作品概念不清造成的理論和實踐問題
——兼評《著作權法》修改草案第三稿第3條

鄭媛媛

作品概念不清造成的理論和實踐問題
——兼評《著作權法》修改草案第三稿第3條

鄭媛媛

尋求知識產權理論的體系化，其中的著作權制度研究是重點也是難點。對作品概念的厘清，更是撥開迷霧所要解決的首要問題。鑒于現(xiàn)有著作權法律甚至《著作權法》修改草案第三稿第3條對作品成立條件規(guī)定的抵牾，以及學術界對“作品載體”、“復制載體”、“固定載體”、“表現(xiàn)載體”等概念的討論，以上述觀點作為出發(fā)點，闡述作品的本質以及作品與作品載體的區(qū)別，以期通過理論探討，促進著作權法律規(guī)定的統(tǒng)一與可持續(xù)發(fā)展。

作品概念 作品的載體 固定 復制

概念是邏輯思維中判斷與推理的前提。概念模糊常常造成人們相互之間的討論無的放矢。因此，對概念的厘清是研究工作首先應面對和解決的問題。作品，是著作權法中的一個核心概念。著作權法據(jù)以調整的著作權關系均是圍繞作品而展開的。為何作品的概念會進入大陸法系學者的研究視野，究其原因大概是我國著作權法律制度受大陸法系影響深遠。對于何謂作品，《伯爾尼公約》第2條第1款規(guī)定，“‘文學和藝術作品'一詞包括文學、科學和藝術領域內的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如書籍、小冊子和其他文字作品；講課、演講、講道和其他同類性質作品；……”a中國人民大學知識產權教學與研究中心、中國人民大學知識產權學院編：《知識產權國際條約集成》，清華大學出版社2011年版，第20頁。《世界版權公約》第1條規(guī)定，“締約各國承允對文學、科學、藝術作品——包括文字、音樂、戲劇和電影作品，以及繪畫、雕刻和雕塑——的作者及其他版權所有者的權利，提供充分有效的保護。”b同注釋，a 第59頁。《TRIPS協(xié)定》第9條第2款規(guī)定，“版權的保護僅延伸至表達方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或數(shù)學概念本身”c同注釋，a 第373頁。，該協(xié)定并未對受保護的作品予以列舉，體現(xiàn)出了強烈的美國版權法風格。與之相類似的規(guī)定還見于《世界知識產權組織版權條約》第2條的規(guī)定，“版權保護延及表達，而不延及思想、過程、操作方法或數(shù)學概念本身?！眃同注釋，a 第433頁。我國現(xiàn)行《著作權法》第3條以列舉式對受法律保護的作品給予了枚舉，包括“（一）文字作品；（二）口述作品；……”。以該種方法給作品下定義其弊端顯而易見，一是未能揭示概念的內涵；二是無法窮盡概念的外延。為了彌補上述缺陷，2013年修訂的《著作權法實施條例》第2條對作品的內涵和外延給予了界定，即認為，“作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。”又在其第4條中對《著作權法》第3條規(guī)定的作品類型做了進一步闡述。從立法技術對起草規(guī)范性法律文件確定性、無矛盾性以及聯(lián)系性e孫國華、朱景文主編：《法理學》，中國人民大學出版社2010年版，第221頁。的要求來看，按照上述確定的作品概念內涵進行邏輯推理，勢必得出這樣一個結論，即《著作權法》中的作品應該能夠滿足《著作權法實施條例》對于作品成立條件的要求——獨創(chuàng)性與可復制性。然而就口述作品f《伯爾尼公約》第2條第1款規(guī)定，“講課、演講、講道和其他同類性質作品”即口述作品也屬于受保護的作品范圍之內。但是否對口述作品加以保護還以各國國內法的規(guī)定為準。來看，因其未以任何物質載體加以固定，故不具備“能以某種有形形式復制”這一要件g見下文詳述。。也就是說，實踐與理論發(fā)生抵牾，出現(xiàn)了未能納入作品概念而依然受法律保護的作品類型這一情況。另外，從最新的《著作權法》修改草案第三稿（以下簡稱第三稿）第3條的規(guī)定h“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力成果。作品包括以下種類：（一）文字作品；（二）口述作品；……”來看，其對《著作權法實施條例》第2條中原有作品概念的表述予以了修改，將“以有形形式復制”修改為“以某種形式固定”，但是從作品概念的界定及對作品類型的列舉來看，仍存在矛盾之處。本文擬從作品的本質、作品與作品載體的區(qū)分這兩方面進行闡述，以期拋磚引玉，展開對作品概念的探討。

