論辯護(hù)取證與偵查取證的關(guān)系

陳聞高

(四川警察學(xué)院，四川 瀘州 646000)

英美法系當(dāng)事人主義的訴訟模式，強(qiáng)調(diào)控辯雙方的對抗性，辯護(hù)律師享有與警方對等的調(diào)查取證權(quán)，也可使用一定的強(qiáng)制手段收集證據(jù)。這是一種取證雙軌制，辯訴雙方具有平等的權(quán)利和義務(wù)，雙方都可以去調(diào)查案情和收集證據(jù)，但雙方往往只收集對己方有利的證據(jù)。大陸法系職權(quán)主義的訴訟模式，強(qiáng)調(diào)警察、檢察官的調(diào)查取證，重視法院查證的責(zé)任。這是一種取證的單軌制，查明案情和收集證據(jù)是警方和檢方的責(zé)任，警察應(yīng)同時收集有罪或無罪的材料，調(diào)查結(jié)果應(yīng)服務(wù)于辯訴雙方。它們一定程度上抑制了辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)。

在任何訴訟階段，辯護(hù)律師都可介入，這是兩大法系所共同的。在偵查階段，警方在進(jìn)行有罪調(diào)查的同時，辯方就可聘請私人偵探和鑒定人調(diào)查案件，辯護(hù)律師也可同當(dāng)事人討論案情、同證人交談，勘察公共場所，［1］10－17等等，進(jìn)行無罪調(diào)查。這就構(gòu)成了調(diào)查方向的二元結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)，可以在相互制約中，最大程度地接近案件事實，減少冤假錯案，體現(xiàn)司法公正。

一、犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)與辯護(hù)律師的相應(yīng)權(quán)利

獲得辯護(hù)權(quán)是每個人的基本權(quán)利，犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)是公民基本權(quán)利的現(xiàn)實化和具體化。辯護(hù)是一種反駁，而非證明，其本質(zhì)是防御權(quán)。用辯護(hù)對抗偵查的進(jìn)攻，對于犯罪嫌疑人不可或缺。在整個刑事訴訟中，被追訴人都享有辯護(hù)權(quán)。律師辯護(hù)權(quán)，首先是調(diào)查取證中的實體性辯護(hù)權(quán)。律師擁有取證權(quán)，才可能找到接觸證據(jù)來源的途徑，獲取證據(jù)材料。其次是以實體裁判為中心的程序性辯護(hù)權(quán)。這是在向法庭提交證據(jù)材料中，律師請求對侵犯被告人訴權(quán)的行為實施裁判。

在刑事訴訟中，辯護(hù)人的權(quán)利又分為固有權(quán)利和傳來權(quán)利。固有權(quán)利，是基于辯護(hù)關(guān)系取得或享有的訴訟權(quán)利，包括會見權(quán)、通信權(quán)、閱卷權(quán)、在場權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、辯論權(quán)等。傳來權(quán)利，本為被追訴人的權(quán)利，辯護(hù)人不能與其意見相左，可以其名義行使該權(quán)利，包括申請取保候?qū)彊?quán)，代理申訴、控告權(quán)和上訴權(quán)等。偵查階段，律師所享有的多是傳來權(quán)利。

偵查活動這一階段，單方追究犯罪的線形構(gòu)造，最容易侵犯嫌疑人權(quán)利，應(yīng)以其獲得辯護(hù)權(quán)來制約之。嫌疑人獲得辯護(hù)權(quán)的核心，是獲得律師的有效幫助。有效的標(biāo)準(zhǔn)是完整而充分。 “完整”指整個訴訟階段被追訴人都有權(quán)獲得辯護(hù)，包括實體性辯護(hù)和程序性辯護(hù)?！俺浞帧笔菑男Ч麃砜矗瑧?yīng)該充分保障辯護(hù)權(quán)的行使。它包括迅速告知權(quán)利、賦予律師廣泛的權(quán)利、完整而平等地獲得辯護(hù)，注重辯護(hù)的實質(zhì)，以最大限度保障被追訴人合法權(quán)益。

我國主要是大陸法系，屬取證的單軌制，雖然在舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的庭審階段吸收了一些當(dāng)事人主義的因素，具有一定的對抗性，但律師介入案件調(diào)查取證的時間仍然較晚，限制也較多。2013年實施的新刑訴法，雖然還沒有賦予律師的偵訊在場權(quán)，但在這方面已有了很大的調(diào)整和改進(jìn)，辯護(hù)取證對偵查取證的制約更加有效。但一些人仍想要一步到位地將別國的模式搬過來，新法一出臺就感到不滿。期望過高，便失望太深。立法要從自己國家的歷史深處走來，追逐現(xiàn)實的腳步，與時俱進(jìn)，必須循序漸進(jìn)。有量的積累，才有質(zhì)的飛躍。以下，我們就來探討一下這一司法改革的進(jìn)路。

