我國專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)闹贫葮?gòu)建*

唐 珺

（廣東金融學院，廣東廣州510521）

專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)闹饕康脑谟趹土P專利侵權(quán)人，在按照補償性賠償計算出來的賠償數(shù)額的基礎(chǔ)上，由法院根據(jù)案件具體情況提高賠償數(shù)額。懲罰性賠償是在補償性賠償不能有效保護受害人和制裁主觀惡意侵權(quán)人的情況下適用的，賠償額計算方法是補償性賠償額的一定倍數(shù)以下。①張玲、紀璐：《美國專利侵權(quán)懲罰性賠償制度及其啟示》，《法學雜志》2013年第2 期。懲罰性賠償通過對被告的懲罰，警示潛在的專利侵權(quán)人，起到威懾和遏制侵權(quán)的重要作用，體現(xiàn)立法者對專利權(quán)的“強保護主義”。在現(xiàn)實生活中，專利侵權(quán)行為往往容易發(fā)生，但難于發(fā)現(xiàn)，且專利侵權(quán)人支付的實際賠償數(shù)額難以彌補權(quán)利人的真正損失。當侵權(quán)獲得的利潤遠遠高于賠償數(shù)額時，補償性賠償就不足以抑制潛在的侵權(quán)人重復實施類似侵權(quán)行為。懲罰性賠償?shù)脑O(shè)置可以讓潛在的專利侵權(quán)人在考慮利用他人專利技術(shù)時更傾向于采取合法的方式，從而達到減少專利侵權(quán)行為發(fā)生的預防性目的。專利侵權(quán)懲罰性賠償制度在英國、美國的確立已逾200年。澳大利亞、新西蘭、韓國、日本等國均已實施專利侵權(quán)懲罰性賠償制度。我國在部分單行法中相繼引入懲罰性賠償制度。如我國《消費者權(quán)益保護法》第49 條、《食品安全法》第96 條、《侵權(quán)責任法》第47 條、《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8 條和第9 條。由此可見，我國目前已經(jīng)在消費者權(quán)益保護、食品安全和產(chǎn)品責任以及房屋買賣合同領(lǐng)域適用懲罰性賠償制度。2012年8月9 日公布的《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》（以下簡稱：《專利法征求意見稿》）第65 條擬增設(shè)專利侵權(quán)懲罰性賠償制度。遺憾的是，《專利法征求意見稿》的相關(guān)規(guī)定僅僅是原則性的，難以直接在司法實踐中加以適用。有鑒于此，本文從專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)呢熑螛?gòu)成要件方面加以分析，并研究主觀歸責要件的衡量標準、懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)上限控制、具體案件中確定懲罰性賠償數(shù)額需要考慮的因素等關(guān)鍵性制度規(guī)則及其內(nèi)容，以期為司法機關(guān)未來出臺相關(guān)司法解釋提供可資參考的建議。

一、專利懲罰性賠償責任的主觀歸責要件及其衡量標準

雖然在我國專利侵權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償制度的正當性十分充分，但其適用應(yīng)當受到一定的限制，不宜任意擴大。在現(xiàn)階段，我國《專利法》對專利侵權(quán)實行過錯責任原則，對于補償性賠償，可以考慮適用故意和過失責任原則，但“當且僅當惡意侵權(quán)”才適用懲罰性賠償。因為懲罰性賠償制度的特殊功能在于懲罰故意和惡意侵權(quán)人，使之承擔十分沉重的違法成本。對于輕微過失或者一般過失者，甚至重大過失，通過補償性賠償?shù)倪m用即可實現(xiàn)彌補權(quán)利人損失的目的，完全沒有必要再課以懲罰性賠償。否則，會造成權(quán)利人與侵權(quán)人在法益上的過度失衡現(xiàn)象。不過，在立法上，我國應(yīng)當出臺詳細的認定與裁判規(guī)則，從而盡量避免在專利侵權(quán)認定過程中出現(xiàn)司法武斷的現(xiàn)象。

接下來需要厘定的問題是如何認定故意侵權(quán)、如何界定其衡量標準。這需要梳理域外的相關(guān)立法及司法判例，從而總結(jié)出一般性規(guī)則。

