無主公益的特殊訴訟*
——我國民事公益訴訟的本質(zhì)探析及規(guī)則建構(gòu)

許尚豪

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

無主公益的特殊訴訟*
——我國民事公益訴訟的本質(zhì)探析及規(guī)則建構(gòu)

許尚豪

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

我國民事公益訴訟本質(zhì)上是一種為無主公益而特別設(shè)定的擔(dān)當(dāng)人訴訟。只有在實(shí)體法上無主的公益，法律才可在訴訟中賦予特定機(jī)關(guān)和有關(guān)組織以單純的程序當(dāng)事人地位，而那些具有明確主體的公益，不屬于我國民事公益訴訟的調(diào)整范圍。作為一種與普通訴訟相異的特殊程序形態(tài)，民事公益訴訟需要與之相適的規(guī)則，才能發(fā)揮作用。

民事公益訴訟；無主公益；擔(dān)當(dāng)人

當(dāng)存在著應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟予以解決糾紛時(shí)，會面臨著如下問題：為了對此做出解決，將何人與何人作為當(dāng)事人才是必要、有效且妥當(dāng)?shù)?？將?shí)際成為當(dāng)事人之人作為判決承受人來做出本案判決，未必能使糾紛獲得必要、有效且妥當(dāng)?shù)慕鉀Q，在成為當(dāng)事人之人中，有必要按此標(biāo)準(zhǔn)擇選出最合適的人選，這就屬于當(dāng)事人適格的判斷。①[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第204頁。因此，民事訴訟程序不但要解決“在程序中何人為當(dāng)事人”之問題，更要解決“何人應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)事人”之問題。我國《民事訴訟法》第55條對公益訴訟的規(guī)定是：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟?！贝艘?guī)定回避了傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論，未考慮實(shí)體利益主體與正當(dāng)當(dāng)事人之間應(yīng)有的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)男问綇?qiáng)行為受損的社會公共利益（公益）設(shè)定了訴訟保護(hù)的當(dāng)事人?？梢哉f，它只是解決了在保護(hù)社會公共利益的訴訟中“何者為當(dāng)事人”之問題，而沒有解決“何者應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)事人”之問題，也就是說沒有給出“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”何以成為正當(dāng)當(dāng)事人的理由。因而，此項(xiàng)規(guī)定一出臺，即引發(fā)了巨大的爭議。筆者認(rèn)為，正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人應(yīng)當(dāng)與系爭利益具有實(shí)體法上的某種關(guān)聯(lián)性，如果在實(shí)體法的層面，系爭利益具有明確的歸屬或?qū)嵤┲黧w，那么在訴訟法的層面，就應(yīng)當(dāng)賦予這些主體以當(dāng)事人資格，法律沒有必要拋棄實(shí)體法上的主體而另行尋找其他主體作為單純的程序當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，否則，在造成實(shí)體與程序的沖突的同時(shí)，亦

會帶來單純的程序當(dāng)事人的正當(dāng)性難題；如果在實(shí)體法的層面，系爭利益沒有歸屬或?qū)嵤┲黧w即屬于無主利益，而此種利益又有通過訴訟進(jìn)行保護(hù)的必要，那么，在訴訟法的層面為其設(shè)定適當(dāng)?shù)某绦虍?dāng)事人，才不失為一種正當(dāng)性的考量。因此，以公益為系爭利益的我國民事公益訴訟，只有在該公益無主的情況下，法律賦予特定機(jī)關(guān)和有關(guān)組織以單純的程序當(dāng)事人資格才具有正當(dāng)性，那些具有明確主體而又同時(shí)被劃入公益范圍的實(shí)體利益，則不屬于我國民事公益訴訟的調(diào)整范圍。從這個意義上講，我國的民事公益訴訟本質(zhì)上是一種為保護(hù)無主公益而設(shè)定的特殊的新型程序形態(tài)。

一、與公益有關(guān)的訴訟形態(tài)：公益訴訟與普通訴訟

在理論上，對涉及公益的訴訟存在著不同的認(rèn)識視角，而在不同的視角下，訴訟程序的內(nèi)涵及外延又各不相同，直接影響了何者應(yīng)為訴訟當(dāng)事人的認(rèn)識。當(dāng)前對涉及公益的訴訟主要有兩種理解視角。一種觀點(diǎn)是泛化的公益訴訟，認(rèn)為只要與公共利益有關(guān)的民事訴訟，都是公益訴訟，既包括沒有直接利害關(guān)系的社會組織提起的保護(hù)公共利益的訴訟，也包括有直接利害關(guān)系自然人或者法人提起的保護(hù)公共利益的訴訟。②全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中國人民共和國民事訴訟法——條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2012年版，第81頁。另一種觀點(diǎn)則將公益訴訟界定為訴訟法上的特定公益訴訟形態(tài)，即普通訴訟形態(tài)之外的一種新的程序類型，主要是指當(dāng)事人并非由于自己的利益受到某種直接的侵害，而是為了保護(hù)與己無直接關(guān)系的公共利益提起訴訟。此種新類型是從訴訟法的技術(shù)層面，特別是從當(dāng)事人與案件之間的利益關(guān)系層面出發(fā)而指稱的、與普通程序不同的新的訴訟類型。在這類案件中，原告與案件利益關(guān)系的特殊性（主要是因?yàn)槿狈ψ銐虻睦骊P(guān)系之聯(lián)結(jié)），導(dǎo)致原告起訴資格之障礙，并進(jìn)而產(chǎn)生一些訴訟法技術(shù)上的問題，如訴訟中的處分權(quán)、法院裁判之拘束力等問題。作為一種新型訴訟，這類公益訴訟的形成，需要立法對相關(guān)問題予以規(guī)定和明確，尤其是要賦予某些主體對并未直接侵犯自己權(quán)益的行為提起訴訟的權(quán)利。在這個意義上,如果案件沒有起訴資格之障礙而可以利用現(xiàn)有的制度加以解決，則不被認(rèn)為是公益訴訟，③林莉紅：《公益訴訟的含義與范圍》，《法學(xué)研究》2006年第6期。也就是說，與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的訴訟是普通民事訴訟，只有與當(dāng)事人沒有直接利害關(guān)系的民事主體，為維護(hù)公共利益提起的民事訴訟才是民事公益訴訟。④同前注②，全國人大常委會法制工作委員會民法室書，第81頁。實(shí)際上，這兩種觀點(diǎn)對于公益訴訟的觀察視角并不具有對應(yīng)性，前者是基于訴訟所涉及的實(shí)體利益的公益性而得出的結(jié)論，并不關(guān)注具體的訴訟形態(tài)以及何者為訴訟當(dāng)事人的問題，其實(shí)體意義大于程序意義；后者則不然，它的關(guān)注重點(diǎn)在于訴訟形態(tài)方面，主要是指訴訟的當(dāng)事人為法律規(guī)定的擔(dān)當(dāng)人，在突破普通訴訟的當(dāng)事人適格性要求的同時(shí)，亦給程序帶來了有別于普通訴訟的新規(guī)則，從而使公益訴訟與普通訴訟在訴訟形態(tài)上區(qū)分開來。我國《民事訴訟法》中規(guī)定的公益訴訟即特指以擔(dān)當(dāng)人為當(dāng)事人的公益訴訟形態(tài)，而在此之外、以普通訴訟形態(tài)進(jìn)行的與公益有關(guān)的訴訟，則不能納入我國法定的公益訴訟體系之中。由于我國的公益訴訟已從一個單純的理論概念變?yōu)橐粋€現(xiàn)實(shí)的法定程序形態(tài)，與公益有關(guān)的訴訟在法定的程序形態(tài)上可被區(qū)分為兩種類型：公益訴訟與普通訴訟。