二、偵訊階段，辯護(hù)律師具有調(diào)查取證的權(quán)利

新刑訴法第三十三條規(guī)定: “犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人;在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人?！倍鴤赊k機(jī)關(guān)在當(dāng)時，就應(yīng)當(dāng)告知其這個權(quán)利。在此時，律師就有可能幫助其行使辯護(hù)取證等相關(guān)權(quán)利。這就基本上與警方偵訊的時間同步了，進(jìn)一步體現(xiàn)了犯罪嫌疑人訴訟主體的地位。此前，人們一直在討論律師的偵訊在場權(quán)問題，偵查活動的秘密性和封閉性，使律師的在場權(quán)缺位，不能監(jiān)督偵訊行為，難以對刑訊逼供等舉證和救濟(jì)。新法雖然還沒有明確律師的在場權(quán)，但卻將嫌疑人聘請律師的權(quán)利從“第一次訊問后”，改成了“第一次訊問”。一字之差，嫌疑人即可能在第一次訊問時，就要求行使聘請辯護(hù)律師的權(quán)利。實踐中，第一次偵訊，往往是突破口供較好的時機(jī)。嫌疑人開始就要求行使這一權(quán)利，這對警方構(gòu)成了巨大挑戰(zhàn)。

應(yīng)當(dāng)說，相對于另一方當(dāng)事人，犯罪嫌疑人在偵訊之初就具有聘請辯護(hù)律師的權(quán)利，在我國已是很大的進(jìn)步。因為公訴案件的被害人，自案件移送檢察院審查起訴之日起，才有權(quán)委托訴訟代理人。［2］44條在保障犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利方面，可見新刑訴法已經(jīng)做出了積極努力。在偵查期間，辯護(hù)律師除了具有原刑訴法規(guī)定的，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，代理申訴、控告，申請變更強(qiáng)制措施，了解其涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況之外，新刑訴法第三十五條還規(guī)定:辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)其訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。雖然，這種辯護(hù)權(quán)，一般要到庭審階段才能真正實現(xiàn)，但其辯護(hù)證據(jù)的收集卻不可能到了開庭才進(jìn)行。證據(jù)材料是事實和法律的載體，律師要“根據(jù)事實和法律”提出“材料和意見”，這就涉及到取證問題。律師要為嫌疑人拿出辯護(hù)材料、提出辯護(hù)意見，他們就應(yīng)該具有取證的權(quán)利。調(diào)查取證權(quán)是辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)性權(quán)利，也是辯護(hù)律師的專屬性權(quán)利。同上訴權(quán)相比，它們無需經(jīng)過犯罪嫌疑人的授權(quán)委托，不受其意思表示的影響。［1］6因而可以說，現(xiàn)行法律已經(jīng)賦予了辯護(hù)律師的取證權(quán)。在偵查期間，犯罪嫌疑人就可以委托律師調(diào)查取證。這對庭審時能夠更充分地行使其辯護(hù)權(quán)利，無疑具有非常重要的意義。

律師的調(diào)查取證權(quán)，指他們有權(quán)收集與其代理案件的事實和程序相關(guān)的材料的權(quán)利。一是自行調(diào)查取證權(quán)。辯護(hù)律師憑借“三證”，就可以自主地向被害人、控辯雙方證人、有關(guān)單位和個人調(diào)查收集有利于辯護(hù)方的材料。二是申請司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)。當(dāng)遇到超出律師能力不能調(diào)查取證時，律師可以申請檢察院或法院調(diào)查取證，申請法院強(qiáng)制證人出庭作證。在申請調(diào)查取證遭到拒絕或其調(diào)查取證權(quán)受到侵害時，律師還有請求權(quán)力機(jī)關(guān)給予救濟(jì)的權(quán)利。救濟(jì)性權(quán)利，屬于一種隱性的保障性權(quán)利。在偵查階段，律師的調(diào)查權(quán)，涉及警方的主要有會見權(quán)、通信權(quán)等。那么，律師的調(diào)查取證活動和警方的偵查取證活動有什么聯(lián)系呢?