英國在第一例懲罰性賠償案例即1763年Wilkes v.Wood 案之后的十年里，法院通常在諸如蓄意攻擊、非法拘禁、誹謗、教唆、惡意控告和直接侵害等侵權(quán)訴訟中裁判適用懲罰性賠償。②See RICHARD L. BLATT, ET AL., Punitive Damages: A State-By-State Guide to Law and Practice 12, 17 (2003)，p36.在1964年Rookes v.Barnard 案中，英國上訴法院盡管限制適用懲罰性賠償，但Devlin 勛爵代表官方認為，在下述三種類型的案件，判與懲罰性賠償金仍然是適當?shù)模荷婕皣夜珓?wù)員不公正的、專橫的或者違憲的行為的案件；被告的行為是精心策劃出來牟取超過原告可獲得的賠償利益的案件；制定法授權(quán)進行懲罰性賠償?shù)陌讣?。③See Symposium: Reform ing Punitive Damages-The Punitive Damages Debate, 38HARV. J. ON LEGIS. 469, 470-71(2011),p256.2001年，Kuddus v.Chief Constable of Leicestershire Constabulary 案的判決極大地擴展了可以判處懲罰性賠償?shù)脑V訟類型。④See M ichael Rustad & Thomas Koenig, The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reform ing the Tort Reformers, 42 AM. U. L. REV. 1269, 1320-21 (2013)，p126.總之，就英國的司法實踐經(jīng)驗而言，在通常情況下故意侵權(quán)且屬于惡意侵權(quán)者，方可適用懲罰性賠償制度。

美國故意侵權(quán)的判定標準在不同的歷史時期也有一定的差異。如1983年Underwater Devices Inc.v.Morrison-Knudsen Co.案適用的是合理注意標準，若被告未盡到通常謹慎之人應(yīng)盡到的注意義務(wù)，即可判定被告主觀上存在故意。⑤See Anthony J. Sebok, What Did Punitive Damages Do? Why M isunderstanding the History of Punitive Damages Matters Today, 78 CHI.-KENT L. REV. 163 (2003),p28.2007年In re Seagate Technology,LLC,497 F.3d 1360(Fed.Cir.2007) (en banc)案將故意侵權(quán)的判定標準修改為客觀輕率行為標準（objective recklessness），通過訴訟證明標準、舉證責任分配提高故意侵權(quán)的判定門檻，旨在平衡訴訟當事人承擔的義務(wù)和舉證責任。根據(jù)蘭德公司的調(diào)查顯示，85%的懲罰性賠償裁定出現(xiàn)在兩種類型的案件中：故意傷害和金融損害。因重大過失的人身傷害、產(chǎn)品責任或者醫(yī)療事故在適用懲罰性賠償?shù)念l率中只扮演很小的角色。⑥See Tuidge v. Wade, 95 Eng. Rep. 909 (C.P. 1779) (seduction)； Leith v. Pope； 96 Eng. Rep. 777 (C.P. 1779).可見，即使在最常適用懲罰性賠償制度的美國，也將故意作為主觀歸責的衡量標準。

在澳大利亞，懲罰性賠償被視為一種異于尋常的救濟（an extraordinary remedy），僅適用于被告實施的令人極度憤慨的行為（outrageous conduct）。若被告漠視他人權(quán)利，故意實施非法行為的，就應(yīng)當允許判與懲罰性賠償。因此，澳大利亞將懲罰性賠償適用于侵犯他人動產(chǎn)、土地、人身、詐騙財物、破壞名譽的行為。懲罰性賠償也可以適用于過失侵權(quán)但僅適用于被告意識到自己的行為非法或無視原告權(quán)利而實施輕率行為的情形。僅當補償性賠償不足以懲罰被告，未能阻止被告反復侵權(quán)，也不足以表達法院對被告行為的譴責之時，才判與懲罰性賠償。⑦See Uren v. John Fairfax & Sons Pty Ltd. (1966) 117 C.L.R. 118, 160 (Windeyer, J.). 英國樞密院（The Privy Council）贊同澳大利亞高等法院的判決意見。See Australian Consolidated Press Ltd. v. Uren (1967) 117 C.L.R. 221. 有學者認為，對Rookes 判決意見的否定值得關(guān)注。因為之前澳大利亞的法官完全遵從了英國議會上院（House of Lords）的裁決。See M ichael Tilbury & Harold Luntz, Punitive Damages in Australian Law, 17 LOY. L.A. INT’L COMP. L.J. 774 (1995).總之，澳大利亞的各種侵權(quán)案件均可以請求懲罰性賠償，但懲罰性賠償被認為是一種特別的救濟方式，僅僅針對那些真正無法無天、極不道德的行為才會適用。換言之，澳大利亞法院要求故意且惡意才構(gòu)成適用懲罰性賠償?shù)臍w責標準。