（一）擔(dān)當(dāng)人訴訟:民事訴訟法上的公益訴訟形態(tài)

隨著公共利益(公益)在現(xiàn)代法治國家的角色日益得到強(qiáng)調(diào)，公益的概念已不僅成為政府行為背后的合法性理由，而且也演化為民眾借以證明自身要求的正當(dāng)性依據(jù)，它也已不僅僅是一個屬于倫理學(xué)、社會學(xué)乃至政治學(xué)領(lǐng)域的問題，而且進(jìn)入法律哲學(xué)領(lǐng)域，成為備受爭議的一個法律概念。事實(shí)

上，人們對公益概念的爭論一直未曾停息，長期難有定論。⑤朱曉飛：《公益訴訟語境下的“公益”涵義解析》，《環(huán)球法律評論》2008年第3期。公益概念的內(nèi)涵與外延所具有復(fù)雜性、混亂性以及不確定性，決定了其難以成為確定公益訴訟的可操作性標(biāo)準(zhǔn)。因此，雖然我國立法將公益訴訟的標(biāo)的界定為社會公共利益，但此規(guī)定僅具有理論意義，其在司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)意義被抽象為“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織提起訴訟”的目的，法律未將作為訴訟標(biāo)的的公益與法律規(guī)定機(jī)關(guān)和有關(guān)組織之間的是否具備實(shí)體關(guān)系作為考量內(nèi)容，而是強(qiáng)行將維護(hù)公益的訴訟實(shí)施權(quán)賦予特定的機(jī)關(guān)和組織。所以，從當(dāng)事人的角度來講，我國法律所規(guī)定的擔(dān)當(dāng)人式的公益訴訟，與傳統(tǒng)意義上的由實(shí)體利益歸屬或?qū)嵤┲黧w進(jìn)行的訴訟具有本質(zhì)的區(qū)別。

正是由于我國的公益訴訟中的當(dāng)事人為法定的訴訟擔(dān)當(dāng)人，而非傳統(tǒng)意義上的利害關(guān)系人，我國公益訴訟在司法實(shí)踐中的核心問題就轉(zhuǎn)化為“何者有資格”代表公益進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人資格問題。當(dāng)然，通過法律作出的強(qiáng)行規(guī)定，實(shí)際上為擔(dān)當(dāng)人作為當(dāng)事人提供了法律上的依據(jù)，可以說從法律層面解決了公益訴訟當(dāng)事人的合法性問題。但合法僅僅意味著具備法律上的根據(jù)，并不必然正當(dāng)。法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)具備正當(dāng)性，唯有合乎正當(dāng)性要求的法律才可稱為“良法”，才具有實(shí)施的社會基礎(chǔ)，沒有正當(dāng)性支持的法律規(guī)定實(shí)際上就是一種蠻橫的“惡法”，其實(shí)施過程中必然產(chǎn)生問題，并終究會被摒棄。從這個意義上講，我國的公益訴訟不能簡單地局限于為受損害的公益提供一個擔(dān)當(dāng)當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，還必須考慮公益訴訟“為什么需要擔(dān)當(dāng)人”及“何者應(yīng)為擔(dān)當(dāng)人”。在公益與與其訴訟擔(dān)當(dāng)人之間的關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)始終堅(jiān)持公益決定主體，而不能主體決定公益，⑥呂霞：《環(huán)境公益訴訟的性質(zhì)與種類》，《中國人口·資源與環(huán)境》2009年第3期。更不能為了某種主體的需要而強(qiáng)行賦予其擁有與其沒有直接利害關(guān)系的公益的訴訟權(quán)，否則公益訴訟就異化為特定主體的特權(quán)訴訟，甚至成為剝奪正當(dāng)當(dāng)事人訴權(quán)、滿足特權(quán)主體需求的程序工具。因此，法律究竟規(guī)定何種機(jī)關(guān)和有關(guān)組織為公益的訴訟擔(dān)當(dāng)人，并不是一個簡單的程序問題，還涉及公益在實(shí)體法上的主體歸屬問題。所以，在考量何者為公益訴訟的適格當(dāng)事人時(shí)，必須與公益及相關(guān)主體的關(guān)系結(jié)合起來，尋找出與公益有關(guān)且有能力保護(hù)公益的適當(dāng)主體作為訴訟當(dāng)事人。