三、偵查期間，律師是否可以向警方申請閱卷取證

律師的調(diào)查取證權(quán)，包括會見權(quán)、閱卷權(quán)等關(guān)聯(lián)性權(quán)利。那么，在偵查期間，辯護(hù)律師具有調(diào)查取證權(quán)后，他們是否可以向偵查部門申請查閱犯罪嫌疑人的案卷材料呢?有些國家，可以有限地查看物證和卷宗。［1］16在我國，目前的答案是否定的，現(xiàn)時律師還無這種權(quán)利。偵查階段的材料多為涉嫌證據(jù)，還不一定具有確實性和充分性。不恰當(dāng)?shù)匦孤度∽C狀況，不利于偵查活動的深入進(jìn)行，也不利于警方查清案情。尤其是一些涉及國家機(jī)密和安全的罪案，泄密的后果就非常嚴(yán)重。刑訴法第三十八條規(guī)定，辯護(hù)律師要自檢察院對案件審查起訴之日起，才可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。這里的“案卷材料”，實踐中，包括起訴書;證據(jù)目錄，只是目錄而無證據(jù);證人名單，只有名單而無證人證言;主要證據(jù)復(fù)印件或者照片，往往只涉及有罪和罪重的證據(jù)。難怪辯護(hù)律師抱怨說，在開庭前，他們幾乎無法查閱與案件事實相關(guān)的證據(jù)，更不用說了解到對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)了?？梢姡词箓刹殡A段可以查閱案卷材料，其能夠得到的案件信息，也是相當(dāng)有限的。如果辯護(hù)人認(rèn)為，在偵查、審查起訴期間，公安機(jī)關(guān)、檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，他們有權(quán)申請檢察院、法院調(diào)取。［2］39條當(dāng)然，這也多半是庭審中的后事了。

在偵查期間，律師將來也可能具有閱卷權(quán)，但這種權(quán)利也多限于查閱一些立案偵查、拘留逮捕、偵查終結(jié)的程序性文件。至于筆錄、書證、物證等實質(zhì)性的證據(jù)材料，不加限制地讓他們查閱，這卻不太可能。案件還未查明，偵查需要具有一定的密謀性。許多時候，偵查員都不清楚涉嫌材料的確實充分程度，也無法判定案情的具體走向;讓律師知道了警方收集證據(jù)的真實情況，恐怕就難于查下去。不能寄希望于律師能站在中立的立場上查明罪案事實，他們的職責(zé)是為當(dāng)事人脫罪，阻礙公訴、妨礙司法的風(fēng)險是現(xiàn)實存在的。這就同偵查員出于自己追蹤犯罪的公職，不太可能去收集嫌疑人無辜的證據(jù)一樣。面對同一個案件，雙方都客觀公正地調(diào)查的個案也有，但不具有普遍性。一般情況下，他們調(diào)查的方向是完全相反的;分別出于自己的不同目的，雙方都很想知道對方取證的真實狀況，以便有利于自己。在這種具有對抗性的調(diào)查中，隱蔽也就必然地成為一種需要。也就是說，偵查期間的取證具有秘密性，其過程沒有開示證據(jù)的程序。就是英美法系的證據(jù)開示，一般也在終結(jié)偵查之后、法庭正式開庭之前的預(yù)審期間。而雙方此前的取證活動，仍然是分別獨(dú)立進(jìn)行的。警方不太可能知道律師取證的底細(xì)，律師也不太可能摸到警方取證的狀況。

在現(xiàn)偵查階段，雙方一般都不太可能知悉對方掌握的證據(jù)材料。但辯護(hù)人收集的有關(guān)嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、精神病人不負(fù)刑責(zé)的證據(jù)，卻應(yīng)當(dāng)及時告知警方和檢方。［2］40條刑訴法做這樣的規(guī)定，其天平是明顯傾向公權(quán)力的。其目的，也在讓司法機(jī)關(guān)能及時糾正偵辦中的錯誤，不犯和少犯錯誤，避免給納稅人造成國家賠償?shù)膿p失。但律師執(zhí)業(yè)是有一定豁免權(quán)的，在不告知并不承擔(dān)法律責(zé)任的情況下，他們告不告知警檢方、或在什么時候才告知，這就要看告知的訴訟收益什么時候能夠最大化地有利于辯方了。而這種時候，對控方來說，恐怕就是最被動最難下臺的時候。所以，警方也要盡可能及時地發(fā)現(xiàn)自己取證中的問題，不能完全寄希望于律師來幫助自己糾錯。

四、會見在押嫌疑人時，律師是否可以核實證據(jù)

