不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的登記能力*
——評(píng)《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例（征求意見稿）》第4條

高圣平

（中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心，北京100872）

不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的登記能力*
——評(píng)《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例（征求意見稿）》第4條

高圣平

（中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心，北京100872）

不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的登記能力應(yīng)由法律、行政法規(guī)加以規(guī)定?！段餀?quán)法》及其他法律中明定的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)具有登記能力，雖然國家土地所有權(quán)可以不登記，但也具有登記能力。現(xiàn)行法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定農(nóng)用地使用權(quán)這種權(quán)利類型，不宜承認(rèn)其登記能力。具有公示必要性的不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)應(yīng)具有登記能力，《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》作為行政法規(guī)，可以在其中對(duì)此加以明確。

不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利；登記能力；農(nóng)用地使用權(quán)；不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)

不動(dòng)產(chǎn)登記簿除了記載不動(dòng)產(chǎn)的自然狀況（標(biāo)示部分）之外，主要反映不動(dòng)產(chǎn)之上的權(quán)利狀況，如此才能達(dá)到不動(dòng)產(chǎn)登記維護(hù)交易安全和提高交易效率的公示目的。①參見程嘯：《不動(dòng)產(chǎn)登記法研究》，法律出版社2011年版，第102頁。但并非所有不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利均能登載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿，否則，不僅違背了不動(dòng)產(chǎn)登記的公示目的，也加重了登記機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)。②參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊(cè)），張雙根譯，法律出版社2004年版，第289頁。那么，哪些不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利可以記載于登記簿并產(chǎn)生特定法律效力呢？此即所謂不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的登記能力問題。③參見常鵬翱：《不動(dòng)產(chǎn)登記法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第70頁。

我國現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)登記規(guī)范就不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的登記能力均作了規(guī)定。其中，《土地登記辦法》明確規(guī)定者包括“國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán)和土地抵押權(quán)、地役權(quán)以及依照法律法規(guī)規(guī)定需要登記的其他土地權(quán)利”（第2條第1款）。這里，“國有土地使用權(quán)，包括國有建設(shè)用地使用權(quán)和國有農(nóng)用地使用權(quán)；集體土地使用權(quán)，包括集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)（不含土地承包經(jīng)營權(quán)）”（第2條第2款）?！斗课莸怯涋k法》明確規(guī)定的可登記的房屋權(quán)利包括房屋所有權(quán)、抵押權(quán)、地役權(quán)等。

在這些既有規(guī)定的基礎(chǔ)上，《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例（征求意見稿）》（以下簡稱：《征求意見稿》）第4條規(guī)定：“下列不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，依照本條例的規(guī)定辦理登記：（一）集體土地所有權(quán)；（二）房屋等建筑

物、構(gòu)筑物所有權(quán)；（三）森林、林木所有權(quán);（四）耕地、林地、草地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（五）建設(shè)用地使用權(quán)；（六）宅基地使用權(quán)；（七）海域使用權(quán)；（八）地役權(quán)；（九）抵押權(quán)；（十）法律規(guī)定需要登記的其他不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，該條第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的是不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)；第四項(xiàng)至第六項(xiàng)、第八項(xiàng)、第九項(xiàng)是《物權(quán)法》明確規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)；第七項(xiàng)是《物權(quán)法》用益物權(quán)編“一般規(guī)定”（第122條）中明確肯認(rèn)且由其他法律（《海域使用管理法》）具體調(diào)整的不動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)（又稱準(zhǔn)物權(quán)）；第十項(xiàng)是兜底條款，明確“法律”中可以規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的登記能力。本文擬結(jié)合起草討論中的爭議，就本條規(guī)定展開分析，以求教于同仁。

二、《物權(quán)法》和其他法律中規(guī)定的各類物權(quán)的登記能力問題

在登記能力法定的觀念之下，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記能力首先受物權(quán)法定原則的約束，具有登記能力的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)無論在類型還是在內(nèi)容上均需有明確的法律根據(jù)來支持。④參見孫憲忠主編：《不動(dòng)產(chǎn)登記條例草案建議稿》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2014年版，第42頁。這里的法律根據(jù)，包括了《物權(quán)法》和其他法律。就《物權(quán)法》規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)種類而言，所有權(quán)部分有土地所有權(quán)和建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)；用益物權(quán)部分有土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)；擔(dān)保物權(quán)部分有抵押權(quán)（又有一般抵押權(quán)和最高額抵押權(quán)的區(qū)分）。其他法律中規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)種類，包括了海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)等。以下分別討論其登記能力。

（一）國家土地所有權(quán)的登記能力問題

《征求意見稿》第4條就《物權(quán)法》所有權(quán)部分的各類物權(quán)的登記能力，分別表述為“集體土地所有權(quán)”、“房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)”、“森林、林木所有權(quán)”。這里排除了“國家土地所有權(quán)”的登記能力，值得檢討。

就國家不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的公示方法而言，《物權(quán)法》第9條第2款在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)以登記為公示方法（第1款）之外，例外規(guī)定“依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記”。依《物權(quán)法》的規(guī)定，在自然資源中，礦藏、水流、海域、城市的土地屬于國家專有，任何單位和個(gè)人不能取得所有權(quán)（第41條、第46條、第47條前段）；法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，屬于國家所有（第47條后段）；森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規(guī)定屬于集體所有的除外（第48條）。就《物權(quán)法》第9條第2款的規(guī)定而言，學(xué)者多認(rèn)為，該規(guī)定否定了國家土地等自然資源的所有權(quán)的登記能力，其主要理由可歸納為以下方面。第一，法律直接規(guī)定了某些自然資源由國家所有的，法律規(guī)定本身，“比權(quán)利記載于登記機(jī)構(gòu)管理的不動(dòng)產(chǎn)登記簿有著更強(qiáng)的公示力”，也就無須通過登記來達(dá)到公示的效果。⑤參見全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編，胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第42頁。第二，“登記簿中需要明確的土地所有權(quán)是農(nóng)民集體土地所有權(quán)，將其明確后，其余土地皆為國家所有，當(dāng)然也就無須登記國有土地所有權(quán)”。⑥同前注③，常鵬翱書，第72-73頁。第三，登記僅為基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)的公示方法，“國家所有的自然資源不可能投入到交易中，不可能因法律行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，所以無須通過不動(dòng)產(chǎn)登記來維護(hù)交易安全與交易效率”。⑦同前注①，程嘯書，第104頁。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。第一，以法律直接規(guī)定自然資源屬于國家所有而排除國家自然資源所有權(quán)的登記能力，只適用于法律規(guī)定屬于國家專有的自然資源，如礦藏、水流、海域的所有權(quán)即無須登記。僅就土地這種自然資源而言，所有權(quán)主體并非“國家”一種，還存在“集體”，而這種“集體”