（二）普通訴訟：可為公益而進(jìn)行的傳統(tǒng)訴訟

通過普通訴訟對公益進(jìn)行保護(hù)的情形主要有兩種，一種是訴訟的系爭利益具有公益性；另一種則是個案的系爭利益雖然不具有公益性，但案件的結(jié)果或案件本身涉及公益性，如景區(qū)內(nèi)的如廁費(fèi)訴訟、火車上的餐飲發(fā)票訴訟等。無論哪一種情形，就作為訴訟標(biāo)的的系爭利益而言，其在實(shí)體法上均具有明確的歸屬或?qū)嵤┲黧w，訴訟的當(dāng)事人則為系爭利益的歸屬或?qū)嵤┲黧w，并不需要另行尋找其他主體作為訴訟的當(dāng)事人。因此，涉及公益的普通訴訟，雖然被有些觀點(diǎn)稱為公益訴訟，但這是一種泛化的公益訴訟概念，其之所以被稱為公益訴訟，是基于訴訟所涉及的實(shí)體利益的公益性而得出的結(jié)論，其核心在于訴訟所涉及的實(shí)體利益是否具有公益性，并不關(guān)注具體的訴訟形態(tài)以及何者為訴訟當(dāng)事人的問題，其實(shí)體意義大于程序意義。因而，通過普通程序進(jìn)行的與公益有關(guān)的訴訟，并不具有訴訟法上的特殊性，在當(dāng)事人方面，既可以表現(xiàn)為個體訴訟，亦可以表現(xiàn)為共同訴訟及群體訴訟，但無論哪一種形式，均沒有脫離普通訴訟的當(dāng)事人范疇。雖然說，作為訴訟對象的公益與一般的民事私益存在著重大差別，但這種差別主體表現(xiàn)在實(shí)體法的層面，在訴訟法上的表現(xiàn)并不明顯，尚不足支撐泛公益訴訟脫離普通訴訟而成為一種獨(dú)立的訴訟形態(tài)。所以，泛公益訴訟雖然可以被籠統(tǒng)地稱作公益訴訟，但此種意義上的公益訴訟概念，與合同訴訟、侵權(quán)訴訟、房屋訴訟等以實(shí)體利益為識別標(biāo)準(zhǔn)的訴訟分類概念，并無實(shí)質(zhì)差別，均不具有訴訟形態(tài)上的分類價(jià)值。

二、“國”益與“眾”益的訴訟當(dāng)事人：實(shí)體法上的權(quán)利人

雖然對何為公益，存在著諸多爭論，但論及公益及與其有關(guān)的訴訟時(shí)，歸屬于國家的“國”益與涉及多數(shù)人私益的“眾”益是兩個無法回避的利益形態(tài)。筆者在此無意討論這兩種利益是否屬于公益，而是認(rèn)為實(shí)體法已經(jīng)為“國”益與“眾”益設(shè)定了歸屬或?qū)嵤┲黧w，無論是否將他們劃入公共利益的范圍，涉及這兩種利益的訴訟，均應(yīng)由其實(shí)體法上的歸屬主體或?qū)嵤┲黧w作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，而不必按照我國民事訴訟法上關(guān)于公益訴訟的要求，另行尋找主體作為擔(dān)當(dāng)人代為訴訟。

民事實(shí)體法上的主體主要分為國家、公民、法人或其他組織等，這些主體市場地位平等，自主地參與民事活動，獨(dú)立享有民事權(quán)利并獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。雖然國家、公民、法人或其他組織構(gòu)成的背景及方式有所不同，但就民事主體地位而言，在法律上并無實(shí)質(zhì)性差別，都是獨(dú)立存在的民事個體。因此，歸屬于國家、公民、法人或其他組織的民事利益均為各個主體的本體利益，各個主體享有獨(dú)立的支配權(quán)。當(dāng)這些個體利益受到侵害時(shí)，各個主體均有權(quán)尋求法律救濟(jì)，進(jìn)行訴訟時(shí)，各自的身份均自然地從民事權(quán)利主體轉(zhuǎn)化為訴訟當(dāng)事人。如果否定這些主體向訴訟當(dāng)事人的轉(zhuǎn)化，無疑就否定了他們的法律救濟(jì)權(quán)，“無救濟(jì)即無權(quán)利”，無權(quán)利的主體就不是真正意義上的獨(dú)立民事主體。因此，否定這些主體的訴訟權(quán)，實(shí)際上就等于否定了他們的民事主體地位。

當(dāng)然，亦有觀點(diǎn)從“公”與“私”的角度來觀察不同類型的民事主體，從而劃分出所謂的“公”主體與“私”主體，認(rèn)為“公”是與“私”相對的，個人和可以在法律上擬制為人的單位，都可以叫做“私”，這種人的利益為私益，而與“私”相對的則為“公”，與私益相對的則為公益。國家、集體、社會、不特定的多數(shù)人應(yīng)為“公”，與他們相聯(lián)系的利益應(yīng)當(dāng)屬于公益。⑦同前注⑥，呂霞文。此種觀點(diǎn)的邏輯錯誤在于，將處于不同法律層次的主體混為一談。首先，構(gòu)成人類社會的基本主體就是個人，在此層次上，只存在“人”一種主體，不存在其他類型的主體，國家、法人或其他組織均不具備民事主體資格。其次，國家、法人或其他組織是由多個個人集合而成，社會需要這些集合體作為一個獨(dú)立的個體進(jìn)行民事活動，因而將其擬制為“人”，賦予其類似于“人”民事主體地位，因而，雖然國家、法人或其他組織均由“人”組成，但這些“人”一旦成為國家、法人或其他組織的構(gòu)成單位，其就失去了獨(dú)立的主體地位，在法律層面上代表這些“人”存在的只能是國家、法人或其他組織，不能既強(qiáng)調(diào)國家、法人或其他組織的獨(dú)立主體地位，又強(qiáng)調(diào)作為其構(gòu)成單位的“人”的獨(dú)立主體地位，否則，必然產(chǎn)生民事主體的法律地位不明及相互關(guān)系混亂的局面。以法人為例，法人雖然由多個“人”組合而成，但是這些“人”只是法人的股東，在法律層面上，代表這些“人”的，只能是法人這樣一個獨(dú)立主體，而不能是作為股東的“人”，否則，法人這個組織體就會失去其獨(dú)立地位，法人也就自然失去了其存在價(jià)值。因此，此種所謂的“公”與“私”指的是組織體與其組成部分之間的內(nèi)部關(guān)系，股東為“私”、法人為“公”，公民為“私”、國家為“公”，但就法律上的主體地位而言，這些相對應(yīng)的關(guān)系中，只能存在一個獨(dú)立的個體，所謂的“公”、“私”在法律地位上不可能并存。當(dāng)然，作為組織體的國家、法人或其他組織可以與構(gòu)成單位之外的主體進(jìn)行民事活動，在此意義上，他們均是獨(dú)立存在的平等的民事主體，并不存在權(quán)利義務(wù)上的實(shí)質(zhì)差別?？偠灾?，所謂的“公”主體與“私”主體，以及“公”主體利益與“私”主體利益，均非民事實(shí)體法上的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍?，不能因此而形成民事主體地位上的實(shí)質(zhì)性差別。