一、作品是有形無體物

面對作品，人們往往會借助傳統(tǒng)體系中的既有概念，如物權的客體有形有體物進行對比研究。此種將權利客體“類物化”的研究方法，雖然無法精確地把握作品的本質，但通過將無體財產具體化，的確能夠通過具象的“物”來認識二者之間存在的類似之處——它們都要求主體之外存有客體（無論是有體物還是無體物）、廣義上都不存在特定的債務人、權利具有強烈的排他性、權利的主體都是從權利的對世性中直接獲益。然而，有體物與無體物之間的差別，例如在排他性使用以及轉讓性這兩個有效率使用財產的條件方面，都不盡相同。因此，運用物權理論還不能完全解釋清楚作品本身的特點，尤其是應當區(qū)分存在于作品之上的著作權以及承載著作權的有形載體這二者之間的差異：前者由著作權法予以保護，后者則由物權法來保護，它們具有不同的法律屬性，不能混為一談。同時，如果對于作品無體物這一特征認識不足，還易導致理論研究中有時將之作為客體對待，有時將之作為對象對待，進而時常發(fā)生某人所說的此“作品”并非他人所指的彼“作品”的情況i對于作品這一概念，還存在日常俗語與法律用語在內涵上的差別。前者多指著作物，后者則指不同于物權客體有體物的無體物。。關于“無體物”，它是相對于“有體物”而出現(xiàn)在大陸法系民法理論中的。從德國的民事權利構成來看，它是以有體物和無體物作為權利的客體進行劃分的。隨著文學、藝術作品即屬于著作權的客體的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的財產權理論不得不承認，在著作權的客體無體物之上可以有效成立一個第三者的支配權或利用權。j［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第379～380頁?？梢哉f，將作品作為無體物劃歸為第一順位的權利客體，是對應物權的客體有體物的劃分而形成的。在法國，物權和債權是對主觀權利最古老的劃分，之后才出現(xiàn)了知識產權和人格權的類別，從而形成了以對權利客體的分類為基礎的四分法，即物權、債權、知識產權和人格權k［法］雅克·蓋斯旦、吉勒·古博、繆黑?！しú己?馬南（協(xié)著）：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第165頁。，他們分別是以物、人的行為、無體物作品以及主體本身為客體進行劃分的。具體到知識產權，開發(fā)文學或藝術作品的權利是一種財產權，即法律確立的一項針對智力創(chuàng)造成果的排他性主觀權利，故知識產權在法國也被稱為“無形財產權”。上述理念體現(xiàn)出了大陸法系民法體系的邏輯嚴整性。而在英美法系國家，其對財產的定義并未受到形式理性的束縛，財產權的種類也不以客體來劃分，只要具有金錢上的利益就屬于財產權的范圍，其容納程度已經到了無所不包的地步，進而出現(xiàn)人格被嚴重“物化”的傾向，諸如姓名、肖像等時而脫離人身成為財產權的客體。故這些國家僅把著作權視為著作財產權，只要能為著作權所有人l通過事實上的著作權轉讓行為，著作權所有人往往成為權利主體的核心。例如，出版商等。（copyright owner）帶來經濟利益即可成為法律所保護的客體。由于“財產”的概念幾乎與“財富”一詞同義。尤其是在波斯納等倡導將經濟學引入法學的思想指引下，也就勢必采納了經濟學家對于“財產”及“財產權”較為廣義且松散（即不一定與嚴格的法律術語相吻合）的理解。因此，相當于大陸法系中“物權”的“財產權”，還包括當今重要的“無體財產權”，即知識產權。盡管兩大法系對于著作權的立法傳統(tǒng)和法律實踐不盡一致，然均以法律的形式對“無體物”進行了確認：前者成為受保護的權利客體之一種；后者則直接納入財產的范圍進行保護。