在加拿大Vorvis v.Insurance Corp.of British Columbia 案中，加拿大最高法院認為，⑧Harry Street, Principles of the Law of Damages 28-29 (1962), p769,.在任何案件中，只要被告的行為是惡劣的、惡意的、應(yīng)受譴責的、有預謀的，都可以判予懲罰性賠償。懲罰性賠償制度主要適用于誹謗、蓄意攻擊、非法拘禁以及其他被告實施的“異常具有可訴性”的行為。雖然在過失侵權(quán)訴訟中也可能判予懲罰性賠償，但這種情況非常少見。可見，加拿大將懲罰性賠償?shù)倪m用限定于“例外情形”。

上述所有國家均允許對故意侵權(quán)案件判處懲罰性賠償。對于侵權(quán)訴訟中什么條件下可以判處懲罰性賠償?shù)姆矫妫瑥某橄蟮慕嵌瓤?，這些國家的司法實踐主要涉及被告實施“異常應(yīng)受譴責的行為”、“異?？稍V的侵權(quán)行為”、“被告的行為情節(jié)惡劣”、“精心策劃的侵權(quán)案件”之類的侵權(quán)行為。和這些異常應(yīng)受譴責的行為相關(guān)的是“不法行為必須具有故意、惡意、脅迫”等具體詞匯。因此，筆者建議立法應(yīng)當要求被侵權(quán)人承擔舉證責任，即被侵權(quán)者應(yīng)當證明侵權(quán)人主觀上存在故意和惡意，法院始可決定判決懲罰性賠償。至于客觀輕率或過失，不宜判決懲罰性賠償。其具體理由為以下幾個方面。其一，相對于侵權(quán)人的主觀故意而言，專利權(quán)人往往難以舉證證明侵權(quán)人的客觀輕率或重大過失。如果規(guī)定客觀輕率或者重大過失為專利侵權(quán)懲罰性賠償適用的主觀要件，專利權(quán)人往往會陷入舉證不能的困境，甚至可能面臨侵權(quán)者進行反訴的尷尬狀況。其二，客觀輕率或過失通常要求人民法院查明侵權(quán)人不顧侵犯有效專利的極大可能性而仍然實施專利侵權(quán)行為。鼓勵創(chuàng)新是專利法的終極目的，而侵權(quán)人的行為常常處于創(chuàng)新與抄襲的臨界點，若將侵權(quán)人的任何創(chuàng)新行為一概認定為侵權(quán)并要求適用懲罰性賠償金制度，這不免強化專利權(quán)人的壟斷地位而弱化創(chuàng)新的力量。其三，“客觀輕率”在民法理論上難以歸入特定的范疇，與我國傳統(tǒng)民法的侵權(quán)損害賠償責任構(gòu)成所要求的過錯要件的精神并不一致。

2012年《專利法征求意見稿》第65 條第3 款中“可以”一詞會引發(fā)不少問題。⑨《專利法征求意見稿》第65 條第1 款規(guī)定：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。該條第2 款規(guī)定：權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，管理專利工作的部門或者人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。該條第3 款規(guī)定：對于故意侵犯專利權(quán)的行為，管理專利工作的部門或者人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害結(jié)果等因素，將根據(jù)前兩款所確定的賠償數(shù)額最高提高至三倍。其一，（1）當故意侵權(quán)行為發(fā)生后，在何種情況下人民法院可以判決懲罰性賠償，在何種情況下不得判決懲罰性賠償金？這一問題的答案并不明確。其二，在判定的懲罰性賠償金的額度上，專利行政機關(guān)或者人民法院可以在其自由裁量權(quán)基礎(chǔ)上將懲罰性賠償金最高提高至“三倍”。但對此倍數(shù)的自由采量權(quán)如何限制，尚無具體規(guī)定。其三，在故意侵權(quán)的認定上，何為“故意”？這一認定標準和構(gòu)成要件尚未得到界定。上述缺陷無疑將導致專利侵權(quán)懲罰性賠償重蹈法定賠償金之惑的覆轍，降低民眾的信任感，加劇專利危機。