國家這個主體涉及全體民眾，所以它與其他幾種民事主體相比，具有一定的特殊性，這主要體現(xiàn)在國家的表現(xiàn)形式方面，即國家以何種面目出現(xiàn)在民事法律關(guān)系中。對此，其主要分為兩種方式，第一種方式直接以國家為民事主體，由特定的公民或組織作為代表人代表國家為相關(guān)民事活動，此種方式類似于法人及其法定代表人，涉及訴訟時(shí)，國家即為當(dāng)事人，比如在美國，涉及國家的的訴訟均以合眾國為訴訟當(dāng)事人；第二種方式以特定的組織為國家利益持有人，甚至在不同的領(lǐng)域由不同組織代表國家持有相關(guān)利益，在民事活動中，國家就轉(zhuǎn)化為相應(yīng)的組織，在訴訟中，這些組織就是訴訟

的當(dāng)事人，比如在我國，國有資產(chǎn)即由國有資管理部門代表國家持有，國有土地及資源等由政府或其下屬部門持有。因此，雖然涉及“國”益的訴訟應(yīng)由國家為當(dāng)事人，但由于在實(shí)體法的層面，國家具體化身為現(xiàn)實(shí)中的某一種機(jī)關(guān)、事業(yè)單位甚至企業(yè)法人等，這些具體的組織即成為涉及“國”益的訴訟當(dāng)事人。

雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為涉及多數(shù)人的利益即為公益，但有一個難題無法解決，那就是“多”到何種程度即可稱為公益。同時(shí)，多個人利益集合而成的“眾”益，如果多個人并沒有形成一個新的民事主體，那么多個主體還是多個主體，并不是一個單一體，“眾”益亦僅僅是各個獨(dú)立個體利益的簡單疊加，各個主體與各自利益之間的關(guān)系并沒有發(fā)生變化。因此，“眾”益并不是一個獨(dú)立的利益體，沒有改變利益的主體歸屬關(guān)系，涉及訴訟時(shí)，各個實(shí)體主體自然就相應(yīng)地轉(zhuǎn)化為訴訟當(dāng)事人。當(dāng)然，如果“眾”益涉及人數(shù)眾多，且個體訴訟存在障礙時(shí)，法律亦需要采取一定的措施克服障礙，此種情況下，可能從維護(hù)法律秩序及社會價(jià)值出發(fā)，涉及公益的保護(hù)問題，隨之可能會發(fā)生由私益的實(shí)體主體之外的主體擔(dān)當(dāng)公益訴訟當(dāng)事人的情形，比如美國的集團(tuán)訴訟，即是由司法形成的集團(tuán)代替私益的實(shí)體權(quán)利當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，下文對此將詳細(xì)論述。

三、無主公益的當(dāng)事人：訴訟法上的擔(dān)當(dāng)人

在法律層面上，利益及其主體之間存在著一種特殊情形，那就是實(shí)體法沒有為利益設(shè)定明確的主體，即利益在法律上屬無主利益，具體到與公益有關(guān)的訴訟中，則體現(xiàn)為無主公益問題，由此帶來了如何產(chǎn)生訴訟當(dāng)事人的難題，筆者認(rèn)為，我國的公益訴訟應(yīng)當(dāng)主要適用于對無主公益進(jìn)行保護(hù)的情形。