二、作品與作品載體

如前所述，現(xiàn)行立法對作品概念的揭示在理論和實踐中出現(xiàn)了抵牾，這在學理上及司法實踐中都留下了廣泛的討論空間。在對作品本質的討論中，常常運用的一個概念就是“作品的載體”。只有正確區(qū)分作品與作品的載體，才能對作品的概念有一個清晰的把握。一些學者認為，作品的載體應該是表現(xiàn)或記錄獨創(chuàng)性智力成果的物質實體mm 張勝先：《論作品載體》，載《知識產權》1996年第5期，第10～12頁。，或是作者提供的為他人感知的“具體形式”n張揚：《著作權法中作品的基本問題探析》，載《探索與爭鳴》2005年第6期，第121頁。。例如，把文字、語言、紙張、稿件、錄音帶等都視為表現(xiàn)作者思想的具體形式，即作品的載體。進而，又將作品的載體分為表現(xiàn)載體（也有稱形式載體）、固定載體以及復制載體。在他們看來，表現(xiàn)（形式）載體用于表達作品的思想內容，如，文字、語言、色彩等符號，它們有形無體，具有客觀性，可為人感知。固定載體是固定作品形式載體的物質實體，如紙張、膠片等，它們有形有體，具有唯一性，具體則指作品的原件。此外他們還認為，手稿的固定載體是稿紙；但其復制品所用的稿紙就不是固定載體，而是復制載體。復制載體與固定載體的不同點在于，前者在數(shù)量上呈現(xiàn)出多件的特點，可有不同于固定載體的復制形式。以上是一些學者對于作品載體的理解。針對上述觀點，本文有幾點不同的認識：

首先，基于一些學者的認識，作品必須將人之思想及感情依一定形式表現(xiàn)于外部，作品是客觀上可感知的表達。作品的本質是表達，是形式o劉春田教授曾經指出，知識產權的對象不同于傳統(tǒng)財產權的對象。它既不是“物”，也不是“行為”，而是以“形式”、“結構”為存在方式的知識。在此所指的物，應為有體物。參見劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2010年版，第7頁。。作品中的思想僅是作品的反映，是表達的影像。其中，作品的客觀性與作品的無體性并不矛盾。無體性是指作品的存在不具有一定的物質形態(tài)（或說物質實體），不占有一定的空間，作品是抽象物。這是作品區(qū)別于有體物的根本特征。p楊述興：《著作權法中的作品理論初探》，載《電子知識產權》2007年第5期，第18頁。而客觀性則體現(xiàn)為，無體物的作品其形式能夠為人所感知，必須借助有學者提出的表現(xiàn)載體即符號來實現(xiàn)，否則即失去了自身的存在而成為鬼魅。其次，作品的“形”必須固定在一定的載體之上才能得以傳播與利用，但這并不意味著因此就應將作品與作品的載體相混同。否則，僅需要《物權法》即可提供保護，《著作權法》則無用武之地。例如，文字作品不等同于書籍，美術作品不等同于一幅幅畫作，音樂作品也不等同于印制完成的歌曲詞譜。最好的說明見我國《著作權法》第18條的規(guī)定，“美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移，但美術作品原件的展覽權由原件所有人享有?！边@一規(guī)定印證了任何原件所有權可能轉移的作品，作品原件(即載體) 的所有人對該著作物只享有“物”之所有權，而該作品的著作權仍然屬于作者所有。即通常的著作物（包括作品及作品的載體）之上的物權與著作權二者是相分離的。在此需要重申的是，作品所反映的思想必須通過一定的形式予以表現(xiàn)，但于表達的方式來說法律則無規(guī)定和制約。尤其是隨著科學技術的發(fā)展，表達的方式即作品的載體也日趨多樣化，日益從紙質媒體過渡到電子媒體之上，以此呈現(xiàn)出來的作品種類，前者受著作權法保護，后者亦然。

三、“以有形形式固定”與“以有形形式復制”

首先，以有形形式固定，應是指可被固定于物質介質之上，例如紙質或電子媒介等。而這一特點正是為復制行為提供了可能。就作品的載體來說，二者（固定載體與復制載體）其實具有相同的物質介質（都是物質的）。具體來說：第一，固定載體與復制載體不能彼此混同替用。以我國著作權法保護作品的范圍為例，一些口述作品如未固定下來，則失去了進一步復制的可能。第二，是否能夠予以固定，是美國《版權法》對作品成立提出的條件，見該法第102條第（a）款的規(guī)定，“以任何現(xiàn)在已知或者以后出現(xiàn)的物質表達方式——通過此種方式可以直接或借助于機械或裝置可感知、復制或以其他方式傳播作品——固定的獨創(chuàng)作品，依本篇受版權保護。作品包括以下各類：（1）文學作品；（2）音樂作品，含配詞；（3）戲劇作品，含配曲；（4）啞劇及舞蹈作品；……”q《十二國著作權法》翻譯組譯：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版，第723頁。即作品須“固定于有形的表現(xiàn)媒介中”。這與英美法系國家注重作品的傳播與開發(fā)利用分不開。其次，“以有形形式固定”與“以有形形式復制”并非同一層次的概念。就作品的載體來說，只存在固定載體，而不存在復制載體。如此劃分，實際上是把作品的成立條件r美國《版權法》如此要求，作為作品成立的條件。與作品的利用方式不自覺地相互混淆。因為“固定載體”與“復制載體”具有相同的物質材料，因此不再具有區(qū)分的意義。以著作物為例，無論是原稿還是復制品，其中的著作權均受法律保護。而“固定”也僅在少數(shù)國家才規(guī)定為作品成立的條件。故，有學者行文當中對于“以有形形式復制”作為作品構成要件這一提法似乎并不確當。總之，“固定”關系到作品在有些國家能否成立，“復制”則關系到作品開發(fā)利用的方式之一能否實現(xiàn)。