有鑒于此，我國可以適時從懲罰性賠償適用要件的視角借鑒國外經(jīng)驗，并進行合理的制度設(shè)計。在決定判決懲罰性賠償之前，應(yīng)當綜合考慮侵權(quán)人是否存在下列因素：是否蓄意抄襲他人的想法或設(shè)計思路；收到警告函是否啟動合理的調(diào)查程序；民事訴訟舉證環(huán)節(jié)是否有故意隱瞞的行為；侵權(quán)人的經(jīng)營規(guī)模和財務(wù)狀況；是否存在故意隱匿侵權(quán)行為的意圖。這些因素可以成為指導專利行政機關(guān)和人民法院決定懲罰性賠償適用的重要因素。

二、懲罰性賠償金倍數(shù)的上限控制

我國專利法應(yīng)當控制懲罰性賠償金的倍數(shù)上限，主要理由包括以下幾點。第一，過高的懲罰性賠償金所產(chǎn)生的負面效應(yīng)將破壞懲罰性賠償金的救濟功能。⑩參見張新寶、李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，《清華法學》2009年第4 期。換言之，過高的懲罰性賠償金可能給勝訴方帶來一筆意外的收入，無端增加其個人財富。而該筆賠償金未必能夠增加公共福利。第二，禁止金額過高的懲罰性賠償金是普通法國家(地區(qū))的立法通例。例如1793年美國《專利法》中規(guī)定,要求侵權(quán)人支付的賠償金應(yīng)“至少等于專利權(quán)人通常情況下將該專利售出或許可給他人的價格的三倍”。1836年美國對《專利法》進行大幅修改，懲罰性賠償亦從“至少三倍”改成“最高三倍”。隨著專利法律的進一步修改，其適用條件也從寬松標準逐漸走向嚴格標準。?參見胡海容、雷云：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)氖桥c非———從法經(jīng)濟學角度解讀》，《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第2 期。又如我國臺灣地區(qū)“專利法”中規(guī)定對于侵權(quán)人的故意侵權(quán)行為，法院可以根據(jù)侵權(quán)的具體情節(jié)，判決專利侵權(quán)人賠償受害人不超過實際損失三倍的賠償額?？梢?，美國專利侵權(quán)懲罰性賠償制度經(jīng)歷二百多年的發(fā)展，到如今已經(jīng)達致比較成熟的程度。至于受美國法相關(guān)規(guī)定影響的若干法域，對于專利侵權(quán)適用懲罰性賠償大都是在例外情形下適用，而且也設(shè)有一定程度的限制。第三，普通法國家均通過司法實踐，從多個因素的考量來限制懲罰性賠償?shù)慕痤~，體現(xiàn)上限控制的精神。如1997年英國上訴法院在警察瀆職索賠案中專門責令一審法官更加積極、主動地幫助陪審團評估懲罰性賠償?shù)慕痤~。?著名案例有：Loudon v. Ryder, [1953] 1 All E.R. 741 (C.A.) (assault)； Dumbell v. Roberts, [1944] 1 All. E.R. 326 (C.A.)(false imprisonment)； Bull v. Vazquez, [1947] 1 All E.R. 334 (C.A.) (defamation)； Tuidge v. Wade, 95 Eng. Rep. 909 (C.P.1779) (seduction)； Leith v. Pope； 96 Eng. Rep. 777 (C.P. 1779) (malicious persecution)； Bulli Coal ining Co. v. Osbourne,[1899] All E.R. 506 (trespass)； Owen & Smith v. Reo Motors, [1934] 151 L.T.R. 274 (C.A.) (trespass to goods).就懲罰性賠償金而言，上訴法院要求一審法官應(yīng)當向陪審團提供如下具體指導：?See Rookes, [1964] A.C. at p1228.原告的損失已經(jīng)通過補償性賠償金得到填補，加重賠償金屬于一種懲罰手段；陪審團若認為基礎(chǔ)賠償金和加重賠償金還不足以懲罰被告實施的武斷、壓迫行為時，方可裁決懲罰性賠償金；懲罰性賠償金為原告提供一筆意外之財，判決懲罰性賠償金可能意味著該金錢不會由警察用于公共福利；懲罰性賠償金額不得高于為表達法院對被告行為的譴責所必要的最低金額。英國上訴法院制作一份懲罰性賠償金的詳單，用于指導陪審團決定補償性賠償金和懲罰性賠償金的金額?？傊ㄔ涸u定懲罰性賠償金額時通常須考慮下列因素：?See Cassell, [1972] A.C. at 1063； Thompson v. Commissioner of Police of the Metropolis, [1998] Q.B. 498, 517 (C.A.)；Riches v. News Group Newspapers Ltd., [1986] Q.B. 256, 276 (C.A.)； Holden v. Chief Constable of Lancashire, [1987] Q.B.380, 388 (C.A.).被告賠償能力；原告可能因懲罰性賠償金判決結(jié)果而獲得的一筆意外之財；是否存在眾多的原告或眾多的被告；是否由于原告的行為而引發(fā)被告的行為；被告是否善意行事；限制懲罰性賠償金的必要性。傳統(tǒng)上，英國陪審團評估懲罰性賠償金額時法官僅需提供一般性指導。?參見溫世揚、邱永清：《懲罰性賠償與知識產(chǎn)權(quán)保護》，《法律適用》2004年第12 期。上述英國的經(jīng)驗值得借鑒。