又非如“國家”這樣單一，存在復(fù)數(shù)的多個(gè)“集體”，由此也產(chǎn)生了“定分止?fàn)帯钡男枨螅怯洘o疑是其中可選方法之一。第二，雖然在邏輯上，非屬集體所有的土地即為國有，但僅就登記實(shí)踐而言，目前并不可能將所有的集體土地（所有權(quán)）均納入登記簿，只有那些可利用地才進(jìn)入了登記領(lǐng)域，絕大多數(shù)未登記的未利用地的所有權(quán)人是集體，并非國家。由此，這種非集體所有即為國有的排除規(guī)則，在登記實(shí)踐中無法得到表達(dá)，僅憑登記簿上土地所有權(quán)的記載無法判斷未登記的土地的所有權(quán)歸屬。第三，雖然國家所有的土地不能轉(zhuǎn)移所有權(quán)，但并不是說它不能進(jìn)入交易領(lǐng)域，交易并不一定表現(xiàn)為土地所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，在國有土地（所有權(quán)）之上設(shè)定他物權(quán)也是一種交易，由國家（所有權(quán)人代表為地方人民政府國土資源管理部門）和用地者簽訂國有建設(shè)用地出讓合同，為用地者在國家土地所有權(quán)之上設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)，即屬典型的交易形態(tài)。以國家土地所有權(quán)不能進(jìn)入交易領(lǐng)域而否定其登記能力，正當(dāng)性不足。

不動(dòng)產(chǎn)登記以不動(dòng)產(chǎn)單元為基本單位而展開，不動(dòng)產(chǎn)單元并具有唯一編碼（參見《征求意見稿》第7條第1款），但何為不動(dòng)產(chǎn)單元，它與目前土地登記實(shí)踐中的宗地又有何區(qū)別呢？⑧《土地登記辦法》第5條規(guī)定：“土地以宗地為單位進(jìn)行登記。宗地是指土地權(quán)屬界線封閉的地塊或者空間?！辈粍?dòng)產(chǎn)登記簿是以土地所有權(quán)還是以土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)為基礎(chǔ)權(quán)利而展開，也存在重大爭議。在此背景下，不宜貿(mào)然否定國家土地所有權(quán)的登記能力?！段餀?quán)法》第9條第2款規(guī)定：“依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。”這里的表述是“可以”不登記，并未排除登記的可能。正如孫憲忠教授所指出的，雖然在一般情況下，國家土地所有權(quán)不必登記，“但是也不能認(rèn)為，這種權(quán)利在任何情況下都可以不登記，因此，在立法中必須明確國家不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利登記的規(guī)則”。⑨孫憲忠：《不動(dòng)產(chǎn)登記基本范疇解析》，《法學(xué)家》2014年第6期。

（二）《物權(quán)法》規(guī)定的他物權(quán)的登記能力問題

《征求意見稿》第4條改變了《土地登記辦法》對(duì)不動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)的列舉方法，直接列明《物權(quán)法》用益物權(quán)編和擔(dān)保物權(quán)編的各類物權(quán)的法定名稱。同時(shí)，就《物權(quán)法》上明定的“土地承包經(jīng)營權(quán)”，《征求意見稿》第4條第四項(xiàng)的表述為“耕地、林地、草地等土地承包經(jīng)營權(quán)”。在《物權(quán)法》之下，土地承包經(jīng)營權(quán)是“土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對(duì)其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)”（第125條）。由此可見，土地承包經(jīng)營權(quán)是在耕地、林地、草地等農(nóng)用地之上設(shè)定的以從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為目的的定限物權(quán)。在“土地承包經(jīng)營權(quán)”之前加“耕地、林地、草地等”的前綴，即屬贅文。此外，在邏輯上，“等”前后的概念雖為種屬關(guān)系，但應(yīng)具有同質(zhì)性，但“耕地、林地、草地”與“土地承包經(jīng)營權(quán)”之間并不具有同質(zhì)性，完整的表達(dá)應(yīng)是“耕地、林地、草地等之上（所設(shè)定的）土地承包經(jīng)營權(quán)”。為與該條所列舉的其他各項(xiàng)定限物權(quán)相對(duì)等，本項(xiàng)宜刪去“耕地、林地、草地等”這一限定語，直接以“土地承包經(jīng)營權(quán)”指稱此類物權(quán)的登記能力。

應(yīng)當(dāng)注意的是，孫憲忠教授主持的《不動(dòng)產(chǎn)登記條例草案建議稿》中將該條第九項(xiàng)“抵押權(quán)”表述為“不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)”。⑩同前注④，孫憲忠主編書，第41頁。在不動(dòng)產(chǎn)登記條例起草討論中，也有不少觀點(diǎn)認(rèn)為此處應(yīng)明確表述為不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。筆者認(rèn)為，就抵押權(quán)的類型，《物權(quán)法》上明定的類型是“一般抵押權(quán)”和“最高額抵押權(quán)”，并無“不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)”這一類型。學(xué)說上根據(jù)標(biāo)的的不同還將抵押權(quán)分為不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)、權(quán)利抵押權(quán)和動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，①郭明瑞：《擔(dān)保法》，法律出版社2010年版，第93頁。這里，權(quán)利抵押權(quán)系指以不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利為抵押財(cái)產(chǎn)的抵押權(quán)；一般以為，權(quán)利抵押權(quán)準(zhǔn)用不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的相關(guān)規(guī)則。②高圣平：《擔(dān)保法論》，法律出版社2009年版，第293頁。如將此類具有登記能力的權(quán)利表述為“不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)”，即可能將以不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利（如建設(shè)用地使用權(quán)）為標(biāo)的的權(quán)利抵押權(quán)排斥于登記能力之外，似不足采。因該條之首的

表述是“下列不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利”，明顯排除動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，第九項(xiàng)表述為“抵押權(quán)”，不會(huì)引起歧義。

（三）其他法律明定的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記能力問題

《物權(quán)法》用益物權(quán)編除了專章規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)等四大類用益物權(quán)之外，在“一般規(guī)定”中還規(guī)定了“海域使用權(quán)”、“探礦權(quán)”、“采礦權(quán)”、“取水權(quán)”、“使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利”。這些權(quán)利大多通過行政特許的方式而取得，因此又被稱為“準(zhǔn)物權(quán)”、“準(zhǔn)用益物權(quán)”、“特許物權(quán)”。③參見王利明：《物權(quán)法研究》（下卷），中國人民大學(xué)出版社2013年版，第1027頁。雖然各特別法中對(duì)這些物權(quán)的公示的規(guī)定異于《物權(quán)法》，但在不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記的制度安排和銜接之下，相關(guān)特別法中的規(guī)則面臨著一體修改。