偵查期間，辯護(hù)律師可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。這種依賴性權(quán)利，過去，是要經(jīng)過偵查辦案部門許可，也可派人在場監(jiān)聽的。于是有人批評，會見權(quán)由嫌疑人的“權(quán)利”轉(zhuǎn)化為了偵查機(jī)關(guān)的“權(quán)力”，違反了有效辯護(hù)中的“完整”要求。［3］現(xiàn)在，辯護(hù)律師會見在押犯罪嫌疑人，只要持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書、法律援助公函，看守所就應(yīng)當(dāng)及時安排會見，至遲不得超過48小時。而且，會見時，他們有不被監(jiān)聽的權(quán)利。只有涉及危害國家安全、恐怖活動、特別重大賄賂犯罪案件，其會見才要經(jīng)偵辦部門許可。當(dāng)然，這些案件，偵辦部門應(yīng)當(dāng)事先通知看守所。否則，看守所不知案情，只能依法準(zhǔn)許。由此造成的不利偵查的后果，是要偵辦部門自己承擔(dān)的。

既然偵查期間賦予了律師的辯護(hù)取證權(quán)，會見在押的犯罪嫌疑人時，律師是否可以向其核實有關(guān)證據(jù)呢?答案是否定的。偵查活動具有保密性，這是偵查的本質(zhì)。在我國，辯護(hù)律師要待偵查終結(jié)、案件移送審查起訴之日起，才可以向在押的和被監(jiān)視居住的嫌疑人核實證據(jù)。［2］37條4、5款但是，在不能監(jiān)聽、或者說缺乏有效監(jiān)督的情況下，律師是可能違反這項規(guī)定的。甚至，為了其訴訟利益，有些無良律師還可能有幫助串供、教唆翻供等妨礙司法的行為。刑訴法第四十二條規(guī)定，辯護(hù)人不得幫助犯罪嫌疑人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證，干擾訴訟活動。據(jù)此，當(dāng)然，也應(yīng)當(dāng)對律師會見嫌疑人的活動進(jìn)行制約監(jiān)督。有些人出了些怪招，比如，法律沒有說不能監(jiān)控，那在監(jiān)控時抹去聲音就不違反不能監(jiān)聽的規(guī)定了。從其體態(tài)語和表情動作，總能猜出他們是否說了些不利于訴訟的事情吧?這些鉆法律空子的想法，都不是治本之策，也不解決根本問題。

偵查員還是要從偵訊著手，去進(jìn)行有效防范。第一是要在訊問中隱蔽證據(jù)，不要讓嫌疑人摸到警方的證據(jù)狀況。第二是不能留下非法取證的把柄，尤其是不能搞刑訊逼供，要在對策謀劃中突破口供。第三是突破口供后，要注意問清案情細(xì)節(jié)，堵死犯罪嫌疑人翻供的退路。第四是不能滿足于口供證據(jù)，更不能只有口供;要注意收集旁證，尤其是物證對口供的印證。只有筑牢了證據(jù)體系的堤壩，才能從根本上有效防范律師辯護(hù)取證帶來的不測和不利。

五、不被監(jiān)聽，博弈中的律師特權(quán)

律師會見犯罪嫌疑人有不被監(jiān)聽的權(quán)利，那么有沒有不被監(jiān)控的權(quán)利呢?答案似乎應(yīng)該是肯定的。但如上所述，有人就提出了抹去聲音監(jiān)視畫面的說法。本文不準(zhǔn)備評論這種小聰明似的點(diǎn)子，它們只能促使立法進(jìn)一步去堵塞法律漏洞。這里要關(guān)注的是實行不能監(jiān)聽或監(jiān)控后，偵辦部門如何應(yīng)對，以及律師認(rèn)為阻礙了其行使權(quán)利時如何對待等問題。

