論企業(yè)內(nèi)部舉報人的勞動法保護

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■責編/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

企業(yè)員工由于具有專業(yè)背景及熟悉企業(yè)內(nèi)部運作，居于發(fā)現(xiàn)和揭露企業(yè)不法行為的有利位置。在“風險社會”的背景下，內(nèi)部人舉報在整個社會風險防范體系中所扮演的角色更是不可小覷，是成為發(fā)現(xiàn)公司不法或不良行為、預防更大范圍風險事故的最有效途徑之一，如最近轟動全國的肯德雞麥當勞原料供應商福喜公司采用過期肉事件，其能公之于眾的很大一部分原因即是內(nèi)部員工爆料①。然而，企業(yè)內(nèi)部舉報人在舉報企業(yè)不法或不良行為之后，卻經(jīng)常遭受到解雇、降職等不公正待遇②。在我國缺少舉報人保護的針對性立法的情況下，這種本意良好卻易受不公對待的現(xiàn)象該如何避免，為企業(yè)內(nèi)部知情人的風險舉報行為消除后顧之憂，鼓勵舉報行為，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系，是我國勞動法需要面對的問題。

一、勞動法保護企業(yè)內(nèi)部舉報人的現(xiàn)實需求

內(nèi)部舉報人（whistleblower），又被譯為吹哨者或是揭弊者?！皐histleblower”一詞本源自英國警察吹哨子示警的行為，日后慢慢演變，成為內(nèi)部人員基于公益而挺身揭弊的代名詞?？梢哉f，目前并無全球一致性的對內(nèi)部舉報人的定義，得到較多贊同的一個定義將其界定為組織成員（現(xiàn)職或離職）對其雇主控制下的違法、違反道德規(guī)范或不正當情事，向有能力采取有效作為的人或組織加以揭發(fā)（Janet P.Near & Marcia P.Miceli,1995）。此處的組織，通常包括政府部門、企業(yè)等各類機構(gòu)，基于我國勞動者對勞動者的界定以及公務人員舉報制度的獨立體系，本文僅將企業(yè)內(nèi)部舉報人作為分析對象。

相較于許多國家針對內(nèi)部舉報人制訂專門的保護法案③，我國內(nèi)部舉報人保護制度發(fā)展緩慢，缺乏統(tǒng)一規(guī)劃。在已有的相關(guān)立法中，早期主要集中于刑事立法領(lǐng)域，如《刑事訴訟法》中的證人保護制度，最高人民檢察院頒布《關(guān)于保護公民舉報權(quán)利的規(guī)定》（1991年），中共中央紀律檢查委員會、監(jiān)察部頒布的《關(guān)于保護檢舉、控告人的規(guī)定》（1996年），這些法律法規(guī)呈現(xiàn)出為適用范圍窄、宣示性規(guī)定多、缺乏有效的保護和救濟措施等不足。

隨著對內(nèi)部舉報人優(yōu)勢的認識加深，近兩年有關(guān)內(nèi)部舉報的規(guī)章制度相繼增多，如國家安全監(jiān)管總局2013年頒布《關(guān)于保護生產(chǎn)安全事故和事故隱患舉報人意見的通知》，國家發(fā)展改革委、財政部2014年頒布《價格違法行為舉報獎勵辦法》，中國證券監(jiān)督管理委員會2014年頒布《證券期貨違法違規(guī)行為舉報工作暫行規(guī)定》。此外，由于近年來食品安全事故眾多，許多專家學者大力呼吁在食品行業(yè)設置內(nèi)部舉報制度，因此在2013年10月提交的《食品安全法（修訂草案送審稿）》中，雖然并未直接對內(nèi)部人舉報制度作規(guī)定，但“國家建立食品安全有獎舉報制度”已被單設一條。這些近期立法顯示內(nèi)部舉報制度正在逐漸引起重視，然而這些新頒布的規(guī)章制度仍然面臨著諸多不足：（1）現(xiàn)行規(guī)定多是行業(yè)性規(guī)定，適用范圍僅限于少數(shù)行業(yè)，無法全面覆蓋企業(yè)的內(nèi)部舉報人；（2）更為重要的是，缺少對企業(yè)報復行為的關(guān)注。內(nèi)部舉報人舉報與否的最大顧慮即是擔心遭受企業(yè)的報復④，而企業(yè)針對內(nèi)部舉報人報復形式則是五花八門，諸如解雇、列入黑名單、降職、影響升遷、降工資等，新頒布的規(guī)章制度很少重視這些報復行為，同時也沒有提供明確的救濟手段。在這些新頒布的規(guī)章制度中，僅《關(guān)于保護生產(chǎn)安全事故和事故隱患舉報人意見的通知》明確違反規(guī)定扣罰工資、獎金或者其他薪酬、解除與之訂立的勞動合同或者給予除名處理的、違規(guī)給予黨紀政紀處分或者故意加重處分的屬于打擊報復舉報人的行為，但舉報人如何救濟也是模糊不清。