學(xué)界普遍認(rèn)為，此類物權(quán)應(yīng)具有登記能力。④同前注⑨，孫憲忠文。《征求意見稿》第4條所持立場明顯與這一觀點(diǎn)相同，但值得注意的是，該條采取了正面列舉加兜底規(guī)定的立法方法，在正面列舉時(shí)，為何僅是規(guī)定了《物權(quán)法》第122條規(guī)定的“海域使用權(quán)”，而不同時(shí)列舉《物權(quán)法》第123條提及的“探礦權(quán)”、“采礦權(quán)”等不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利呢？正面列舉具有登記能力的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，起著一定的宣示作用，有利于人們了解法律規(guī)定涵義，雖然正面列舉不如反面排除那么周延，但這一立法方法早已為我國立法實(shí)踐所廣泛運(yùn)用。為此，本條應(yīng)盡可能地列舉現(xiàn)行法上已經(jīng)明定的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)種類。

三、農(nóng)用地使用權(quán)的登記能力問題

農(nóng)用地使用權(quán)的登記能力問題的討論始于《土地登記辦法》制定和公布之后?！段餀?quán)法》出臺(tái)后，國土資源部為進(jìn)一步規(guī)范土地登記行為，保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，根據(jù)《物權(quán)法》中有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)定，在對(duì)《土地登記規(guī)則》進(jìn)行補(bǔ)充、修改和完善的基礎(chǔ)上，出臺(tái)了《土地登記辦法》。⑤參見中國土地礦產(chǎn)法律事務(wù)中心、國土資源部土地爭議調(diào)處事務(wù)中心：《土地登記指南》，中國法制出版社2009年版，第2頁。該辦法將不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的登記能力界定為“國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán)和土地抵押權(quán)、地役權(quán)以及依照法律法規(guī)規(guī)定需要登記的其他土地權(quán)利”（第2條第1款），其中，國有土地使用權(quán)包括了國有農(nóng)用地使用權(quán)；集體土地使用權(quán)包括了集體農(nóng)用地使用權(quán)（不含土地承包經(jīng)營權(quán)）。由此，“農(nóng)用地使用權(quán)”這一稱謂首次進(jìn)入行政規(guī)章之中，引起了人們的廣泛關(guān)注。

（一）不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利類型化方法的演進(jìn)

《征求意見稿》中登記能力的規(guī)定涉及不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的類型。具有登記能力的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利應(yīng)使用《物權(quán)法》等法律中已經(jīng)定名的名稱，但《土地登記辦法》并沒有這樣處理。土地權(quán)利名稱的調(diào)整，涉及到大量的土地登記表格、證書等的更改；已經(jīng)實(shí)現(xiàn)電子登記系統(tǒng)的地方還要涉及電子系統(tǒng)和檔案的更改，如調(diào)整，將對(duì)現(xiàn)有的工作造成巨大的沖擊，不利于保持土地登記工作的延續(xù)性。因此，《土地登記辦法》的總則對(duì)國有土地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)進(jìn)行了解釋，力求既保持政策的延續(xù)性，又與《物權(quán)法》規(guī)定相銜接。⑥參見蔡衛(wèi)華：《土地登記實(shí)務(wù)精解》，中國法制出版社2010年版，第4頁。

就不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的類型化，我國實(shí)定法上前后并不一致?！锻恋毓芾矸ā芬浴巴恋厮袡?quán)和使用權(quán)”（第二章章名）來概括所有土地權(quán)利，其中將土地利用（使用）關(guān)系的法權(quán)表達(dá)為“土地使用權(quán)”，⑦參見林增杰、沈守愚主編：《土地法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第123頁。并界定為“土地使用者在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對(duì)所使用的土地占有、使用和收益的權(quán)利”，⑧全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編、卞耀武主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，法律出版社1998年版，第18頁?！巴恋厥褂脵?quán)”被進(jìn)一步區(qū)分為國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)。⑨同上注，第62-63頁?！锻恋毓芾矸ā分贫ㄖ畷r(shí)，并無物權(quán)和債權(quán)

的實(shí)定法上的區(qū)分，并未明確土地使用權(quán)在性質(zhì)上屬于物權(quán)抑或債權(quán)，從該法規(guī)定的土地使用權(quán)類型上看，它既包括物權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)，又包括債權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)，⑩參見高圣平、劉守英：《〈物權(quán)法〉視野下的〈土地管理法〉修改》，《中國土地科學(xué)》2008年第7期。涵蓋了所有的利用他人土地的權(quán)利。土地使用權(quán)也就成了與土地所有權(quán)相對(duì)應(yīng)的一種綜合性、概括性的權(quán)利，但其本身并不是一項(xiàng)精確、科學(xué)的民事法律術(shù)語。

《物權(quán)法》起草時(shí)，盡量避免使用土地使用權(quán)這個(gè)不確定概念，改以用益物權(quán)來指稱土地之上的物權(quán)利用關(guān)系，并以土地利用目的（用途）作為類型化標(biāo)準(zhǔn)，改變了《土地管理法》上對(duì)土地使用權(quán)以主體的不同所作的分類，在集體土地之上也可設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)，在國有土地之上也可設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)，符合“同地同權(quán)”的立法觀念。由此，《物權(quán)法》上的“用益物權(quán)”與《土地管理法》上的“土地使用權(quán)”即出現(xiàn)了分殊，對(duì)他人土地的物權(quán)利用關(guān)系在“用益物權(quán)”之下依用途的不同表達(dá)為各類物權(quán)關(guān)系，《土地管理法》相關(guān)規(guī)定即應(yīng)修正，①參見上注。但對(duì)他人土地的債權(quán)利用關(guān)系不屬于《物權(quán)法》的調(diào)整范圍，《土地管理法》的相關(guān)規(guī)則仍有適用空間（例如該法第57條規(guī)定的臨時(shí)用地關(guān)系）。如此，就不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的登記能力，《物權(quán)法》和《土地管理法》均有可能作為法律依據(jù)（具有登記能力的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利并不限于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，容后詳述）。

（二）我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中是否規(guī)定了農(nóng)用地使用權(quán)

