法律援助立法亟待解決的幾個問題

萬昌文（湖北省武漢市司法局）

法律援助立法亟待解決的幾個問題

2003年國務(wù)院《法律援助條例》（以下簡稱《條例》）頒布實施以來，各地結(jié)合實際相繼制定了一批地方性法規(guī)，司法部、最高人民法院也單獨或聯(lián)合出臺了一些規(guī)范性文件，對法律援助工作作了進一步完善。經(jīng)過十多年的發(fā)展，我國已初步形成了以《刑事訴訟法》、《律師法》等法律為基礎(chǔ)，以《法律援助條例》為核心的法律援助法律體系，為法律援助工作提供了制度保障。同時，由于當前法律援助法律體系缺乏統(tǒng)一性，且有些環(huán)節(jié)出現(xiàn)立法空白，給法律援助實踐工作帶來困擾。2013年新《刑事訴訟法》的實施，為全面修改法律援助法律體系提供了契機，本文就法律援助立法工作亟待解決的幾個問題提出建議。

一、法律援助的方式

法律援助方式是指法律援助究竟是免費的還是包括減費、緩費在內(nèi)。我國法院司法救助的方式包括減、免、緩交訴訟費三種方式，但法律援助的方式卻缺乏統(tǒng)一的規(guī)定。1997年司法部《關(guān)于開展法律援助工作的通知》中對法律援助的定義是：在國家設(shè)立的法律援助機構(gòu)的指導(dǎo)和協(xié)調(diào)下，律師、公證員、基層法律工作者等法律服務(wù)人員為經(jīng)濟困難或特殊案件的當事人給予減、免收費提供法律幫助的一項法律制度。2003年頒布的《法律援助條例》第2條對該定義進行了兩點修改：一是將法律援助的對象限定為公民，將法人和其他組織排除在外；二是強調(diào)法律援助的無償性，將減收法律服務(wù)費的行為排除在外?！斗稍鷹l例》成為目前理論上對法律援助下定義的重要依據(jù)，各地頒布的地方性法規(guī)，也都規(guī)定法律援助是無償?shù)摹５斗稍鷹l例》強調(diào)法律援助的無償性，卻與后來的《公證法》發(fā)生了沖突。2005年頒布的《公證法》第34條第2款規(guī)定：“對符合法律援助條件的當事人，公證機構(gòu)應(yīng)當按照規(guī)定減免公證費。”可見，公證法律援助不限于免費，還包括減費。2007年司法部《關(guān)于開展公證法律援助工作的意見》中也有同樣規(guī)定。另外，2004年司法部、民政部、財政部等9個部門下發(fā)的《關(guān)于貫徹落實(法律援助條例)切實解決困難群眾打官司難問題的意見》第6條規(guī)定：“加強法律援助機構(gòu)與有關(guān)鑒定機構(gòu)的溝通與協(xié)調(diào)，減免收取或緩交法律援助案件的相關(guān)鑒定費用?！笨梢姡痉ㄨb定法律援助的方式除了免費、減費，還包括緩交費。而在一些將公證、司法鑒定納入到法律援助事項范圍的地方性法規(guī)中，公證、司法鑒定援助只能是無償?shù)?，如《湖北省法律援助條例》。

法律援助方式直接影響到受援人、援助人的經(jīng)濟利益，援助方式是否包含減費、緩費，應(yīng)根據(jù)一個國家的法律援助經(jīng)費保障程度而定。但既然公證、司法鑒定與辯護、代理一樣，都是法律服務(wù)，那么在提供法律援助時，援助方式就應(yīng)該是統(tǒng)一的，而不應(yīng)標準不一。由于援助方式的不統(tǒng)一，一方面理論上難以對法律援助下一個明確的定義，即法律援助究竟是免費的，還是包括減、緩費在內(nèi)；另一方面，實踐中也會帶來下列問題：（1）如果公證、司法鑒定援助的方式是減費，那么減費比例如何合理確定？（2）辯護、代理援助的個案工作量往往大于公證、司法鑒定援助，卻是免費的，援助人員只能領(lǐng)取少量的補貼，必然影響辯護、代理援助工作的開展。《法律援助條例》沒有將公證、司法鑒定納入法律援助事項范圍，是造成公證、司法鑒定的援助方式與代理、辯護等其他法律援助方式不統(tǒng)一的主要原因。目前各地已普遍將公證、司法鑒定納入到法律援助事項范圍中，因此，在制定《法律援助法》時，應(yīng)將公證、司法鑒定納入到法律援助事項范圍中，以保持法律援助方式的統(tǒng)一。