我國可以在司法解釋中根據(jù)《專利法征求意見稿》第65 條第3 款的規(guī)定，并參考美國、英國或者澳大利亞的司法實踐經(jīng)驗，設(shè)計提供一套可操作的控制方法，例如，要求法院根據(jù)案情設(shè)置一定的比率，要求懲罰性賠償金額與案件的實際情況構(gòu)成合理的比例關(guān)系。?關(guān)于專利侵權(quán)引用“懲罰性賠償”合理性的論證，參見王利明：《懲罰性賠償研究》，《中國社會科學》2000年第4 期。“最高三倍”應(yīng)當成為我國專利領(lǐng)域懲罰性賠償倍數(shù)的上限規(guī)定。與之同時，我國專利法須完善有關(guān)懲罰性賠償決定行政權(quán)力和司法權(quán)力制衡性配套機制，防止該權(quán)力濫用及失控。

三、專利侵權(quán)懲罰性賠償金數(shù)額的確定規(guī)則

專利侵權(quán)懲罰性賠償金數(shù)額的確定，需要設(shè)定基數(shù)的確定規(guī)則和倍數(shù)的確定規(guī)則。基數(shù)確定規(guī)則實際上解決的是以何種性質(zhì)的賠償金數(shù)額作為基準的規(guī)則問題。根據(jù)《專利法征求意見稿》第65條之規(guī)定，懲罰性賠償金數(shù)額的多少，應(yīng)當以權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人所獲利益為基數(shù)。有學者對其可行性表示疑慮：如果在訴訟中實際損失或非法獲利無法查清，那么，懲罰性賠償金的計算便失去基礎(chǔ)。?和育東：《美國專利侵權(quán)救濟》，法律出版社2009年版，第195 頁。這種疑慮有一定的道理。因此，為了增強司法的可操作性，基數(shù)的確定應(yīng)當分別適用于兩種情況：其一，權(quán)利人的損失或侵害人的獲利若查證屬實的，應(yīng)當以實際損失或非法獲利的數(shù)額作為基數(shù)；其二，權(quán)利人的實際損失或侵害人的非法獲利若無從查證的，應(yīng)當以法定賠償金幅度內(nèi)的某個數(shù)額為基數(shù)。筆者不贊同采用專利許可費作為基數(shù)的做法，而是建議以補償性賠償額作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。這方面可以參考美國的法律實踐經(jīng)驗。如美國從最初將專利許可費作為基數(shù)到以專利權(quán)人的實際損失作為基數(shù)，實際上是意識到了專利的價值并不在于許可他人所獲得的利益，而在于對專利的獨占壟斷權(quán)所帶來的價值。從我國民事侵權(quán)責任的角度講，最本質(zhì)的特點是要彌補受害人的全部損失，因此補償性賠償額比起其他責任方式更為重要。綜上，懲罰性賠償以補償性賠償額作為基數(shù)最具合理性。