農(nóng)用地使用權(quán)登記能力問題的關(guān)鍵在于，農(nóng)用地使用權(quán)是否已為法律、行政法規(guī)所明定？如前所述，“農(nóng)用地使用權(quán)”一語出現(xiàn)于國土資源部制定的行政規(guī)章《土地登記辦法》中。學(xué)說上以為，在登記能力法定之下，有權(quán)對(duì)登記能力作出規(guī)定的，僅有法律、行政法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、自治條例和單行條例，②參見前注③，常鵬翱書，第79頁。《土地登記辦法》作為行政規(guī)章無權(quán)就不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的登記能力作出規(guī)定。一種解釋是，《土地管理法》已對(duì)農(nóng)用地使用權(quán)的登記能力作出了規(guī)定，《土地登記辦法》只是進(jìn)一步列舉。如《土地管理法》第11條第3款中規(guī)定，“單位和個(gè)人依法使用的國有土地，由縣級(jí)以上人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書，確認(rèn)使用權(quán)”，這為單位和個(gè)人使用國有農(nóng)用地時(shí)的使用權(quán)的登記提供了法律依據(jù)。但《土地管理法實(shí)施條例》第5條規(guī)定：“單位和個(gè)人依法使用的國有土地，由土地使用者向土地所在地的縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請(qǐng)，由縣級(jí)以上人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)國有土地使用權(quán)證書，確認(rèn)使用權(quán)?！边@里，又將《土地管理法》第11條第3款中的使用權(quán)限縮為“國有土地使用權(quán)”。而國有土地使用權(quán)一語在當(dāng)時(shí)的語境下，僅指國有建設(shè)用地使用權(quán)。如此，很明顯地將單位和個(gè)人使用國有農(nóng)用地的使用權(quán)的登記能力排除在外。

在體系解釋的視角下，《土地管理法》第11條是關(guān)于土地權(quán)利登記發(fā)證的規(guī)定，③雖然該條并未明確登記對(duì)相關(guān)土地權(quán)利的意義，但作為登記能力的法源應(yīng)無爭議。因?yàn)闊o論是宣示登記，還是設(shè)權(quán)登記，均可記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿，并具有各自不同的效力。但該條并未就農(nóng)用地使用權(quán)的登記能力作出規(guī)定。國有和集體所有的農(nóng)用地的使用權(quán)規(guī)定于該法的第15條，其中并無登記發(fā)證的規(guī)定?？赡艿慕忉屖蔷娃r(nóng)用地的使用權(quán)無須登記發(fā)證，在第11條中就沒有規(guī)定。至《農(nóng)村土地承包法》制定時(shí)，為明確土地承包人的權(quán)利，確立了土地承包經(jīng)營權(quán)的登記發(fā)證制度（該法第23條、第49條），在一定程度上解決了集體土地的使用權(quán)的登記能力問題，但國有農(nóng)用地上的使用權(quán)的登記能力問題，法律上仍付諸闕如。

在解釋上的一個(gè)前提性認(rèn)知是，農(nóng)用地使用權(quán)是不是一種不同于土地承包經(jīng)營權(quán)的另外一類權(quán)利，是否有必要登記?！锻恋氐怯涋k法》雖然規(guī)定了“農(nóng)用地使用權(quán)”，但并未就其含義作出界定。在《土地管理法》上，“農(nóng)用地”是指“直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、

養(yǎng)殖水面等”（《土地管理法》第4條第3款前段）。就農(nóng)用地使用權(quán)的字面含義而言，應(yīng)是指利用他人的耕地、林地、草地等農(nóng)用地從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的權(quán)利，而土地承包經(jīng)營權(quán)是指在他人土地上設(shè)立的以從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為目的的物權(quán)，兩相比較，幾乎相當(dāng)。唯一需要解釋或者說明的是，土地承包經(jīng)營權(quán)所要傳達(dá)的并不僅限于農(nóng)村家庭承包制的范疇，而是以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為目的利用他人土地的權(quán)利，因此，不管是否實(shí)行家庭承包制，只要是以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為目的而利用他人的土地，均可表達(dá)為土地承包經(jīng)營權(quán)。僅就《農(nóng)村土地承包法》本身，以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式設(shè)立的利用農(nóng)村土地從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的權(quán)利，也被表達(dá)為土地承包經(jīng)營權(quán)，此種權(quán)利已與家庭承包制沒有關(guān)系，但仍被放在同一權(quán)利名稱下予以涵蓋，由此，土地承包經(jīng)營權(quán)并不僅僅是家庭承包制的法權(quán)表達(dá)，更涵蓋著所有利用他人土地從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的他物權(quán)?！俺邪币辉~已經(jīng)脫逸出了家庭承包制的本身，而具有了“權(quán)利設(shè)定”的意義。④參見高圣平：《新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系下農(nóng)地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的法律邏輯》，《法學(xué)研究》2014年第4期。準(zhǔn)此，無論是國有土地還是集體土地，只要在其上設(shè)定以從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為目的的他物權(quán)，即屬土地承包經(jīng)營權(quán)，并非除了土地承包經(jīng)營權(quán)之外還有一個(gè)農(nóng)用地使用權(quán)?！锻恋毓芾矸ā返?5條的文義至為清晰：“國有土地可以由單位或者個(gè)人承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)?！币簿褪钦f，國有土地之上也可設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)，主體可以是單位或個(gè)人。

（三）國有農(nóng)用地的權(quán)利構(gòu)造

就此，需要說明和證成的是國有農(nóng)場的土地權(quán)利結(jié)構(gòu)?！皣修r(nóng)場的土地是國有農(nóng)場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本生產(chǎn)資料，是國有資產(chǎn)的重要組成部分”，⑤《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國土資源部、農(nóng)業(yè)部關(guān)于依法保護(hù)國有農(nóng)場土地合法權(quán)益意見的通知》（國辦發(fā)[2001]8號(hào)）。其國家所有權(quán)性質(zhì)勿庸置疑。至于國有農(nóng)場對(duì)這些國有土地享有什么權(quán)利，在相關(guān)文件中并未準(zhǔn)確定性。國辦發(fā)[2001]8號(hào)文將其確定為國有（農(nóng)場）土地使用權(quán)；《國土資源部、農(nóng)業(yè)部關(guān)于加強(qiáng)國有農(nóng)場土地使用管理的意見》（國資發(fā)[2008]202號(hào)）也將其確定為國有農(nóng)場土地使用權(quán)。正如前述，土地使用權(quán)的表述無法準(zhǔn)確傳達(dá)土地的利用目的，已在類型化上被棄用，雖然《土地登記辦法》確立了農(nóng)用地使用權(quán)的登記能力，但由于法律依據(jù)不明確，處理糾紛難度大，確權(quán)勘界費(fèi)用高等原因，登記實(shí)踐的推進(jìn)很困難。⑥參見前注⑥，蔡衛(wèi)華書，第165-166頁。