正是由于當前的立法現(xiàn)狀，使得大多數(shù)企業(yè)成員即使知道企業(yè)內(nèi)部的不法或不良的行為，仍會礙于自身遭受報復的風險而選擇沉默，無畏報復勇于舉報的數(shù)量有限。顯然，僅寄希望于深知內(nèi)情且富正義感的內(nèi)部人舉報，卻缺乏相應的制度保護是不現(xiàn)實的，作為一種彌補政府執(zhí)法的重要補充，我國急需對內(nèi)部人舉報建立完整的保護機制。然而，面對我國內(nèi)部人舉報的立法現(xiàn)狀和現(xiàn)實中的急切需求，等待一部尚未納入立法議程且公私部門兼顧的內(nèi)部人保護立法顯然是“遠水無法解近渴”，同時寄希望于各種行業(yè)性立法又會面臨著零散雜亂、無所適從之情景。在此狀況之下，筆者認為鑒于內(nèi)部舉報人本質(zhì)仍歸屬于企業(yè)雇員，其面臨的企業(yè)各種報復行為也可歸于勞動者權(quán)益保護的范圍之列，因此，從勞動法的角度來建構(gòu)企業(yè)內(nèi)部舉報人制度更為可行與實際。

二、勞動法保護企業(yè)內(nèi)部舉報人的現(xiàn)有框架與問題

（一）勞動法保護企業(yè)內(nèi)部舉報人的現(xiàn)有框架

與其它部門法類似，我國勞動法并未有專門針對企業(yè)內(nèi)部舉報人的保護制度，僅有一些零散規(guī)定。

根據(jù)舉報內(nèi)容，可以將企業(yè)內(nèi)部舉報人分為兩類：一是舉報企業(yè)勞動違法違章行為的企業(yè)內(nèi)部舉報人，二是舉報企業(yè)其他不法或不良行為的內(nèi)部舉報人。前者我國勞動法律法規(guī)有直接的條文支持，如 2004年頒布的《勞動保障監(jiān)察條例》第九條規(guī)定：“任何組織或者個人對違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為，有權(quán)向勞動保障行政部門舉報”，2008年頒布的《勞動合同法》第七十九條進一步確立獎勵舉報人制度：“任何組織或者個人對違反本法的行為都有權(quán)舉報，縣級以上人民政府勞動行政部門應當及時核實、處理，并對舉報有功人員給予獎勵”，雖然這些條款的主體是任何組織或個人，企業(yè)內(nèi)部知情人顯示在范圍之列。不過遺憾的是，盡管有條文明確勞動違法違章行為的舉報制度，但對于舉報人可能遭到的報復及如何救濟卻缺乏詳細、有效的指導，《勞動保障監(jiān)察條例》第二十九條規(guī)定“對工會工作人員進行打擊報復的，由勞動保障行政部門責令改正”，第三十條規(guī)定“打擊報復舉報人、投訴人的由勞動保障行政部門責令改正”。此外，《勞動法》第一百零一條規(guī)定：“用人單位無理阻撓勞動行政部門、有關(guān)部門及其工作人員行使監(jiān)督檢查權(quán)，打擊報復舉報人員的，由勞動行政部門或者有關(guān)部門處以罰款；構(gòu)成犯罪的，對責任人員依法追究刑事責任”。根據(jù)僅有的這些條款，舉報企業(yè)勞動違法違章行為的舉報人面對企業(yè)的多種報復行為，多是只能向勞動保障行政部門尋求救濟。對于第二類舉報其他不法或不良行為的企業(yè)內(nèi)部舉報人，勞動法法律法規(guī)未有涉及，面對企業(yè)有各種報復行為，則只能依據(jù)普通勞動爭議尋求救濟。