一般來說，利益就是某種需要和期望的滿足，或者說就是主體對他所需要的任何一種對象的一種目的明確的態(tài)度。⑧李祖軍：《利益保障目的論解說》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第2期。因而，利益總是與一定的主體相聯(lián)系，是歸屬于某一主體并滿足其需要的客觀存在。從嚴(yán)格意義上講，世界上不存在沒有主體歸屬的利益，利益也不能脫離一定的主體獨(dú)立存在，否則，就不能稱之為人類社會的利益。不過，同時(shí)應(yīng)當(dāng)看到，利益的主體歸屬性是利益一種客觀狀態(tài)，就法律層面而言，并非所有的利益均有明確的主體：第一，實(shí)體法只能對某些特定的利益設(shè)定歸屬主體，不能也不可能事無巨細(xì)地對所有利益均作出明確規(guī)定，故在法律上存在著無歸屬主體的利益，比如誰在法律上擁有空氣、藍(lán)天等的所有權(quán)？第二，隨著社會的發(fā)展及人類需求的多元化，一些原來不被認(rèn)為是利益的事物會逐漸成長為能滿足人類需要的利益，這些新的利益形態(tài)可能會存在著客觀上的歸屬主體，但法律的滯后性決定了其難以及時(shí)對此作出規(guī)定，在法律明確規(guī)定之前，這些利益就處于法律上的無主狀態(tài)，現(xiàn)在法律上明確規(guī)定的諸多權(quán)利及利益，很多都經(jīng)歷過此種狀態(tài)，比如采光權(quán)等。因而，無主利益并非是指利益不存在抽象的或具體的主體，而是這些利益在實(shí)體法上處于的一種法律沒有規(guī)定主體的狀態(tài)。由于無主利益并無法定主體，一旦發(fā)生了侵害這些利益的行為，就會出現(xiàn)因?yàn)槿狈χ黧w而無人過問或無合法主體對其進(jìn)行保護(hù)的情形。如果被損害的無主利益影響到眾多民眾甚至整個社會，不予以保護(hù)就可能影響到整個社會的生存與發(fā)展，即屬于公益且有保護(hù)必要的時(shí)候，就不能對此無動于衷，必須采取一定措施進(jìn)行干預(yù)和保護(hù)。由此，很自然地就產(chǎn)生了主體問題，那就是由何者承擔(dān)保護(hù)工作，如果涉及訴訟，隨之而來的問題就是何者為訴訟當(dāng)事人。需要特別說明的是，如果實(shí)體法上為無主利益安排了實(shí)施特定功能的主體，那么，訴訟法上的主體就應(yīng)當(dāng)沿用此種安排，比如破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人等，而沒有必要另尋擔(dān)當(dāng)人代為訴訟。此處所討論的無主利益并不包括這些情形。

從以上分析可以看出，無主公益的訴訟當(dāng)事人問題，并非訴訟的特有問題，而是利益的無主性所必然產(chǎn)生的普遍性問題。主體性與無主性是一對相互矛盾的范疇，只要涉及需要主體出現(xiàn)的場合，與之相悖的無主性就必然是一個繞不過去的難題。在這種情況下，唯一的解決方案就是為無主利益尋找一個主體，由其來承擔(dān)本應(yīng)由利益主體承擔(dān)的功能，需要保護(hù)無主利益時(shí)，就為其設(shè)置一個保護(hù)主體，涉及無主利益訴訟時(shí)，就為其設(shè)置一個訴訟當(dāng)事人。根據(jù)傳統(tǒng)的訴訟法理論，訴訟的正當(dāng)當(dāng)事人應(yīng)為系爭利益的利害關(guān)系人，即利益的歸屬者或?qū)嵤┱?。無主利益的訴訟當(dāng)事人，由于與系爭利益沒有利害關(guān)系，其實(shí)質(zhì)上是一種訴訟擔(dān)當(dāng)人，但與通常的訴訟擔(dān)當(dāng)人又略有不同，那就是無主利益的訴訟當(dāng)事人并非代替利益主體進(jìn)行訴訟，因?yàn)椋瑹o主利益本來就不存在法律上的利益主體，也就無所謂代替一說了。雖然筆者主張我國的公益訴訟主要適用于對無主公益進(jìn)行保護(hù)的情形，但出發(fā)點(diǎn)是基于法律規(guī)定了擔(dān)當(dāng)人為訴訟當(dāng)事人這種公益訴訟形態(tài)，唯有無主公益才符合此種程序要求，筆者并不認(rèn)為涉及無主公益的訴訟均為我國法律所規(guī)定的公益訴訟。

還應(yīng)看到，損害無主公益并不必然意味著受侵害主體的缺失，無主公益同樣可以造成有主的損害，在此情況下，是否適用公益訴訟所規(guī)定的擔(dān)當(dāng)方式另行尋找訴訟當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)看其是否符合無主公益之無主的如下基本要求。第一，間接損害。這是指雖然直接受損的是無主公益，但以無主公益為中介，又間接損害了特定主體的利益。比如清潔空氣屬無主公益，污染空氣直接損害的是無主公益，如果某個特定的人吸入污染空氣受到了損害，那么，這個人就是具體的受害者。為保護(hù)空氣而進(jìn)行的公益訴訟因?yàn)槿狈嬷黧w，可以通過訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)姆绞酱_定訴訟當(dāng)事人，但具體個人的損害訴訟就只能由其本人作為當(dāng)事人，不能適用訴訟擔(dān)當(dāng)剝奪其訴權(quán)。第二，潛在損害。這是指行為雖已發(fā)生，但還未給具體的主體造成現(xiàn)實(shí)損害。比如招工廣告中，限定只招女性，那么，所有的男性都是潛在的損害主體，但又不是男女平等這一公益的利益主體，因而可以通過訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)姆绞酱_定訴訟當(dāng)事人。如果已經(jīng)對特定主體造成了現(xiàn)實(shí)損害，比如某男性應(yīng)聘被拒絕，那么，關(guān)于此人的損害的訴訟就只能由他本人作為當(dāng)事人。