就國有農(nóng)場土地的利用現(xiàn)狀而言，有的是建設(shè)用地，有的是農(nóng)用地，⑦參見國土資發(fā)[2008]202號(hào)。用途不同，法權(quán)構(gòu)造也不同。如果是建設(shè)用地，則以建設(shè)用地使用權(quán)加以表達(dá)；如果是農(nóng)用地，則以土地承包經(jīng)營權(quán)加以表達(dá)。這里，可能出現(xiàn)兩種情形：國有農(nóng)場的農(nóng)用地已承包到自然人或單位的，土地承包經(jīng)營權(quán)主體就是自然人或單位；未承包的，則土地承包經(jīng)營權(quán)人是國有農(nóng)場本身。此際，在解釋上，國家是發(fā)包人，國有農(nóng)場是承包人。

（四）是否存在不同于土地承包經(jīng)營權(quán)的集體農(nóng)用地使用權(quán)

土地承包經(jīng)營權(quán)尚未涵蓋的農(nóng)用地，包括未實(shí)行承包制的地區(qū)的農(nóng)用地和實(shí)行土地承包經(jīng)營制的地區(qū)的機(jī)動(dòng)地。就前者而言，實(shí)行什么經(jīng)營制本是土地所有權(quán)人即農(nóng)民集體自主決定的事項(xiàng)，但依現(xiàn)行法的規(guī)定，家庭承包經(jīng)營制多少帶有一點(diǎn)強(qiáng)制性的味道。未實(shí)行家庭承包經(jīng)營制、未設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)的地區(qū)畢竟只是少數(shù)，而且各有其不同的原因，再就此規(guī)定一個(gè)“農(nóng)用地使用權(quán)”來穩(wěn)定一個(gè)當(dāng)事人本不想穩(wěn)定的土地利用關(guān)系，是否妥適，還值得商榷。就后者而言，機(jī)動(dòng)地主要是為了在“增人不增地、減人不減地”的政策之下，留作土地調(diào)整，以便于設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)。這些農(nóng)用地之上不宜設(shè)立另外一種用益物權(quán)，而是可以通過訂立短期合同，依債權(quán)方式來解決。⑧參見高圣平、劉守英：《土地權(quán)利制度創(chuàng)新：從〈土地管理法〉修改的視角》，《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2010年第3期。

在《土地登記辦法》中，集體農(nóng)用地使用權(quán)（不含土地承包經(jīng)營權(quán)）是集體農(nóng)用地使用權(quán)人利用集

體土地從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的權(quán)利。⑨參見高延利主編：《土地登記實(shí)務(wù)》，中國農(nóng)業(yè)出版社2008年版，第194頁。集體農(nóng)用地使用權(quán)人一般為本集體內(nèi)部的成員，集體所有的‘四荒’地使用權(quán)人比較廣泛，可以為本村村民，也可以是有治理開發(fā)能力的企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體及其他組織和個(gè)人?！雹馔献ⅲ?00頁。“同時(shí)，集體農(nóng)地使用權(quán)人向土地登記機(jī)關(guān)提交的土地權(quán)屬證明文件為：人民政府批準(zhǔn)文件；相關(guān)合同；拍賣金支付憑證；其他證明文件。①同上注，第200頁。

通過這些規(guī)則的梳理可見，《土地登記辦法》似乎將以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的“四荒”地的使用權(quán)，誤認(rèn)為不屬于土地承包經(jīng)營權(quán)，而屬于集體農(nóng)用地使用權(quán)。只有前者才需要人民政府批準(zhǔn)（《農(nóng)村土地承包法》第48條），才有所謂“拍賣金”的支付。在《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》之下，土地承包經(jīng)營權(quán)的取得本來有兩種方式，一種是家庭承包方式，另一種是招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等承包方式。兩種方式均為承包方式，均是土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定方式。《土地登記辦法》雖然基于土地承包經(jīng)營權(quán)的登記發(fā)證工作由農(nóng)業(yè)行政主管部門主管，將其登記對(duì)象局限于除了土地承包經(jīng)營權(quán)之外的集體農(nóng)用地使用權(quán)，但以其他承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的登記同樣也屬于農(nóng)業(yè)行政主管部門主管。②參見《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證管理辦法》第4條；《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)登記試點(diǎn)（試行）》“二、基本類型及其操作規(guī)范”。兩個(gè)登記簿彼此重復(fù)，極易出現(xiàn)相互沖突的現(xiàn)象。因此，不存在一種不同于土地承包經(jīng)營權(quán)的集體農(nóng)用地使用權(quán)，就未設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)用地（包括經(jīng)開發(fā)的未利用地）而言，只要是其上設(shè)定的以從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為目的的他物權(quán)，即應(yīng)設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)。

綜上，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中并未規(guī)定農(nóng)用地使用權(quán)這一不動(dòng)產(chǎn)（土地）權(quán)利類型，也沒有規(guī)定農(nóng)用地使用權(quán)的登記能力，《征求意見稿》中不宜規(guī)定農(nóng)用地使用權(quán)的登記能力。

四、不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)的登記能力問題

（一）現(xiàn)行法上不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)的對(duì)抗效力及其公示必要性

學(xué)說上以為，并不是所有建立在不動(dòng)產(chǎn)之上的權(quán)利均可納入登記的范疇。經(jīng)過登記公示就具有權(quán)利推定效力，因此只有那些具有對(duì)抗效力的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利才具有登記能力。凡未被法律承認(rèn)的物權(quán)、債權(quán)性權(quán)利與債權(quán)性約定、個(gè)人情況、絕對(duì)的處分限制(即對(duì)任何人都有效力的絕對(duì)性限制)、公法性法律關(guān)系與負(fù)擔(dān)等都不具有登記能力。③參見前注②，鮑爾、施蒂爾納書，第292-295頁。由此，界定不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)是不是具有對(duì)抗效力就顯得尤為重要。④基于合同所生的債權(quán)，鮮有具體且成體系的權(quán)利名稱。我國實(shí)定法上，債權(quán)人基于租賃合同所享有的權(quán)利有稱為“承租權(quán)”的（《土地登記規(guī)則》），有稱為“占有權(quán)”的（《民用航空法》）。關(guān)于租賃權(quán)的用語是否適當(dāng)，已有學(xué)者提出質(zhì)疑，見劉家安：《短評(píng)（之二）》，載王洪亮、張雙根、田士永編：《中德私法研究》（第1卷），北京大學(xué)出版社2006年版，第25頁。但這一術(shù)語可僅指債權(quán)人基于租賃合同所享有的權(quán)利中某種效力的表達(dá)（吳才毓：《“買賣不破租賃”中的權(quán)利建構(gòu)——基于〈合同法〉第229條的重新解釋》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2014年第3期），本文從之。