在普通勞動爭議的框架下，針對企業(yè)的不同報復行為，勞動法提供的解決方案又可細分為兩種：一是針對不當解雇行為的解雇保護制度，《勞動合同法》第39條規(guī)定了企業(yè)單方解除勞動合同的條件，企業(yè)內(nèi)部人因舉報被開除或解雇，舉報者同樣可以試圖通過第39條尋求救濟，如內(nèi)部舉報人的解雇不符合第39條所列舉的5種情形，則屬于非法解除勞動關(guān)系。實踐中已有的內(nèi)部舉報人遭受解雇案例即主要依據(jù)此條判決⑤。二是除解雇之外如降職、降工資、調(diào)職等其他不利處分則未有單項保護制度，只可依據(jù)勞動爭議的規(guī)定尋求救濟。

（二）勞動法保護企業(yè)內(nèi)部舉報人面臨的問題

根據(jù)以上分析，我國勞動法目前針對企業(yè)內(nèi)部舉報人的專門保護制度還處于初級階段，存在諸多待解決問題：

1.保護范圍過窄

現(xiàn)有勞動法確立的舉報制度僅局限于對勞動違法違章行為的舉報，舉報范圍過度受限，遠不能滿足當前企業(yè)內(nèi)部舉報人舉報的實際情況與社會期待。實踐中，在諸如環(huán)境污染、金融欺詐、食品安全等與社會公眾利益緊密相聯(lián)的方面，都存在大量的由企業(yè)內(nèi)部人舉報而成功發(fā)現(xiàn)違法行為的案例，內(nèi)部知情人的正義舉報更是受到社會熱切期待⑥。勞動法對舉報范圍限定得如此之窄，顯然無法達到保護、引導和鼓勵內(nèi)部人舉報的效果，更加無法阻止企業(yè)不法或不良行為之蔓延與擴大，最終造成嚴重的社會后果。

2.缺乏針對性的救濟手段

在缺乏一部完善的內(nèi)部舉報人保護法的背景下，勞動法是企業(yè)內(nèi)部舉報人因舉報行為遭受不當對待，可以尋求保護的最為重要的一道屏障。內(nèi)部舉報人代表著英雄行為，冒著其生命危險或事業(yè)，造福社會國家，實乃公眾之福（Philip H.Jos et al.,1989）。然而，勞動法卻沒有考慮到內(nèi)部舉報人遭受企業(yè)報復對待與一般勞動爭議的不同，對兩者幾乎采用完全相同的救濟方式，缺乏針對性條款，如對抗企業(yè)報復中最常用的解雇保護制度，尚沒有針對歧視性、報復性等具有反社會性的不當解雇救濟作出明確的規(guī)定（沈同仙，2012）。

3.企業(yè)內(nèi)部舉報人保護與勞動者忠誠義務的沖突

雖然我國勞動法目前沒有直接規(guī)定勞動者忠誠義務，但由于勞動關(guān)系的人身性特征，即使勞動合同沒有法定或約定也決定勞動者負有忠實義務，我國勞動法學界對勞動者的忠誠義務是認可的（鄭愛青，2006），《勞動法》第三條規(guī)定“勞動者應當遵守勞動紀律和職業(yè)道德”已包括忠誠義務的內(nèi)容。具體來說，勞動者的忠誠義務主要包括服從義務、保密義務和增進義務（史尚寬，1978）。企業(yè)內(nèi)部人的舉報行為將企業(yè)的不良信息對外公布，會直接導致企業(yè)利益受到損害，不可避免會破壞勞動者與企業(yè)之間的依賴關(guān)系，這與傳統(tǒng)界定中的勞動者忠誠義務存在著較大的沖突，因此內(nèi)部舉報人因舉報行為易于被企業(yè)指責違反忠誠義務。企業(yè)內(nèi)部舉報人在接受企業(yè)和其他成員指責，背負著“吃里爬外”、“背叛者”、“告密者”的負面形象的同時，甚至可能面臨被追究違約責任、侵權(quán)責任的法律風險，這無疑會使舉報人對舉報行為猶豫與遲疑，因此急需在理論上明晰兩者之間的沖突處理方法。