二、法律援助案件的勝訴可能性審查

勝訴可能性審查，也稱案情審查，是指對申請法律援助的部分案件，法律援助機構(gòu)經(jīng)過分析后，認為勝訴可能性不大的，決定不予援助的制度。目前《法律援助條例》、地方性法規(guī)和司法部規(guī)章，都沒有將勝訴可能性作為受理法律援助案件的條件，但實踐中各地法律援助機構(gòu)卻普遍根據(jù)內(nèi)部規(guī)定，對案件進行勝訴可能性審查來決定是否提供援助，如2012年湖北省司法廳制定的《湖北省法律援助案件質(zhì)量管理辦法》第29條就有此規(guī)定。《法律援助條例》第17條第1款規(guī)定，申請人申請法律援助時，應(yīng)提交“與所申請法律援助事項有關(guān)的案件材料”，有人以此作為目前對法律援助案件進行勝訴可能性審查的依據(jù)，筆者認為這種看法不妥。根據(jù)《民事訴訟法》等法律規(guī)定，當事人起訴時，應(yīng)該向法院提交必要的案件材料，目的是為了達到立案條件，而不是為了向法院證明案件的勝訴可能性。因此，將申請人向法律援助機構(gòu)提交案件材料的立法意圖，理解為便于法律援助機構(gòu)代為辦理立案手續(xù)更加合理一些。

將案件勝訴可能性作為是否予以法律援助的條件，目的是防止部分申請人利用法律援助的無成本而無理纏訴，浪費有限的法律援助資源。根據(jù)“公共資源優(yōu)化配置”原理，對法律援助案件進行勝訴可能性審查，是必要的，也是合理的。但我國目前法律援助實踐中存在的勝訴可能性審查，由于缺乏法律依據(jù)的支撐，難以得到申請人的認同，再加上勝訴可能性審查缺乏認定標準、操作程序，實踐中難免出現(xiàn)以“勝訴可能性不大”為由隨意剝奪申請人獲得法律援助權(quán)利的現(xiàn)象，從而違背了法律援助的設(shè)立宗旨。因此，在制定《法律援助法》時，應(yīng)借鑒他國的經(jīng)驗，對勝訴可能性審查予以肯定，盡快將這種法律之外的手段合法化，并加以制度完善。在對法律援助案件勝訴可能性審查進行制度設(shè)計時，應(yīng)重點解決好如下幾個問題：