刑訴法第四十七條規(guī)定:辯護(hù)人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，他們有權(quán)向同級或者上一級檢察院申訴或者控告。這是從立法角度，解決涉及到保障律師訴權(quán)的程序問題。律師們一直都不滿意，他們還在提出一些更有效的制約辦法。筆者曾經(jīng)根據(jù)一起個案談到“監(jiān)所偵控權(quán)”的問題。重慶榮昌一公安民警高×文涉嫌徇私枉法罪被羈押。2004年3月9日，該案律師蔣某和嫌疑人妻子黃×蓉到永川看守所會見高。途中，高妻將串供材料交給蔣律師，讓其傳遞給高。會見中，蔣分兩次從穿線孔將兩個信封傳遞給高，被監(jiān)控人員即時發(fā)現(xiàn)。當(dāng)場從高身上搜出了串供材料12頁。5月8日，檢察院分別對二人提起公訴。經(jīng)過庭審，法院認(rèn)為:黃具有幫助其夫偽造證據(jù)的行為，但未造成嚴(yán)重后果，不構(gòu)成犯罪。蔣律師妨礙了司法機(jī)關(guān)正常的訴訟活動，構(gòu)成辯護(hù)人偽造證據(jù)罪。鑒于情節(jié)輕微、尚未造成直接危害，遂免于刑事處罰。該案引起了社會各界關(guān)注。辯護(hù)律師曾提出了看守所可不可以在會見室安裝監(jiān)控設(shè)備的問題，引起了廣泛討論。律師界、法學(xué)界普遍持否定的態(tài)度，筆者則持肯定的意見。［4］安裝了監(jiān)控設(shè)備，不等于就干擾了律師會見。這就象大街上安裝了監(jiān)控，并不等于妨礙了駕駛員安全駕駛一樣。恰恰相反，它們可成為事前警示需遵紀(jì)守法的一種心理制約;事后如有爭議，則可保全證據(jù)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。但從這次修法的情況看，話語權(quán)不在筆者這里。真理不等于人多勢眾，法條的真理性問題，還需要經(jīng)受司法實踐的檢驗。經(jīng)受不住實際檢驗的法條，必然會在具體執(zhí)行中引起沖突，這就可能形成律師權(quán)利受阻的問題。這方面，從上面監(jiān)控畫面的說法，可見一斑。律師和偵查員都有各自的從業(yè)利益，都會自覺不自覺地從其社會角色的視角去認(rèn)識問題，難免有所偏私。律師會為自己爭取更多的法律權(quán)利，他們認(rèn)為其辯護(hù)取證缺乏司法機(jī)關(guān)協(xié)助、配合的義務(wù)和救濟(jì)性規(guī)定，不具有可操作性［1］19;而偵查員則可能千方百計地為其便利執(zhí)法去行使法律權(quán)力，雙方在工作中就會形成博弈的局面。

司法需要直接、言詞原則，兼聽則明;立法也需要中立和平衡原則，兼顧社會各方面的利益。用辯護(hù)取證去有效制約偵查取證的同時，以其制約去完善偵查取證的程序和實體，使法庭司法的證據(jù)體系更加接近客觀的案件事實，這應(yīng)當(dāng)是刑事訴訟要達(dá)到的根本目的。

六、辯護(hù)律師以“見證人”身份監(jiān)督強(qiáng)制取證的現(xiàn)實性

有偵查權(quán)的國家機(jī)關(guān)，可依法使用各種強(qiáng)制偵查措施調(diào)查取證，體現(xiàn)著公權(quán)力的國家意志。律師辯護(hù)取證權(quán)的基礎(chǔ)是當(dāng)事人的個人意志，它體現(xiàn)為私權(quán)利，不具有國家強(qiáng)制性。律師的辯護(hù)取證權(quán)能否有效行使，取決于被調(diào)查一方的配合意愿，這是它與偵查取證權(quán)的本質(zhì)區(qū)別。但是，辯護(hù)律師雖然沒有強(qiáng)制取證權(quán)，卻可能在警方進(jìn)行強(qiáng)制取證時具有特殊“見證人”的在場權(quán)。

有人認(rèn)為:在勘驗、檢查，搜查、扣押時，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)邀請見證人的規(guī)定，［2］131，137，138，140條正是賦予辯護(hù)律師在場權(quán)的法律依據(jù)。因此，在接受犯罪嫌疑人委托后，如對其住處、工作地、身體等進(jìn)行搜查時，偵查人員應(yīng)通知其辯護(hù)律師到場。辯護(hù)律師有權(quán)對搜查過程進(jìn)行監(jiān)督。對搜查所獲取的物品，他們有權(quán)進(jìn)行登記;并獲取偵查機(jī)關(guān)出具的扣押物品清單，在其認(rèn)為程序合法、登記正確的清單上簽名。［1］31這就是說，辯護(hù)律師能以“見證人”的特殊身份，介入警方的強(qiáng)制偵查行為。在邏輯上，這是成立的;但在緊急情況下也無法實行，警方只能視情另請見證人。

從目前律師介入的時間節(jié)點(diǎn)看，嫌疑人聘請律師的起點(diǎn)是執(zhí)行強(qiáng)制措施和第一次偵訊之時。如果在此之前，涉案當(dāng)事人還沒有“犯罪嫌疑人”的法律地位，也就還沒有聘請辯護(hù)律師的權(quán)利。如果這時，警方就需要在勘驗、檢查，搜查、扣押，律師也就不可能以見證人的身份出現(xiàn)在這些偵查活動中了?？梢?，律師見證的在場權(quán)，一般還是出現(xiàn)在偵訊期間。從案偵實際來看，多數(shù)情況下，還是先要“從案到人”，進(jìn)行勘驗、檢查，調(diào)查、訪問，搜查、扣押，收集到了一定量的證據(jù)材料，才有條件“從人到案”地實行偵訊。偵訊期間律師可能的見證權(quán)，也就會促使警方盡可能將以上強(qiáng)制取證手段放在偵訊之前，而更加謹(jǐn)慎地選擇對嫌疑人執(zhí)行強(qiáng)制措施的時機(jī)。這將有利于偵訊活動建立在較為充分的證據(jù)材料之上。