三、我國勞動法保護企業(yè)內(nèi)部舉報人的完善建議

對于舉報人來說，其權(quán)益保護主要包括人身安全、工作權(quán)和隱私權(quán)保護三方面。勞動法保護企業(yè)內(nèi)部舉報人的核心與重點應當是工作權(quán)，另外兩項權(quán)益還需其他法律法規(guī)相互配合。具體來說，我國勞動法保護企業(yè)內(nèi)部舉報人可以從以下幾方面進行完善：

(一)增設專門的企業(yè)內(nèi)部舉報人保護條款

其一，明確設立該條款的目的是鼓勵和保護行使“合法或合理的”舉報行為的企業(yè)內(nèi)部舉報人。一是企業(yè)內(nèi)部人舉報可以盡早獲知企業(yè)不法或不良行為，進而減少公眾監(jiān)督與調(diào)查之必要成本；二是為了防止有可能的不負責舉報或個人恩怨假意/惡意舉報，讓企業(yè)蒙受不白之冤，致使企業(yè)信譽受到打擊。因此需將保護之對象限定為行使“合法或合理”舉報行為的企業(yè)內(nèi)部舉報人，而對于不負責任的舉報行為，將其行為界定為不合法或不合理行為，不受企業(yè)內(nèi)部舉報人條款保護。其二，強調(diào)該條款的核心內(nèi)容是保護企業(yè)內(nèi)部舉報人的工作權(quán)，即防止企業(yè)內(nèi)部舉報人因舉報而遭受企業(yè)解雇或其他如降職、降級等不利報復、涉及企業(yè)內(nèi)部舉報人正常工作之情形。其三，擴大舉報范圍，確立企業(yè)內(nèi)部舉報人符合公共利益的舉報行為皆在保護之列，而不限于勞動法原規(guī)定的勞動違法違章行為，此處公共利益需盡量做擴大解釋，只要舉報對企業(yè)其他勞動者或是社會公眾有益皆可認為是為公益舉報。此外，還應強調(diào)勞動保障行政部門對企業(yè)內(nèi)部舉報人的相關(guān)信息的保密。

（二）改進救濟與處罰措施

針對企業(yè)內(nèi)部舉報人工作權(quán)受到侵害的救濟，核心是對企業(yè)可能采取的報復行為設置有效的救濟方法。最直接的方法是規(guī)定企業(yè)的報復行為應認定為無效，恢復舉報者原職或是恢復其它舉報前待遇，這幾乎是所有舉報人保護立法的共識，如日本的《公益告發(fā)者保護法》第3條、第4條、第5條規(guī)定了雇主因雇員的公益告發(fā)而解雇該雇員的行為、解除勞動派遣合同的行為無效，還就雇主因雇員的告發(fā)行為而為降薪、降職等不利益對待進行了規(guī)范（李飛，2012）。美國在2002年的《薩班斯法》即對內(nèi)部舉報人的進行保護，至《多德-弗蘭克法》再次強調(diào)任何雇主都不能解雇、降職、威脅、騷擾，或其他形式報復舉報人。英國的《公益披露法》明確規(guī)定了解雇、取消工人的勞動派遣合同無效以及禁止不利益對待等內(nèi)容。不過，鑒于內(nèi)部舉報人因舉報行為與企業(yè)及同事之間在情感上容易造成的微妙與尷尬處境，應當允許企業(yè)內(nèi)部舉報人在企業(yè)報復行為無效與離職要求經(jīng)濟賠償兩者之間自主選擇，如舉報人不愿再回原企業(yè)或原職位任職，立法可考慮規(guī)定企業(yè)應當給予舉報人經(jīng)濟賠償。如舉報人愿意繼續(xù)工作，而報復行為對職員造成損害，企業(yè)應當進行損害賠償，如補發(fā)降級降職工資、福利。其次，在證明責任上，應確立由企業(yè)證明對舉報者進行解雇或其他不當對待的原因，不應該要求舉報人去證明其舉報行為是其被不當對待的原因。