四、區(qū)分作品與作品載體對理解署名權的意義

著作權的客體為無體物（作品）是大陸法系民法理論的觀點。如果以我國的民法以及知識產權法理論來看，大多數(shù)學者認為，知識產權的客體采用智力成果s本文暫不討論此稱呼是否科學，謹以目前的習慣用法為據(jù)。這一表述較為科學，而立法實踐也采用了這一稱謂tt 2002年《著作權法實施條例》第2條規(guī)定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?！钡谌宓?條亦規(guī)定為“智力成果”。。那么著作權的客體作品（而非日常俗語中的作品）當屬智力成果之一種，應屬無異議。有學者認為，對作品署名是表達作者對物的占有的愿望，作者通過特殊的方式——署名來對作品進行特殊的占有，借此來表明作者身份u楊延超：《作品精神權利論》，法律出版社2007年版，第165頁。。由于我國現(xiàn)行著作權法對作品的規(guī)定不甚明了，且具有以概念來解釋概念的同義反復之嫌，因此，在一些學者行文當中對作品的概念指代含糊，時不時會與有體物著作物相混淆。究其原因，如果放棄著作權的客體是無體物這一前提的話，那么就會把作品與作品載體——著作物相混淆。在此，作品屬于著作權法領域的概念，而非俗語所泛指的“作品”，它的內涵應該揭示出著作權的客體——作品這一無體物的特征，而無需同時負擔由其他權利規(guī)范的客體，比如負載著作權的物質載體——著作物。故署名權行使的對象應是著作物。作品在未發(fā)表之前對于作者及公眾來說屬于“隱私”的范疇，署名與否法律意義不大。發(fā)表之后的作品則曝于公共領域，隨即產生了署名的必要。相應地，進入公共領域的作品隨即以著作物的面目出現(xiàn)（因此，可以說著作物中包含著著作權以及物權）。對此，也有學者v劉春田主編：《知識產權法》（第三版），中國人民大學出版社2007年版，第89頁。指出，署名權是指作者在其創(chuàng)作的作品及其復制件上如何標記作品來源的權利。此處的作品復制件，可以理解為就是作品脫離作者的控制而進入流通領域之后的著作物（印刷品）。而署名權，也只能是對“作品的載體”著作物行使，而非是在無體物“作品”w2002年《著作權法實施條例》第2條規(guī)定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?！睂Υ?，劉春田教授在《知識產權法》（第三版）中對作品的特征進行了歸納，即作品是思想、情感的表現(xiàn)形式，不是思想、情感本身；作品應當具有獨創(chuàng)性；該表現(xiàn)形式屬于文學、藝術和科學范疇。參見劉春田著：《知識產權法》（第三版），中國人民大學出版社2007年版，第62～64頁。之上署名。盡管也有學者認為，根據(jù)《伯爾尼公約》第15條第1款的規(guī)定，“只要作者的名字以通常的方式出現(xiàn)在該作品上，在沒有相反證據(jù)的情況下，即視為該作品的作者”，意欲證明署名權的行使對象為作品。但是，此處“作品”的含義根據(jù)著作權理論應被理解為是指“作品的載體”（著作物）才更加確切。因為，“各國版權法對作品的定義不僅在語言描述上不同，在具體含義上也有區(qū)別。這就決定了在理論研究中不能以一國版權法有關‘作品'的概念來取代版權理論中的‘作品'概念?！眡金渝林：《論版權理論中的作品概念》，載劉春田主編：《知識產權評論》（第一卷），商務印書館2002年版，第214頁。而一些學者行文當中自覺不自覺的“這種偷換概念的問題是版權理論研究中一個不容忽視的問題”y同注釋，x 第226頁。。之所以產生上述現(xiàn)象，與我國目前的法律規(guī)定及理論研究對“作品”的概念界定不清有直接關系。