在基數(shù)確定的情況下，應(yīng)當設(shè)定合理的比例關(guān)系，筆者認為適用倍數(shù)確定規(guī)則較為符合我國現(xiàn)實情況。英國和美國適用倍數(shù)來衡量，如三倍或十倍。澳大利亞沒有明確規(guī)定倍數(shù)，但它適用的是比例原則，異曲同工。在澳大利亞，原則上若一個理性的陪審團本不可能評定這么高的金額或評定的金額與案情不成比例，那么，這樣的懲罰性賠償金顯然過高。具體多少金額較為恰當，有關(guān)機關(guān)需要根據(jù)個案情況而定。澳大利亞控制過高的懲罰性賠償?shù)囊?guī)則是通過一些著名的案例逐步發(fā)展而來的。1991年石油公司案中，原告取得在一塊空地上售賣降價汽油的權(quán)利，此前，被告在同一地塊上建立了服務(wù)站和地下油庫。某天清晨，原告準備來取汽油，發(fā)現(xiàn)被告扎破了油庫的管道，導致一個月左右無法正常使用。原告訴請賠償，陪審團評定5527.90 澳元的補償性賠償和40 萬澳元的懲罰性賠償。上訴法院將懲罰性賠償金降低至15 萬澳元，澳大利亞高等法院予以維持，并且解釋如下：40 萬澳元的懲罰性賠償金與案情不成比例。此案中重要的考慮因素是油庫維修時間僅需三星期、修理費較低、被告無其它過分行為。法院相信這些因素均可以減輕侵權(quán)行為的嚴重程度。因此，降低后的15 萬澳元的懲罰性賠償金較為適當。?Carson v. John Fairfax and Sons Ltd. (1993) 178 C.L.R. 44, 59； XL Petroleum (N.S.W.) Pty. Ltd. v. Caltex Oil Australia(1985) 155 C.L.R. ,p448.當然，這一金額已經(jīng)達到可允許判與的懲罰性賠償金的上限。

1996年Backwell v. AAA 案是澳大利亞有關(guān)懲罰性賠償?shù)慕?jīng)典案例，焦點也是降低賠償?shù)慕痤~。原告在被告診所接受人工受精，但被告弄錯捐贈者的精液，注入的精液并非原告在合同中約定的精液。事后，被告告知原告必須中止妊娠；若原告不照辦，將不能獲得被告診所提供的后續(xù)診療服務(wù)，原告的身份信息也可能被披露。更糟糕的是，在澳大利亞范圍之內(nèi)任何其它人工受精項目都將拒絕接受她作為患者。原告以被告違約和過失侵權(quán)為由訴至法院。陪審團評定6.5 萬澳元的補償性賠償及利息、12.5 萬澳元的懲罰性賠償。維多利亞州上訴法院調(diào)低了該懲罰性賠償金數(shù)額，理由為：一審法官指導陪審團評定懲罰性賠償金時未能適用正確程序。不論案情如何，此案的懲罰性賠償金都是過高的。至于評定程序問題，法官奧米斯頓（Orm iston）評論指出，即使全盤接受原告對事實的陳述且拒不采納被告的任何辯解，陪審團也不太可能評定如此巨額的懲罰性賠償。關(guān)于多大的金額具有合理性，上訴法院意見不一，最后確定為6 萬澳元。至于為何調(diào)整為這一金額，上訴法院也未提供詳細的解釋意見。上訴法院僅僅強調(diào)整個案情令人感覺被告全然漠視原告的利益，因此，應(yīng)當給予金錢價值的賠償。?Stephen M.D. TODD, The Law of Torts in New Zealand 870-73 (2013)，p127.可見，澳大利亞法院審理的侵權(quán)之訴均避免判決過高的懲罰性賠償。它們并非專門針對專利侵權(quán)的懲罰性賠償，但法院的裁判思維與操作方法值得肯定。