辯護(hù)律師有了在場見證強(qiáng)制取證的權(quán)利，他們也就有了對其合法性和規(guī)范性提出異議的權(quán)利，這將大大制約警方偵查取證的規(guī)范性合法性。從這個角度說是好事，不是壞事。但這也給辯方提供了接觸警方取證情況的機(jī)會。如果勘驗中有指紋、血跡、毛發(fā)等，辯護(hù)律師就會過問其鑒定情況。以偵查期間疑犯擁有提出補(bǔ)充鑒定和重新鑒定的知情權(quán)為由，他們就會探測到警方掌握現(xiàn)場痕跡物證的一些虛實。

七、辯護(hù)律師有監(jiān)督偵查活動排除非法證據(jù)的權(quán)利

新刑訴法第五十四——五十八條，確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。在人證方面，采用刑訊逼供等非法手段收集的供述，采用暴力、威脅等非法方法收集的證言和陳述，都應(yīng)當(dāng)予以排除。在物證方面，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或作出合理解釋;不能補(bǔ)正和合理解釋的，對該證據(jù)也應(yīng)當(dāng)予以排除。這里，人們習(xí)慣于將其理解為是針對偵查取證的，因為其具有一定的強(qiáng)制性。其實，無論是律師取證，還是偵查員取證，都可能存在著非法證據(jù)問題。而在偵查、審查起訴、審判的任何一個階段，發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)時，都應(yīng)當(dāng)依法予以排除。［2］54這就是說，偵查員也負(fù)有排除非法證據(jù)的責(zé)任，檢察人員則有監(jiān)督偵辦部門排除和自己審查排除非法證據(jù)的權(quán)力。

在辯護(hù)調(diào)查過程中，如果發(fā)現(xiàn)警方具有刑訊逼供等非法取證情況，律師在為犯罪嫌疑人提供法律幫助時，就可以代理申訴、控告。檢察院在接到報案、控告、舉報后，就可以對偵查取證的情況進(jìn)行調(diào)查核實。對確有收集非法證據(jù)情形的，檢方就會提出糾正意見;或依法追究偵查員的刑事責(zé)任。［2］55條這就使檢方的偵查監(jiān)督活動更加及時、有效。

而在庭審階段，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人在提供非法證據(jù)線索或材料的同時，有權(quán)申請法院對其依法予以排除。［2］56條現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明其收集合法性的，檢察院可以提請法院通知有關(guān)偵查人員或其他人員出庭說明情況;當(dāng)然，他們也可以自己要求出庭說明情況。［2］57條2款這就牽涉到偵查員出庭作證的問題。而偵查取證工作，也就成為一種負(fù)責(zé)到庭審判決的“終生責(zé)任制”。通過排除非法證據(jù)，加強(qiáng)了對偵查取證的法律監(jiān)督。這在增加偵查員心理壓力的同時，也將有利于強(qiáng)化其偵查取證中的訴訟意識，提升他們的業(yè)務(wù)能力和才干。

根據(jù)言詞、直接原則，證人證言必須在法庭上經(jīng)過雙方質(zhì)證，查實以后，才能作為定案的根據(jù)。證人有意作偽證或者隱匿罪證的，會依法受到懲處。［2］59條這將促使證人作證更加慎重和嚴(yán)肅，有利于控辯雙方謹(jǐn)慎地對待證人證言，也利于法官在對案件事實的求證中排除非法證據(jù)，而注重證據(jù)體系反映案件客觀事實的真實程度。

八、偵查階段，律師的取證權(quán)是有限的取證權(quán)

偵查階段，辯護(hù)律師的取證權(quán)，一般是外部調(diào)查取證權(quán)。雖然刑訴法第六十條規(guī)定:“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”但律師取證，一般要經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，才可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。［2］41條但當(dāng)其自主取證遭到拒絕時，就只能申請司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證了。而每個公民向警方提供證據(jù)卻是一種社會義務(wù)。法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人的安全，也有一定的資源、手段和能力保護(hù)他們的安全。在這方面，律師的資源與能力有限，顯然無力與公權(quán)機(jī)關(guān)相比。法律雖然規(guī)定:“對證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰”［2］61條。但在其取證能力不對等的情況下，因打擊報復(fù)而能夠受到懲處的，恐怕多數(shù)也是涉及向警方證人報復(fù)的那一部分人。