此外，在涉及多數(shù)人的“眾”益中，還存在著一種特殊的情形，那就是雖然實(shí)體法上存在明確的利益主體，但這些主體通常無力有效地保護(hù)自己的利益免遭侵害，同時(shí)還可能存在諸多因素妨礙司法救濟(jì)：個人權(quán)利太分散或太小以至不能使其尋求保護(hù)；過高成本阻礙其向法院提出訴訟；他可能懼怕強(qiáng)大的侵害者；他可能甚至根本意識不到自己的權(quán)利。⑨[意]莫諾·卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，清華大學(xué)出版社2005年版，第373頁。在這種情況下，利益主體怠于或難以保護(hù)其利益，致使該利益在事實(shí)上處于無人救濟(jì)的狀態(tài)，客觀上造成了一種只有實(shí)體主體而無訴訟主體的局面。理論上講，這種情況并不屬于無主利益，涉及訴訟時(shí)仍應(yīng)當(dāng)由其利益主體作為訴訟當(dāng)事人，但形成訴訟的前提是主體行使訴權(quán)，此種情形下，利益主體根本就不行使訴權(quán)，更不可能轉(zhuǎn)化為訴訟上的當(dāng)事人。此類案件往往涉及眾多人的利益，單個利益雖然細(xì)小，但集合在一起的“眾”益往往巨大。如果仍局限于將訴權(quán)只授于實(shí)體利益主體，無疑是否定了法律對此類利益的訴訟保護(hù)，縱容了侵權(quán)人的非法行為。同時(shí)，即使一位利益主體偶爾擁有充分的利益來起訴，但此單一個體的利益相對于集合的“眾”益而言，往往也顯得十分微小，違法者不會因這一訴訟而受到足夠的威懾，從而不再繼續(xù)違法活動⑩同前注⑨，莫諾·卡佩萊蒂書，第378頁。。因此，此類訴訟的意義不僅僅局限于對個體利益的救濟(jì)，還表現(xiàn)為法律對于違法行為的否定與制裁，對維護(hù)正常的社會秩序及價(jià)值觀念，意義重大，具有一定的公益性。實(shí)際上，此種意義上的公益，已脫離了個體私益的范疇，并非個體私益的簡單組合，而是一種因私益損害而引發(fā)的超越私益的公益問題。就如同刑事案件一樣，具體的案件涉及受害人利益的同時(shí)，亦影響到法律秩序這個公益，二者雖然起源于同一事件，但分屬兩個層面，不能混為一談。所以，源起于私益而引發(fā)的此種公

益，不可能屬于受到損害的私益主體所有，實(shí)際上在法律上亦屬于無主的公益，需要法律設(shè)定特殊的機(jī)制推動此類訴訟的進(jìn)行，其中的關(guān)鍵就在于為“有人有、無人訴”而引發(fā)的訴訟公益尋找適當(dāng)?shù)脑V訟當(dāng)事人，這種當(dāng)事人就是一種無主公益的訴訟擔(dān)當(dāng)人，美國的集團(tuán)訴訟、德國的團(tuán)體訴訟、日本的選定當(dāng)事人訴訟等，基本上均屬于此類訴訟。這種擔(dān)當(dāng)人所進(jìn)行的訴訟的著眼點(diǎn)在于公益而非個體利益，因此，并不必然排斥具體的利益主體的個別訴權(quán)；反過來，利益主體的個別訴權(quán)亦不否定擔(dān)當(dāng)人的公益訴訟。就此角度而言，涉及公益的多數(shù)人的“眾”益，可以存在著兩種目的的訴訟：為公益之訴與為個體私益之訴。公益訴訟與個體維權(quán)的私益普通訴訟，在訴訟當(dāng)事人、目的、訴訟標(biāo)的、審理方式等方面均存在著本質(zhì)差別，事實(shí)上屬于兩個完全不同的訴訟，因而，二者可以并存，并不必然是有此無彼的相克關(guān)系。然而，也應(yīng)看到，畢竟兩類訴訟存在著案情上的同一性，如果分別進(jìn)行訴訟，可能會造成程序的重復(fù)浪費(fèi)及訴訟結(jié)果沖突。所以，通常的作法是擇一而訴，功能附帶，或通過個體私益的普通訴訟，在實(shí)現(xiàn)私益的同時(shí)維護(hù)公益，如日本的選定當(dāng)事人；或通過擔(dān)當(dāng)人訴訟，在維護(hù)公益的同時(shí)實(shí)現(xiàn)個體私益，比如美國的集團(tuán)訴訟。不過，這種程序技術(shù)上的處理方式，只是體現(xiàn)了程序節(jié)約的原則，并沒有否定程序的并存性。如果不能作到程序功能的兩全或者法律無意于程序功能的兩全（多數(shù)情況是指公益訴訟無意于附帶實(shí)現(xiàn)私益，因?yàn)樗揭婵赏ㄟ^個體訴訟自行解決，無需法律另行規(guī)定），那么，這兩類訴訟就可以分別進(jìn)行，不必選擇合一。2014年6月公布的最高人民法院《關(guān)于全面加強(qiáng)環(huán)境資源審判工作，為推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)提供有力司法保障的意見》第11條“同一污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為既損害社會公共利益，又損害公民、法人和其他組織民事權(quán)益的，有關(guān)機(jī)關(guān)和組織提起公益訴訟，不影響受害人另行提起民事訴訟”的規(guī)定，就體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

四、我國民事公益訴訟的具體規(guī)則建構(gòu)

民事公益訴訟是一種不同于普通訴訟的新類型訴訟，已經(jīng)超越了傳統(tǒng)民事訴訟以私益糾紛解決及私益保護(hù)為中心的功能定位，它的核心在于保護(hù)公共利益，而非處理一般的民事權(quán)益爭議，甚至參與訴訟的當(dāng)事人并不是實(shí)體利益的紛爭者，經(jīng)過訴訟所確定的利益也不歸當(dāng)事人所持有，而是呈現(xiàn)出明顯的社會化特征。因而，嚴(yán)格意義上講，民事公益訴訟已經(jīng)脫離了民事權(quán)益爭訟的范疇，屬于一種非訟性程序；基于解決民事權(quán)益爭議的普通程序規(guī)則，已不符合民事公益訴訟的邏輯要求，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事公益訴訟的特殊性建構(gòu)起與之相應(yīng)的程序規(guī)則。我國《民事訴訟法》對于民事公益訴訟的規(guī)定，只有一個簡單的條文，且過于抽象，基本沒有可操作性，如欲發(fā)揮民事公益訴訟的程序功能，立法或司法解釋應(yīng)當(dāng)在以下幾個方面作出進(jìn)一步的具體規(guī)范。