關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)的性質(zhì)，學(xué)說上一直存在著較大爭議，舉凡物權(quán)說、物權(quán)化說、基于債權(quán)的有權(quán)占有說等，均在一定程度上說明和證成了租賃權(quán)的效力基礎(chǔ)。無論采取哪種學(xué)說，均承認(rèn)租賃權(quán)的對(duì)抗效力。本文擱置租賃權(quán)性質(zhì)的爭議，僅從現(xiàn)行法上租賃權(quán)對(duì)抗效力出發(fā)，展開其公示必要性的分析，并進(jìn)而論證其登記能力。

《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力?！蓖ㄕf

認(rèn)為，本條確立了“買賣不破租賃”規(guī)則，⑤參見王利明：《合同法研究》（第3卷），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第296頁；不過，亦有學(xué)者對(duì)其提出質(zhì)疑，認(rèn)為本條明確的是“買賣破除租賃”規(guī)則，參見朱慶育：《“買賣不破租賃”的正當(dāng)性》，載王洪亮、張雙根、田士永編：《中德私法研究》（第1卷），北京大學(xué)出版社2006年版，第32頁。徐瀾波教授對(duì)此說給予了有力的回應(yīng)。參見徐瀾波：《“買賣不破租賃”規(guī)則的立法技術(shù)分析》，《法學(xué)》2008年第3期。參見翟新輝：《我國立法應(yīng)明確不動(dòng)產(chǎn)租賃登記的效力——兼論物權(quán)化之債權(quán)及其公示》，《學(xué)術(shù)交流》2008年第7期。租賃物所有權(quán)的變動(dòng)不得對(duì)抗承租人的租賃權(quán)，⑥參見前注⑤，王利明書，第296頁。參見盧正敏：《執(zhí)行程序中的虛假租賃及其法律應(yīng)對(duì)》，《中國法學(xué)》2013年第4期。因公示方法的欠缺給交易實(shí)踐帶來的影響，另見翟新輝：《租賃權(quán)公示是取得物權(quán)對(duì)抗效力的要件》，《法律適用》2007年第9期?；蛸x予了租賃權(quán)以對(duì)抗效力，在租賃關(guān)系存續(xù)期間，承租人對(duì)取得租賃物所有權(quán)或其他物權(quán)的人，可以主張其租賃權(quán)，對(duì)租賃物繼續(xù)占有、使用和收益。⑦參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第486頁。參見祝建軍：《房屋租賃權(quán)物權(quán)化研究——以不動(dòng)產(chǎn)公示公信原則引入的必要性為視角》，《法律適用》2006第1、2期?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第31條第2款的“拍賣財(cái)產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅……”，將這一原則貫徹到執(zhí)行程序之中。⑧參見趙晉山：《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定的理解與適用》，《人民司法》2005年第2期。張廣興：《債法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，第235頁；易軍、寧紅麗：《合同法分則制度研究》，人民法院出版社2003年版，第215頁。《物權(quán)法》第190條的規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”，將租賃權(quán)的對(duì)抗效力擴(kuò)及至其后設(shè)定的抵押權(quán)。⑨參見前注①，郭明瑞書，第117頁。但賦予基于租賃合同所產(chǎn)生的債權(quán)以對(duì)抗效力，是“公權(quán)力對(duì)人民自治的一種干預(yù)”。⑩蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第335頁。

“權(quán)利對(duì)于第三人之對(duì)抗效力與權(quán)利之公示作用應(yīng)相伴而生，乃法律之基本原則?！雹冱S立主編：《民法債編各論（上）》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第307頁。賦予租賃權(quán)以對(duì)抗效力會(huì)使租賃物的受讓人和抵押權(quán)人存在著潛在的風(fēng)險(xiǎn)，②參見寧紅麗：《我國租賃權(quán)對(duì)抗力制度的理論反思》，《法學(xué)雜志》2005年第2期。其他國家及地區(qū)“多同時(shí)搭配一定租賃權(quán)公示性之措施”，要求租賃權(quán)經(jīng)公示后，承租人才受到優(yōu)先保護(hù)，以限制租賃權(quán)對(duì)抗效力的絕對(duì)擴(kuò)張。③參見前注①，黃立書，第304頁。準(zhǔn)此，通過公示外觀讓第三人知悉，可以使第三人能夠預(yù)為準(zhǔn)備規(guī)劃，采取必要的措施趨利避害，從而決定自己為某種行為或不為某種行為，最終不致遭受無法預(yù)測之損害，保護(hù)交易的安全，④參見謝哲勝：《物權(quán)的公示》,載王文杰編：《變動(dòng)中的物權(quán)法》,清華大學(xué)出版社2004年版,第2頁。真正補(bǔ)足了租賃權(quán)的對(duì)抗效力。否則，第三人無從得知租賃物上是否存在著租賃權(quán)利，只能通過自行調(diào)查的方式來控制交易風(fēng)險(xiǎn)，或干脆拒絕交易。這將大大地提高交易費(fèi)用，不利于融通市場交易。⑤參見王利明：《合同法研究》（第3卷），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第296頁；不過，亦有學(xué)者對(duì)其提出質(zhì)疑，認(rèn)為本條明確的是“買賣破除租賃”規(guī)則，參見朱慶育：《“買賣不破租賃”的正當(dāng)性》，載王洪亮、張雙根、田士永編：《中德私法研究》（第1卷），北京大學(xué)出版社2006年版，第32頁。徐瀾波教授對(duì)此說給予了有力的回應(yīng)。參見徐瀾波：《“買賣不破租賃”規(guī)則的立法技術(shù)分析》，《法學(xué)》2008年第3期。參見翟新輝：《我國立法應(yīng)明確不動(dòng)產(chǎn)租賃登記的效力——兼論物權(quán)化之債權(quán)及其公示》，《學(xué)術(shù)交流》2008年第7期。我國現(xiàn)行法對(duì)租賃權(quán)缺乏公示要求，被執(zhí)行不動(dòng)產(chǎn)上的租賃權(quán)易于成立且在外觀上難辨真?zhèn)危率贡姸鄠鶆?wù)人利用法律的漏洞簽訂虛假租賃合同，已然成為一種典型的規(guī)避執(zhí)行行為。⑥參見前注⑤，王利明書，第296頁。參見盧正敏：《執(zhí)行程序中的虛假租賃及其法律應(yīng)對(duì)》，《中國法學(xué)》2013年第4期。因公示方法的欠缺給交易實(shí)踐帶來的影響，另見翟新輝：《租賃權(quán)公示是取得物權(quán)對(duì)抗效力的要件》，《法律適用》2007年第9期。