針對企業(yè)及其負責人的處罰措施，目前《勞動保障監(jiān)察條例》和《勞動法》僅規(guī)定勞動保障違法違章行為可以向勞動行政部門舉報。企業(yè)打擊、報復舉報人，則是由勞動行政部門責令改正、罰款，構(gòu)成犯罪的，對責任人員追究刑事責任。就刑事責任而言，《刑法》中與之相關(guān)的罪名主要是報復陷害罪和打擊報復證人罪。報復陷害罪主體限于國家機關(guān)工作人員，唯剩打擊報復證人罪可以適用，不過該罪立案門檻過高、刑罰太輕，對于企業(yè)對舉報人職務降級、降工資、甚至是解雇等報復行為幾乎無用武之地。罰款則根據(jù)1994年頒布的《違反<中華人民共和國勞動法>行政處罰辦法》：“用人單位無理阻撓勞動行政部門及其勞動監(jiān)察人員行使監(jiān)督檢查權(quán)，或者打擊報復舉報人員的，處以一萬元以下罰款”。很顯然，如此低額罰款，很難對企業(yè)起到威懾作用。對比域外美國、加拿大等國家或地區(qū)，對企業(yè)的報復行為都明確規(guī)定要求承擔刑事責任，不過刑事責任的確立需要牽涉到刑法的修改，以及各部門法的協(xié)調(diào)，短期內(nèi)難以實現(xiàn)，現(xiàn)階段更可行的方法是加大對企業(yè)或其負責人的行政處罰力度，增加其它行政處罰方式，迫使企業(yè)對是否做出報復行為更為慎重。

（三）平衡企業(yè)內(nèi)部舉報人保護與勞動者忠誠義務的關(guān)系

忠誠義務是勞動契約的本質(zhì)要求，具體表現(xiàn)為勞動者在勞動合同履行期間負有為企業(yè)保守商業(yè)秘密，遵守企業(yè)規(guī)章制度，忠實履職，不破壞企業(yè)利益并忠實為企業(yè)服務等方面。一般來說，勞動者違反忠誠義務，雇主當然可以對勞動者進行某種程度的處罰，《勞動合同法》第39條用人單位單方解除勞動合同的條件之一即包括“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”。然而，企業(yè)內(nèi)部人的舉報行為卻是將企業(yè)負面信息公開，這是嚴重破壞企業(yè)利益之行為，企業(yè)以之為根據(jù)試圖正當化報復行為。

對此，應當明確公益與私益沖突時優(yōu)先地位。企業(yè)內(nèi)部舉報人舉報企業(yè)的不法或不良行為，可以說是履行其公民或?qū)I(yè)上的責任，有益于社會公共利益。員工的忠誠義務相對來說是企業(yè)的個體利益，屬于私益范圍。因此，在兩者發(fā)生重大沖突時，應當明確公共利益高于私人利益的判斷準則。不過，在具體案例分析時，應當盡量保持中立與平衡，需要仔細考慮內(nèi)部人舉報的目的與內(nèi)容的真實性，以確定勞動者確是基于公共利益而非其它目的而舉報，杜絕不良舉報或是惡意舉報行為，不能偏袒任何一方。