我國專利維權(quán)現(xiàn)狀堪憂，需要通過立法設(shè)定適當?shù)谋稊?shù)，增大違法成本，有其合理性和必要性。數(shù)據(jù)顯示，我國30%的專利權(quán)人遇到過侵權(quán)糾紛，但其中僅有10%的專利權(quán)人采取維權(quán)措施。我國需要通過懲罰性賠償制度這種“矯枉過正”的方式來對專利侵權(quán)損失做到事實上的“填平”，對專利侵權(quán)人和潛在的專利侵權(quán)人形成有效威懾，同時鼓勵專利權(quán)人遭遇專利侵權(quán)時積極采取維權(quán)措施。在我國消費者保護和食品安全侵權(quán)責任領(lǐng)域，法律上有關(guān)懲罰性賠償?shù)南壤钤缡?993年《消費者權(quán)益保護法》，其規(guī)定了一倍懲罰性賠償；?2014年修正后的《消費者權(quán)益保護法》第55 條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。經(jīng)營者明知商品或者服務(wù)存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權(quán)要求經(jīng)營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權(quán)要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償?！?009年《食品安全法》第96 條規(guī)定了十倍懲罰性賠償。在專利領(lǐng)域，損害賠償計算方式中的專利許可費的倍數(shù)、侵權(quán)人獲利等計算方式已經(jīng)有了一定的懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)。以往的立法都遵循倍數(shù)的計算方法。

最高倍數(shù)的限制也是一種控制懲罰性賠償數(shù)額過高的方法。基于專利技術(shù)的特殊性以及我國立法傳統(tǒng)，筆者認為應(yīng)當適用比例原則，且宜將比例換算成倍數(shù)。2012年《專利法征求意見稿》第65 條規(guī)定，對于故意侵犯專利權(quán)的行為，管理專利工作的部門或者人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的主觀惡意、規(guī)模、損害結(jié)果等因素，將根據(jù)前兩款所確定的賠償數(shù)額最高提高至三倍。?同前注①，張玲、紀璐文?！白罡咛岣咧寥丁钡谋硎雠c美國的三倍賠償制度實質(zhì)上是相同的。但考慮到個案的情況千變?nèi)f化，筆者建議根據(jù)侵權(quán)的手段、規(guī)模、損害結(jié)果等由人民法院或?qū)＠姓C關(guān)自由裁量，不宜硬性規(guī)定只能判定一倍、兩倍或三倍的懲罰性賠償。此處“三倍”又是專利侵權(quán)懲罰性賠償金額的上限限額，不是個案的懲罰性賠償數(shù)額的確定標準和方法。

四、結(jié) 語

專利侵權(quán)的懲罰性賠償金制度屬于舶來品，一旦正式成為我國專利法的條文，則將構(gòu)成我國專利制度的不可分割的重要組成部分。專利制度作為一種制度文明，也可能存在制度風險。因此，一國專利制度的運作結(jié)果是否能夠真正促進技術(shù)的創(chuàng)新，有賴于專利權(quán)的保護范圍和保護手段的精心設(shè)計?？陀^而言，我國應(yīng)當適度加強專利權(quán)的保護，移植或者全新設(shè)計專利侵權(quán)懲罰性賠償金等制度，但切忌盲目攀比，更不能將現(xiàn)代化等同于“西方化”甚至“美國化”，否則將產(chǎn)生“南橘北枳”負面效應(yīng)。專利侵權(quán)懲罰性賠償金制度作為一種政策工具，客觀上應(yīng)當立足本土，因循國際變化和時代潮流，步入國際化、現(xiàn)代化、戰(zhàn)略化與法典化的發(fā)展道路。專利侵權(quán)懲罰性賠償金制度的中國化取決于對目的和本土語境的妥當認識。我國可以未來適時將懲罰性賠償金制度移植到專利侵權(quán)領(lǐng)域，結(jié)合專利侵權(quán)的特點，設(shè)計懲罰性賠償主觀歸責要件、個案中判決懲罰性賠償需要考量的因素以及倍數(shù)上限控制等規(guī)則，從而構(gòu)建起具有中國特色的專利侵權(quán)懲罰性賠償金制度。