五、對《著作權法》修改草案第三稿第3條的評價

從實踐來看，在大陸法系國家，“固定性”這一條件并不是構成作品的條件。例如，法國《知識產權法典》第L.112-1條規(guī)定，“本法典的規(guī)定保護一切智力作品的著作權，而不問作品的體裁、表達形式、藝術價值或功能目的。”在第L.112-2條中，又進一步對受保護的作品予以列舉，“尤其被視為本法典意義上的智力作品包括：（1）文學、藝術及科學書籍、小冊子及其他文字作品；（2）報告、演講、布道詞、辯護詞及其他同類作品z《十二國著作權法》翻譯組譯：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版，第64～65頁?！?。德國《著作權法》與我國類似，也是采用列舉式對受法律保護的作品進行了羅列，未特別規(guī)定作品只有以有形形式固定下來才受法律保護。該法第2條第1款規(guī)定，“受保護的文學、科學、藝術著作是指：（1）語言著作，如文字著作、講演和計算機程序；（2）音樂著作；（3）包括舞蹈藝術著作在內的啞劇著作；……”在英美法系國家，除以上提到的美國《版權法》對作品的規(guī)定外，英國《版權法》第1條第1款規(guī)定了版權與版權作品，即“版權是依據(jù)本編存在于下列作品中的一種財產權——（a）獨創(chuàng)性文字、戲劇、音樂或者藝術作品，（b）錄音制品、電影或廣播，（c）出版物的版式設計。@7同 注釋，z 第567頁。”從以上立法例可以看出，英美由于不保護口述作品，因此不存在作品定義無法涵蓋具體規(guī)定的作品類型這一問題。但在我國，即使第三稿第3條將“以有形形式復制”修改為“以某種形式固定”，但仍然無法做到與該條第2項規(guī)定的“口述作品”統(tǒng)一起來。建議我國像其他大陸法系國家對作品的規(guī)定那樣，索性刪除“以某種形式固定”，以維護諸如“口述作品”等作品類型的受保護地位?？傊?，固定載體與復制載體在本質上都需要借助物質媒介作為載體，在我國，它們并不是構成作品成立與否的取舍條件。而作品據(jù)以表達所運用的符號形式（語言、文字、線條、圖案、色彩、聲音、動作等），亦即有學者所稱的表現(xiàn)載體，其本身直接構成作品的范疇@8表現(xiàn)形式由不同的表現(xiàn)載體所決定，從而劃分為不同的作品類型。，應由著作權法來保護。美國法基于認為著作權是純粹財產權這一理念，規(guī)定作品的成立有賴于作品“須以有形形式固定”這一條件，顯然，此種規(guī)定與其長久以來注重保護作品傳播者的利益分不開；并在立法與實踐中統(tǒng)一貫徹了此種價值選擇。我國著作權法逡巡大陸法系國家的立法例，目前生效法律采列舉式羅列受保護的作品類型，此種方式亦多見于國際公約、大陸法系甚至英美法系國家的法律規(guī)定之中。只是如果從第三稿第3條規(guī)定的“以某種形式固定”作為作品成立的條件之一來看，仍然不乏未固定而依然受法律保護的作品類型。于此不免出現(xiàn)前后規(guī)定不一致而使理論研究和司法實踐陷入窘境。此外，作為大陸法系國家如若拋棄本國的立法傳統(tǒng)和價值理念，吸取美國法的經驗，勢必存在法律移植水土不服的問題，即導致法律條文本身的自相矛盾及“去體系化”。因為是否要求作品須“以有形形式固定”作為作品成立的條件，僅取決于各國的立法傳統(tǒng)與立法價值的選擇問題。即便拋開傳統(tǒng)與價值不談，從微觀層面來看，一國內國法的法律規(guī)定也應做到前后統(tǒng)一才能真正促進理論與實踐的可持續(xù)性發(fā)展。

In the systematization of intellectual property theory, the research focuses on the copyright system is the key point, and to identify the concept of work is the primary issue for solving theoretical and practical puzzles. After discussing Article 3 of the copyright law(the third amendment draft) as well as the academic discussion about carrier of works, carrier of copy and carrier of fi xation, this paper elaborates the nature of works and the distinctions between works and the carrier of works, hoping to promote the unify and substantial development of copyright regulations.

concept of works; carrier of works; fi xation; copy

鄭媛媛，昆明理工大學法學院講師，碩士生導師