（二）不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)公示方法的選擇

公示方法的選擇應(yīng)減少交易成本，減少交易阻力，同時(shí)又要避免交易當(dāng)事人花費(fèi)過多的時(shí)間搜集資訊，提高交易效率和安全。⑦參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第486頁。參見祝建軍：《房屋租賃權(quán)物權(quán)化研究——以不動(dòng)產(chǎn)公示公信原則引入的必要性為視角》，《法律適用》2006第1、2期。在比較法上，交付（占有）、登記以及具公示作用的公證均有相應(yīng)先例。德國和我國臺(tái)灣地區(qū)將交付作為不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)的公示方式，即出租人交付不動(dòng)產(chǎn)后，承租人始可享有對(duì)抗效力。我國臺(tái)灣地區(qū)更進(jìn)一步要求出租人交付租賃物后，承租人實(shí)際上占有該租賃物。祖國大陸也有學(xué)者主張，租賃權(quán)的對(duì)抗效力以“出租人已經(jīng)將租賃物交付給承租人且承租人必須持續(xù)占有租賃物”為條件。⑧參見趙晉山：《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定的理解與適用》，《人民司法》2005年第2期。張廣興：《債法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，第235頁；易軍、寧紅麗：《合同法分則制度研究》，人民法院出版社2003年版，第215頁。目前實(shí)務(wù)中處理此類問題時(shí)，應(yīng)采目的性限縮的解釋方法，排除租賃物未

交付及承租人未占有租賃物的情形。⑨張華：《我國租賃權(quán)對(duì)抗力制度的不足和完善》，《法學(xué)評(píng)論》2007年第3期。審判實(shí)踐中也有個(gè)案明確采用了以占有作為不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)的公示方法，并以承租人未占有租賃房屋為由，拒絕了其“不破租賃”的訴訟請(qǐng)求。⑩參見鄭金雄：《“買賣不破租賃”也有相應(yīng)限制：廈門中院審結(jié)一起房屋租賃糾紛案》，《人民法院報(bào)》2007年6月8日，第4版。但占有作為不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的公示方法存在明顯缺陷，在交易日益頻繁的現(xiàn)代社會(huì)，登記早已取代占有而成為不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的公示方法，僅僅占有不動(dòng)產(chǎn)本身已經(jīng)無法對(duì)外公示不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，況且占有本身還需利害關(guān)系人去調(diào)查，在一定程度上影響到交易的效率。

在公證制度比較發(fā)達(dá)的國家或地區(qū)，有的還采取公證作為不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)的公示方法，如法國和我國臺(tái)灣地區(qū)。法國是成文法國家中公證制度最為完善的國家，其將公證作為租賃權(quán)的對(duì)抗要件，乃傳統(tǒng)使然。①同前注⑥，盧正敏文。在我國臺(tái)灣地區(qū)，其“公證法”第89條允許法律上的利害關(guān)系人只要提交了相應(yīng)的證明即可申請(qǐng)查詢，使得臺(tái)灣地區(qū)的公證制度具備了公開查詢的特點(diǎn)?；诖耍C制度這一并非傳統(tǒng)公示手段的制度卻具有了民法上公示手段的功能。但在我國大陸，公證制度并不普及，《公證法》仍以保密為基本原則，并無查詢的規(guī)定。此際，強(qiáng)制性地要求有關(guān)當(dāng)事人將租賃合同提交公證才賦予對(duì)抗效力，與租賃權(quán)的公示法理不合。

瑞士、奧地利、韓國和加拿大魁北克省等以登記作為不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)的對(duì)抗要件，通過查詢登記簿，第三人可以知曉不動(dòng)產(chǎn)之上是否存在租賃權(quán)。租賃權(quán)登記與否與租賃權(quán)本身的成立與生效無關(guān)，只與租賃權(quán)能否產(chǎn)生對(duì)抗效力有關(guān)。在魁北克，租賃權(quán)在性質(zhì)上亦屬債權(quán)，但仍需登記公示才能對(duì)抗第三人。這種避開租賃權(quán)性質(zhì)的爭議，只是基于租賃權(quán)的對(duì)抗效力所產(chǎn)生的公示需求而規(guī)定租賃權(quán)的登記能力的做法，頗值借鑒。在我國，也并不是只有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)才具有登記能力?！段餀?quán)法》所規(guī)定的預(yù)告登記制度，實(shí)際上就是為了保全一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)而為的不動(dòng)產(chǎn)登記，其實(shí)質(zhì)上也是債權(quán)登記；《民用航空法》所規(guī)定的融資租賃和其他租賃中的民用航空器占有權(quán)的登記，在性質(zhì)上即屬承租人基于租賃合同所生的租賃權(quán)的登記；②值得注意的是，承租人依租賃合同所取得的民用航空器權(quán)利不應(yīng)僅表述為占有權(quán)，而是（占有）使用收益權(quán)（因使用以占有為前提，故經(jīng)常將占有略去），通稱為租賃權(quán)。僅僅只是對(duì)民用航空器享有占有權(quán)，那是保管合同的特征，而非租賃合同的本質(zhì)。準(zhǔn)此，《民用航空法》及相關(guān)配套規(guī)則的規(guī)定值得檢討?！洞暗怯洍l例》和《漁業(yè)船舶登記辦法》規(guī)定的光船租賃登記，實(shí)際上也是基于光船租賃合同所生的租賃權(quán)的登記。值得注意是，日本就不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)，原本也采取登記對(duì)抗主義，但因登記需出租人協(xié)力為之，承租人自身無法單獨(dú)申請(qǐng)登記，由此出現(xiàn)承租人因無從登記而遭受惡意出租人借虛假買賣擊破租賃關(guān)系的情形。日本民法上的不動(dòng)產(chǎn)租賃登記對(duì)抗已被特別法和司法判例改變，租賃的不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)交付后，即取得對(duì)抗第三人的效力，而無需登記。此種情形在采取雙方申請(qǐng)登記主義的我國也可能出現(xiàn)，但規(guī)定單方申請(qǐng)的例外情形即可解決這一問題。