審查起訴和庭審期間，辯護(hù)律師當(dāng)然也可以申請檢察院或法院收集和調(diào)取證據(jù)，通知證人出庭作證。但是，律師沒有警方的強(qiáng)制取證權(quán)，他們要經(jīng)檢察院或者法院許可，并且經(jīng)被害人，其近親屬、證人同意才能取證。［2］41條而司法機(jī)關(guān)就不同，庭審期間，除了被告人的配偶、父母、子女之外，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，法院可以強(qiáng)制其到庭。而且，證人出庭后拒絕作證的，法院可予以訓(xùn)誡;情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，可處10日以下的拘留。［2］188條在偵查期間，警方取證具有更大的強(qiáng)制性權(quán)力。除了搜查、扣壓、訊問等強(qiáng)制偵查措施，警方詢問證人，也具有一定的強(qiáng)制性。因為證人除了有義務(wù)配合警方調(diào)查，警方還要告知他，有意作偽證或者隱匿罪證所要負(fù)的法律責(zé)任。證人不能不考慮這一法律后果，這在心理上對其具有很強(qiáng)的內(nèi)在強(qiáng)制性。證人面對律師取證，也會有這方面的考慮。但在要取得他們同意的情況下，他們就可能以種種借口不同意作證來規(guī)避偽證的風(fēng)險。這就削弱了律師的取證能力。尤其在向控方證人、被害人及近親屬取證時，須經(jīng)他們和檢察院或法院雙重許可［2］41條2款的情況下，在防止被害人受第二次被侵害的同時，就對律師取證做了更大的限制?？梢?，雖然在法律面前人人平等，但立法本身就有對各方利益的權(quán)衡。律師的調(diào)查取證權(quán)，仍然具有很大的主客觀限制性。而警方的偵查取證，雖然仍有取證難問題，但相應(yīng)的限制則要少一些。其根源，就在公權(quán)力占有了公共資源。這使人們不斷地呼吁要限制偵查權(quán)。

九、權(quán)利制衡權(quán)力中的監(jiān)督和保護(hù)

辯護(hù)取證是私權(quán)利與公權(quán)力之間的對抗，律師代表了一種公權(quán)利與公權(quán)力之間的沖突，是公權(quán)利對公權(quán)力的一種制約。這就間接地體現(xiàn)了對公共權(quán)力的制衡，體現(xiàn)了監(jiān)督與被監(jiān)督的公法關(guān)系。因而，律師的辯護(hù)取證對警方偵查人員是一種有效的制約;從促使其不犯和少犯錯誤說，也是一種有效的保護(hù)。以下，就來總結(jié)一下辯護(hù)取證和偵查取證的特點(diǎn)。

兩種取證活動的權(quán)屬不同。偵查取證是權(quán)力型取證，除了采用勘驗、檢查、試驗、鑒定等常規(guī)措施，還可使用技偵、臥底等密偵手段，直至執(zhí)行強(qiáng)制措施訊問犯罪嫌疑人，具有一定的內(nèi)外強(qiáng)制性。①筆者認(rèn)為，偵訊活動有內(nèi)外兩種強(qiáng)制性。內(nèi)在強(qiáng)制性，指依靠證據(jù)體系的確實充分性對犯罪嫌疑人實現(xiàn)的心理強(qiáng)制。外在強(qiáng)制性，指通過強(qiáng)制措施等法律手段實現(xiàn)的限制人身自由的強(qiáng)制性，它們強(qiáng)制的是犯罪嫌疑人的身體和外部行為，只能為偵訊提供外部條件。偵訊要在外在強(qiáng)制性創(chuàng)造的有利條件下，通過對策讓嫌疑人感到警方是證據(jù)在握的、證據(jù)是確鑿無疑的，才能實現(xiàn)其內(nèi)心強(qiáng)制，使之走坦白從寬的供述之路。請參見筆者的《論偵訊對話中的心理強(qiáng)制》，載2003年第6期《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》等文。辯護(hù)取證是權(quán)利型取證，一般不具有強(qiáng)制性，尤其是不具有外在強(qiáng)制性，主要是以調(diào)查詢問等有限的方式方法來取證。