（一）范圍及當(dāng)事人

民事公益訴訟作為維護(hù)公共利益而專門設(shè)置的訴訟類型，應(yīng)當(dāng)說，保護(hù)公益不僅是設(shè)置這種訴訟程序制度的根本目的，也是這種訴訟與一般民事訴訟的基本區(qū)別。為此，民事公益訴訟之程序制度的構(gòu)建，不僅與公益存在直接的聯(lián)系，而且公益的基本特征及其相關(guān)問題，實(shí)質(zhì)上也決定了民事公益訴訟程序制度的構(gòu)建，或曰程序機(jī)制的設(shè)置。①廖中洪：《對我國〈民訴法〉確立公益訴訟制度的質(zhì)疑》，《法學(xué)評論》2012年第1期?？赡苁怯捎诠孢@個概念本身所具有的復(fù)雜性，立法回避了這個問題，并未對公益進(jìn)行界定，只是籠統(tǒng)地將公益訴訟的范圍規(guī)定為“污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為”，并在此基礎(chǔ)之上，將此類案件的訴權(quán)直接限定為“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”。由于公益的模糊性及“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”的確定性，公益訴訟在司法實(shí)踐中就直接轉(zhuǎn)化為“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”的專有訴訟，作為核心問題的公益本身反倒被淡化了，從而造成整個公益訴訟體系的混亂。

筆者認(rèn)為，雖然無法給公益劃定一個清晰的范圍，但民事公益訴訟是一種新類型訴訟，在我國仍處于探索階段，因此，不必追求面面俱到，而可以只將少數(shù)幾種急需保護(hù)的公益以列舉的方式予以明確限定，如污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益、行業(yè)壟斷等。現(xiàn)階段不宜規(guī)定過多的公益訴訟類型，如將來有需要，可根據(jù)社會發(fā)展及司法實(shí)踐情況，逐漸加以擴(kuò)充。因而，應(yīng)當(dāng)擯棄現(xiàn)行法上“等”之類的口袋型用語，清晰劃定公益訴訟的案件類型，避免公益訴訟的泛化而影響其功能的發(fā)揮。

民事公益訴訟的當(dāng)事人采用的是擔(dān)當(dāng)人訴訟，與普通訴訟的由實(shí)體當(dāng)事人作為正當(dāng)?shù)脑V訟當(dāng)事人存在著本質(zhì)差別，因而，法律應(yīng)當(dāng)明確民事公益訴訟只能適用于無主公益之訴，對于實(shí)體法上具有明確主體的利益之訴，即便訴訟本身可能涉及公益性，亦只由其利益主體提起訴訟，不能拋棄實(shí)體主體而另行尋找程序當(dāng)事人，即不能適用民事公益訴訟程序。在侵犯多數(shù)人的“眾”益的情況下，如果此“眾”益的維護(hù)與否涉及公益，且各利益主體均無意或不適宜為公益而訴，則可以適用民事公益訴訟程序，在眾多的私益主體之外以法律所規(guī)定的擔(dān)當(dāng)人進(jìn)行訴訟，但此種民事公益訴訟進(jìn)行的主要目的在于維護(hù)公益，而非私益，因而并不否定受侵害個體的私益訴權(quán)，他們?nèi)匀豢梢酝ㄟ^普通訴訟來維護(hù)私益。

民事公益訴訟的目的在于社會公益，因而代表公益提起訴訟的主體，應(yīng)當(dāng)具備實(shí)體法上的公益背景，同時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)具備通過訴訟保護(hù)公益的能力。在“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”中，筆者認(rèn)為，“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)”應(yīng)當(dāng)限于檢察機(jī)關(guān)，而不應(yīng)當(dāng)包括行政機(jī)關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)是國家和社會公共事務(wù)的管理者,也是社會公益的代表,由行政機(jī)關(guān)通過行政執(zhí)法或提起公益訴訟來維護(hù)公共利益比檢察機(jī)關(guān)更為可取。②最高人民檢察院民事行政檢察廳編：《民事行政檢察指導(dǎo)與研究》（總第3集），法律出版社2005年版，第126頁。然而，在我國的權(quán)力機(jī)構(gòu)中，行政機(jī)關(guān)主要是國家或政府的代表，代表的利益主要是與國家所有權(quán)有關(guān)的某方面利益，這種利益屬于法律上的有主利益，如果允許其代表公益提起訴訟，可能會造成“國”益與公益的混亂。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)通常具有廣泛的行政管理和處罰權(quán)限，有權(quán)對有關(guān)企業(yè)、社會組織或個人造成的損害國家利益和社會公共利益的案件進(jìn)行查處，這屬于政府的行政管理職權(quán)的范圍，沒有必要通過訴訟解決。如果將行政機(jī)關(guān)職責(zé)內(nèi)的事項(xiàng)通過司法解決，一方面是對行政執(zhí)法的弱化，混淆機(jī)關(guān)之間的職能分工，另一方面也是將行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職能轉(zhuǎn)嫁給法院，加重司法負(fù)擔(dān)，浪費(fèi)司法資源。當(dāng)然，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，同時(shí)作為民事公益訴訟的原告，客觀上會造成“既當(dāng)裁判員又當(dāng)運(yùn)動員”的局面，致使原告、被告、法院的三方訴訟結(jié)構(gòu)的失衡，但這種情況并非民事公益訴訟所獨(dú)有，在檢察機(jī)關(guān)參與的所有訴訟中，均會產(chǎn)生此種局面，比如刑事訴訟、民事抗訴等。既然檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督身份沒有否定其參與這些訴訟，亦沒有理由否定檢察機(jī)關(guān)作為原告參與民事公益訴訟，同時(shí)，其它程序的實(shí)踐亦證明，只要規(guī)則設(shè)計(jì)合理，檢察機(jī)關(guān)作為訴訟的啟動者并不會與其法律監(jiān)督職能產(chǎn)生嚴(yán)重沖突。此外，檢察機(jī)關(guān)與被告不存在明顯的私權(quán)對抗，民事公益訴訟所表現(xiàn)出的非訟特性，決定了檢察機(jī)關(guān)雖然是提起訴訟的主體，但其只是程序當(dāng)事人，與傳統(tǒng)意義上的原告相去甚遠(yuǎn)，因而不能用傳統(tǒng)的普通訴訟的當(dāng)事人特性來要求民事公益訴訟的當(dāng)事人。