在我國實(shí)定法上，關(guān)于土地租賃權(quán)的登記能力，《土地登記規(guī)則》（1989年11月8日頒布，1995年12月28日修正）曾經(jīng)明確規(guī)定“承租權(quán)”可以作為土地他項(xiàng)權(quán)利之一種予以登記（第2條第2款）。《土地登記辦法》沒有賦予“承租權(quán)”以登記能力，主要理由在于“土地承租權(quán)是一種債權(quán)，而不是物權(quán)。這種權(quán)利應(yīng)通過出租合同去調(diào)整規(guī)范，不需要進(jìn)行物權(quán)意義上的登記”。③同前注⑥，蔡衛(wèi)華書，第167頁。關(guān)于房屋租賃權(quán)的登記能力，《城市房地產(chǎn)管理辦法》原第53條（現(xiàn)第54條）規(guī)定了房屋租賃登記備案制度，但登記備案并不是房屋租賃合同成立的要件，而是一種管理手段，④參見房維廉主編：《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法釋義》，人民法院出版社1994年版，第156頁。以規(guī)范房屋租賃市場秩序，完備房屋租

賃稅收監(jiān)管體制，加強(qiáng)流動(dòng)人口管理，實(shí)現(xiàn)社會(huì)治安的穩(wěn)定。⑤最高人民法院審判第一庭編著、奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第57頁。這一理解已為最高人民法院相關(guān)司法解釋所肯定。應(yīng)值得注意的是，上海市將登記備案作為房屋租賃合同對(duì)抗第三人的要件，《上海市房地產(chǎn)登記條例》和《上海市房屋租賃條例》均規(guī)定，房屋租賃合同未經(jīng)登記備案的，不得對(duì)抗第三人?！渡虾Ｊ懈呒?jí)人民法院關(guān)于處理房屋租賃登記糾紛若干法律適用問題的解答（三）》（滬高法民一[2005] 16號(hào)）第30條規(guī)定：“未經(jīng)登記的租賃合同，當(dāng)房屋所有權(quán)發(fā)生變化時(shí)，承租人不能以‘買賣不破租賃’為由向新的所有人主張繼續(xù)履行合同，但如果可以證明買受人明知的除外?！碧旖?、重慶、山西大同、西藏拉薩、江西南昌和吉安等地也都有類似規(guī)定。⑥參見《天津市房屋租賃管理規(guī)定》第13條、《重慶市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)交易管理?xiàng)l例》第38條、《大同市房屋租賃管理辦法》第10條、《拉薩市房屋租賃暫行管理辦法》第12條、《南昌市城市房屋租賃管理?xiàng)l例》第10條、《吉安市城鎮(zhèn)房屋租賃管理辦法》第6條。

筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)租賃公示制度與租賃權(quán)的對(duì)抗效力實(shí)乃一體兩面的關(guān)系。在政策考量之下，賦予租賃權(quán)對(duì)抗效力的目的，在于使承租人擁有一定地位，得以應(yīng)對(duì)權(quán)利沖突，⑦參見前注④，吳才毓文。但賦予此種對(duì)抗效力，又須有最適宜于實(shí)踐需求的權(quán)利表征，第三人可及時(shí)、準(zhǔn)確地獲悉權(quán)利負(fù)擔(dān)情況，以有效預(yù)防潛在的交易風(fēng)險(xiǎn)。在日益頻繁的交易背景下，登記就成了最佳選擇。在電子化的登記系統(tǒng)中，登記申請(qǐng)與查詢至為便捷，當(dāng)事人一方即可辦理，⑧我國已有成熟經(jīng)驗(yàn)可資參照，如應(yīng)收賬款質(zhì)押登記系統(tǒng)即為如此?！稇?yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》（中國人民銀行令2007年第4號(hào)）第7條規(guī)定：“應(yīng)收賬款質(zhì)押登記由質(zhì)權(quán)人辦理。質(zhì)權(quán)人也可以委托他人辦理登記。委托他人辦理登記的，適用本辦法關(guān)于質(zhì)權(quán)人辦理登記的規(guī)定。”統(tǒng)一登記制之下的交易成本尚在可控之列。作為行政法規(guī)，《征求意見稿》第4條完全可以直接規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)的登記能力。至于由此而引發(fā)的短期租賃是否應(yīng)予登記的問題，完全可以交由當(dāng)事人參酌具體情事自由處理，這也是登記對(duì)抗主義的本意。⑨在登記對(duì)抗主義之下，是否登記，完全由當(dāng)事人決定。即使是長期租賃，如果承租人認(rèn)為此后不會(huì)出現(xiàn)相沖突的權(quán)利，也可以不謀求登記。

五、結(jié)語

學(xué)說上認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的登記能力判斷，不能如德國那樣僅從登記簿的公信力角度出發(fā)加以推導(dǎo)，而應(yīng)當(dāng)如同日本法那樣從公示原則的角度去思考。⑩參見前注①，程嘯書，第103頁。在我國兼采登記要件主義和登記對(duì)抗主義兩種模式的情況下，此論值得贊同。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的登記能力規(guī)范在登記行為、登記效果、登記公示等領(lǐng)域均居重要地位，可以說，登記能力是不動(dòng)產(chǎn)登記法得以構(gòu)造和展開的本源。①同前注③，常鵬翱書，第70頁。由此可見，《征求意見稿》中不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的登記能力規(guī)范的設(shè)計(jì)至關(guān)重要。

基于本文以上的分析，《征求意見稿》第4條應(yīng)修改為：“下列不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，依照本條例的規(guī)定辦理登記：（一）土地所有權(quán)；（二）房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)；（三）森林、林木所有權(quán);（四）土地承包經(jīng)營權(quán)；（五）建設(shè)用地使用權(quán)；（六）宅基地使用權(quán)；（七）地役權(quán)；（八）抵押權(quán)；（九）海域使用權(quán)；（十）探礦權(quán)、采礦權(quán)；（十一）取水權(quán)：（十二）養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)；（十三）租賃權(quán)；（十四）信托財(cái)產(chǎn)權(quán)；（十五）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)；（十六）法律、行政法規(guī)規(guī)定需要登記的其他不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利。”

（責(zé)任編輯：聞海）

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1005-9512（2014）12-0008-10

高圣平，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心專職研究員，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。

*本文是教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究重大攻關(guān)項(xiàng)目“農(nóng)村土地股份制改革的理論探索與制度設(shè)計(jì)”（項(xiàng)目編號(hào)：13JZD 007）的階段性研究成果。