兩種取證手段的多少不同。偵查取證的手段有公開的、也有秘密的，有任意偵查、也有強(qiáng)制偵查，其可選擇性較大。而辯護(hù)律師的取證手段就相對有限，除了輔助性的閱卷、辨認(rèn)等，主要的一般也就是調(diào)查詢問。就是采用詢問，其方式方法也與公檢人員不完全一樣。律師一般只能走訪調(diào)查，到詢問對象同意的住所或其它方便的地方進(jìn)行詢問。

兩種取證活動的范圍不同。法律要求偵查取證全面客觀，除了收集能夠證明嫌疑人有罪與罪重的證據(jù)，還要收集無罪和罪輕的證據(jù)。辯護(hù)調(diào)查的范圍相對單一，其取證僅限于能夠證明嫌疑人無罪、罪輕和減輕刑事責(zé)任的證據(jù)。律師僅需收集對己有利、要由嫌疑人承擔(dān)證明責(zé)任的證據(jù)。

兩種取證活動的方向不同。偵查取證是進(jìn)攻性活動。在追訴罪案過程中，警方需要查清案件構(gòu)成的基本事實。但由于追訴利益，偵查員容易忽視、甚至掩飾不利于追訴的證據(jù)。辯護(hù)取證則是防御性活動。律師想方設(shè)法獲取的，是有利于嫌疑人脫罪的證據(jù)。

法律的制約與平衡是一把雙刃劍?？剞q雙方若能攻防得當(dāng)、配合得好，便能在證據(jù)上拾遺補(bǔ)闕，減少錯案;雙方如果相互牽制，不恰當(dāng)?shù)鼗ハ喾婪?，便可能降低訴訟效率，加大司法成本。辯護(hù)取證與偵查取證所反映的，就是這樣一種法律關(guān)系。偵查員要積極主動地利用這種關(guān)系來促進(jìn)偵辦質(zhì)量的提高，從而更加有效地保護(hù)自己。

結(jié)語

刑訴活動關(guān)乎著人的平等、自由、生命等基本人權(quán)。在一個崇尚民主、科學(xué)、理性的現(xiàn)代社會中，在一個重視人權(quán)價值的法治社會里，刑事訴訟需要律師也就是歷史必然。律師替當(dāng)事人說話，尤其替犯罪嫌疑人和被告人說話，直至脫罪，這對維護(hù)其基本人權(quán)至關(guān)重要。律師調(diào)查取證是法庭辯論的基礎(chǔ)性工作，也是在控辯平衡中驗證偵查取證情況、接近案件事實的一種機(jī)會。

現(xiàn)行法律雖然沒有明確律師的偵訊在場權(quán)，但也不能排除他們在第一次訊問和以見證人身份的在場權(quán)。而且，隨著法制進(jìn)步，這也只是早晚的事情。偵訊過程中，當(dāng)嫌疑人要求聘請和會見律師時，偵查員不應(yīng)該斷然回絕他們，而應(yīng)該有準(zhǔn)備地與其律師約談，視情主動邀請律師在場。這會使偵查取證活動更加主動，在主動接受監(jiān)督的同時，會使嫌疑人的口供更具有真實性和合法性?，F(xiàn)時，律師雖然還沒有偵查期間的閱卷權(quán)，但這種權(quán)利也是早遲會滲進(jìn)偵查活動中的。哪怕滲透的程度不大，偵查員也應(yīng)該有足夠的心理準(zhǔn)備和業(yè)務(wù)準(zhǔn)備。在偵查中，要嚴(yán)格取證程序，規(guī)范訊問筆錄等法律文書的樣式，從程序形式和實體質(zhì)量上經(jīng)受住律師閱卷的檢驗。主動地努力地做好這一切，也就迎接了現(xiàn)實的挑戰(zhàn)，順應(yīng)了法治前進(jìn)的步伐。

立法和司法都要立足現(xiàn)實，漸進(jìn)而為。循序漸進(jìn)的立法，不能不遵循偵辦規(guī)律，照顧偵辦現(xiàn)狀。這給偵查人員創(chuàng)造了一個從容應(yīng)對立法的戰(zhàn)略準(zhǔn)備期。抓住這一時機(jī)，偵查取證工作也就有望邁上一個提升質(zhì)量的臺階。

［1］趙玉靜．辯護(hù)律師調(diào)査取證權(quán)研究［D］．山東大學(xué)，2012．

［2］第十一屆全國人民代表大會第五次會議．中華人民共和國刑事訴訟法 ［EB/OL］．http://www．npc．gov．cn．2012－03－19．

［3］尹曉紅．我國憲法中被追訴人獲得辯護(hù)權(quán)之保障［D］．華東政法大學(xué)，2011．5．

［4］陳聞高．談監(jiān)所偵控權(quán) ［J］．遼寧警專學(xué)報，2006，(4)．