我國的社會組織種類繁多，情況復(fù)雜，良莠不齊，其參與社會活動的技術(shù)力量和進(jìn)行訴訟的能力等情況也參差不齊，因此，為充分保護(hù)公益，必須對提起民事公益訴訟的“有關(guān)組織”進(jìn)行限定。至于何種組織可以作為當(dāng)事人提起公益訴訟，筆者認(rèn)為，就組織資格而言，應(yīng)當(dāng)是合法設(shè)立的組織；就組織定位而言，提起訴訟的組織應(yīng)當(dāng)是公益性質(zhì)的社會團(tuán)體，或者其他類似的公益性組織，而不是任何社會團(tuán)體均可以成為公益訴訟的原告；③參見湯維建：《論團(tuán)體訴訟的制度理性》，《法學(xué)家》2008年第5期。就范圍而言，包含的組織類型及數(shù)量，應(yīng)當(dāng)有一定的廣度，不能過少，亦不能過多，過少可能難以承擔(dān)全國范圍內(nèi)大量的訴訟任務(wù)，且易形成特權(quán)壟斷，過多則

會形成主體訴權(quán)的沖突，加重司法甄別的負(fù)擔(dān)。我國現(xiàn)行法存在著將訴權(quán)只賦予有政府背景組織如中華環(huán)保聯(lián)合會、消費(fèi)者協(xié)會等的傾向，這不利于民間力量的發(fā)揮。應(yīng)當(dāng)將民事公益訴訟的訴權(quán)向有資格、有能力的民間組織適度開放。

（二）法院的職權(quán)主義審理

傳統(tǒng)的普通訴訟中，當(dāng)事人之間基于私益糾紛而形成訴訟上的對立關(guān)系，他們有權(quán)獨(dú)立、自主地為相關(guān)訴訟行為，法院作為裁判者，原則上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持中立、被動的地位，而判決的直接效力亦只能約束訴訟當(dāng)事人。由于民事公益訴訟是出于保護(hù)社會公益目的而選擇的擔(dān)當(dāng)人訴訟，一方面，訴訟的目的與司法的目標(biāo)具有重合性，另一方面，訴訟當(dāng)事人是非利益主體，判決必定超越訴訟當(dāng)事人的范圍。所以，在民事公益訴訟中，訴訟當(dāng)事人不能自由處分其訴訟權(quán)利，法院亦不能固守中立裁決者的身份，而必須以職權(quán)主動介入訴訟，強(qiáng)化職權(quán)功能，在案件的起訴、受理、證據(jù)的收集、訴訟請求的內(nèi)容、判決等方面，法院必須全面審查、監(jiān)控，必要時(shí)進(jìn)行干預(yù)，以確保當(dāng)事人的行為及整個訴訟程序均符合保障公益的要求。

（三）其他具體規(guī)則

1.級別管轄

民事公益訴訟的目的在于公益，案件往往涉及眾多民眾的利益，甚至是整個社會的利益，且案件的審理結(jié)果往往具有一定示范效應(yīng)，因而，民事公益訴訟通常具有較大的社會影響。同時(shí)，民事公益訴訟的當(dāng)事人為訴訟擔(dān)當(dāng)人，其與實(shí)體利益主體分離，在當(dāng)事人資格確定及權(quán)利行使、判斷效力擴(kuò)張、程序進(jìn)展等方面均不同于傳統(tǒng)的普通訴訟，涉及諸多法律難題。所以，審理民事公益訴訟案件的法院，應(yīng)當(dāng)具有較高的法律水準(zhǔn)及超越轄區(qū)、把握全局的能力。結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)國情，筆者認(rèn)為，民事公益訴訟應(yīng)當(dāng)由中級以上人民法院管轄，亦可以借鑒知識產(chǎn)權(quán)審判的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)行集中管轄，由特定的中級人民法院審理民事公益訴訟案件，在條件成熟的時(shí)候，還可設(shè)立專門的公益法院。

2.案件受理費(fèi)

民事公益訴訟的原告是國家機(jī)關(guān)及公益組織，他們并沒有專門列支的訴訟經(jīng)費(fèi)，而且并非實(shí)體利益的擁有者，因而，在法院受理民事公益訴訟案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)免收案件受理費(fèi)，待案件審理終結(jié)時(shí)，如被告敗訴，由敗訴的被告交納。法院對民事公益訴訟案件的立案、受理負(fù)有審查職責(zé)，當(dāng)前甚至需要報(bào)備最高人民法院，因而，法院一旦受理案件，原告敗訴的幾率極低，而原告一旦敗訴，意味著法院受理案件的過程中存在失誤，此時(shí)不收取案件受理費(fèi)，亦有道理。當(dāng)然，從理論上講，免除原告交納案件受理費(fèi)，存在誘發(fā)濫訴的風(fēng)險(xiǎn)，但應(yīng)當(dāng)看到，我國民事公益訴訟尚有立案難的問題未得到解決，能構(gòu)成濫訴發(fā)生幾率極低。

3.撤訴、和解、反訴等的限制

民事公益訴訟的目的在于無歸屬主體的公益，而非有專屬特定主體的私益，且在民事公益訴訟中，原告并非實(shí)體利益人，判決的結(jié)果與其無直接利益關(guān)系，因而，不能享有完全的訴訟當(dāng)事人的權(quán)利，對公益沒有處分權(quán)。所以，在訴訟過程中，原告的撤訴、和解等與訴訟請求有關(guān)的事項(xiàng)，以及需要原告承擔(dān)責(zé)任的被告反訴等，必須經(jīng)過法院的嚴(yán)格審查、批準(zhǔn)，以防對公益造成損害。

（責(zé)任編輯：江鍇）

D F722

A

1005-9512（2014）12-0097-09

許尚豪，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授,法學(xué)博士。

*本文系2012年教育部人文社科基金項(xiàng)目“程序利益論：民事訴訟程序運(yùn)轉(zhuǎn)的邏輯基礎(chǔ)及社會動力”（項(xiàng)目編號：12Y J820123）階段性成果。