具體來說，要達致平衡兩者的目標，可以確立“先內(nèi)部程序處理，再外部舉報”的制度，即要求內(nèi)部舉報人先對企業(yè)的不良或不法行為在內(nèi)部舉報，在一定的時間內(nèi)企業(yè)沒有回應或無法解決問題的情況下，再向企業(yè)外的機構(gòu)舉報。內(nèi)部程序的設立在一定程度上可以緩解舉報行為對勞動者忠誠義務的直接挑戰(zhàn)，為舉報人提供了另一種更為緩和的維護社會公益的途徑，同時還能迫使企業(yè)重視內(nèi)部舉報事件，不少國家或地區(qū)都設置了類似的內(nèi)部程序前置制度，瑞士最近也采納了這一制度⑦。當然，這一制度應當允許例外，如舉報之事極為急迫，先走內(nèi)部舉報程序有可能導致后果無法控制，或是證據(jù)遭到消滅、偽造或變造，又或是舉報人有充足的理由相信其內(nèi)部舉報程序無法為其提供足夠的保護等，此類情況下舉報人可以直接進行外部舉報。總之，內(nèi)部舉報程序前置既需要企業(yè)制訂有效率、可行的內(nèi)部舉報程序，同時立法需要明確內(nèi)部舉報程序的例外情況，免于內(nèi)部舉報人被內(nèi)部舉報制度完全約束或壓制無法真正舉報，最終可以實現(xiàn)忠誠義務與社會公益的平衡。

注 釋

①馬思華、田靜：《律師:無論解約或被解雇 福喜丑聞爆料人都應獲賠償》，載《勞動報》，2014年7月22日。

②近年來我國已發(fā)生多起企業(yè)內(nèi)部舉報告人遭報復的案例，如：《連續(xù)15年的“優(yōu)秀員工” 發(fā)微博曝光企業(yè)污染遭辭》，http://www.nfgb.com.cn/NewsContent.aspx?id=49377 ；《拜耳醫(yī)藥廣州人事動蕩 被解雇高層稱禍起舉報信》，http://health.bjd.com.cn/xwzx/hyxw/201208/10/t20120810_2893999.html; 柴會群：《“瘋子”醫(yī)生 “你砸醫(yī)院招牌，醫(yī)院砸你飯碗”》，載《南方周末》，2013年5月30日；《中石化分公司追查‘天價酒’事件泄密人稱嚴懲》，http://news.online.sh.cn/news/gb/content/2011-04/17/conten_4518137.Html。

③前世界上已有十多個國家或地區(qū)針對內(nèi)部舉報人專門立法，典型如美國《吹哨者保護法》（Whistleblower Protection Act，1989），英國的《公益披露法》（Public Interest Disclosure Act 1998），南非《揭發(fā)保護法》（Protected Disclosure Act 2004），日本《公益告發(fā)者保護法》(Whistleblower Protection Act 2004)。

④根據(jù)2011年美國功績制保護委員會的比較性調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，報復仍是雇主針對雇員舉報的最主要的反應方式。Blowing the whistle: barriers to federal employees making disclosures，a report to the president and the congress of the united states by the U.S.merit systems protection board,2011.http://www.mspb.gov/netsearch/viewdocs.aspx?docnumber=662503&version=664475。

⑤海南：員工舉報公司被解雇 法院判公司賠，http://www.hq.xinhuanet.com/legal/2012-09/10/c_113020423.htm。

⑥燕農(nóng)：《期待內(nèi)部人攻破食品問題堡壘》，載《中國青年報》，2014年7月22日。

⑦ 資 料 參 見：http://www.kpmg.com/CH/Documents/Blog/pub-20140704-whistleblowing-en.pdf。

1.Janet P.Near, Marcia P.Miceli.Effective whistle-blowing.The Academy of Management Review.1995,20(3): 680-686.轉(zhuǎn)引自楊戊龍、程挽華：《:澳洲各州公益揭發(fā)保護立法比較分析》，載《行政暨政策學報（臺灣）》，2012年第55期，第31-66頁。

2.Philip H.Jos, Mark.E.Tompkins, Steven W.Hays.In praise of difficult people:a portrait of the committed whistleblower.Public Administration Review.1989,49(6):552-561.

3.沈同仙：《論完善我國不當解雇的法律救濟措施》，載《中國法學》，2012年第6期，第99-112頁。

4.鄭愛青：《從英法勞動法判例看勞動法上的忠實義務與競業(yè)限制條款---對我國<勞動合同法>規(guī)范競業(yè)限制行為的思考和建議》，載《法學家》，2006年第4期，第138-145頁。

5.史尚寬：《勞動法原論》，正大印書館，1978年版，第24-26頁。

6.李飛：《法律如何面對公益告發(fā)？——法理與制度的框架性分析》，載《清華法學》，2012年第1期，第136-163頁。