（一）適用范圍。勝訴可能性審查應(yīng)只適用于申請代理援助的民事案件（訴訟案件、仲裁案件）、行政案件（訴訟案件、復(fù)議案件）、國家賠償申請案件（不走行政訴訟、行政復(fù)議途徑的案件）、刑事自訴案件和申請司法鑒定援助的案件。對司法機關(guān)指定辯護、指定代理（目前僅指《刑事訴訟法》規(guī)定的精神病人強制醫(yī)療程序中的指定代理）的案件，法律援助機構(gòu)不得進行勝訴可能性審查。刑事辯護援助（含自訴案件），強調(diào)的是對犯罪嫌疑人、被告人的程序救濟，此時程序價值要高于實體價值，因此對申請辯護援助的案件不應(yīng)該進行勝訴可能性審查，這也是各國的通例。刑事公訴案件中受害人申請代理援助的案件，也無需進行勝訴可能性審查，這是因為這類案件的證據(jù)掌握在公安、檢察機關(guān)手中，決定案件是否勝訴的主體是公安、檢察機關(guān)，從司法實踐來看，這類案件的勝訴比例也很高。根據(jù)《刑事訴訟法》和有關(guān)司法解釋，刑事自訴案件中自訴人應(yīng)對證明被告人有罪承擔舉證責任，且在起訴時就應(yīng)該向法院提交充分的證據(jù)，否則法院不予受理。因此，對自訴人的援助申請，應(yīng)該進行勝訴可能性審查。如果不考慮司法鑒定結(jié)論對案件勝訴可能性的影響，案件本身勝訴可能性不大，比如已過訴訟時效，此時對申請人的司法鑒定援助申請，予以拒絕是合理的。因此對司法鑒定援助申請應(yīng)適用勝訴可能性審查，但這種勝訴可能性判斷只能是依據(jù)法律作出的判斷，因為司法鑒定結(jié)論本身是一項重要證據(jù)，在鑒定結(jié)論沒有出來之前，依據(jù)案件現(xiàn)有證據(jù)斷定案件無勝訴可能性而拒絕援助，顛倒了邏輯。那種簡單地認為勝訴可能性審查只適用于民事、行政案件的觀點是片面的。根據(jù)《公證法》的規(guī)定，有爭議的事項不得申請公證，因此公證援助申請不存在進行勝訴可能性判斷的可能，對公證援助申請當然不適用勝訴可能性審查。至于法律咨詢、代書援助，一方面由于援助工作量不大，另一方面申請人申請援助時也無需提交案件材料，法律援助機構(gòu)也無法判斷案件的勝訴可能性，因此對這兩類援助申請，不必進行勝訴可能性審查。

（二）審查程序。根據(jù)案件的復(fù)雜程度不同，對案件的勝訴可能性審查可以設(shè)定兩套程序：一是對根據(jù)法律規(guī)定和現(xiàn)有證據(jù)，容易判斷出勝負的案件，由審查人提出案情審查意見，報法律援助機構(gòu)負責人審批后，即可決定是否予以援助。這類案件主要包括：（1）無需考慮證據(jù)，根據(jù)申請人的陳述，依據(jù)法律即可斷定無勝訴可能性的案件，如申請人的起訴已過訴訟時效或起訴期限等法定除權(quán)期間、申請人的訴訟請求明顯缺乏法律依據(jù)；（2）申請人缺乏關(guān)鍵、核心證據(jù)，除非對方自認，否則不可能勝訴的案件，如申請人主張他人侵權(quán)申請援助，而沒有證據(jù)能夠證明對方實施了侵權(quán)行為的；（3）申請人提供了充分的證據(jù)，依法基本上可以斷定勝訴的案件，如申請人因家庭暴力申請離婚訴訟援助，申請人提交了結(jié)婚證、居委會和派出所出具的家庭暴力證據(jù)。二是對根據(jù)法律規(guī)定和現(xiàn)有證據(jù)，難以判斷出勝負的案件，建議各法律援助機構(gòu)設(shè)立案件審查委員會，交給審查委員會討論決定。審查委員會按少數(shù)服從多數(shù)原則作出決定，成員可由法律援助機構(gòu)律師、律師事務(wù)所律師、法官、檢察官組成，分設(shè)專業(yè)委員會。

（三）動態(tài)審查。動態(tài)審查是指對案件勝訴可能性的判斷，要結(jié)合案件的證據(jù)變化情況作出新的判斷，原先認為勝訴可能性不大決定不予援助的案件，后來發(fā)現(xiàn)了有利于申請人的新證據(jù)，勝訴可能性加大時，應(yīng)變?yōu)闆Q定予以援助，反之則應(yīng)終止援助。絕大多數(shù)情況下，案件的勝負，取決于當事人之間的證據(jù)力量對比，而在舉證期限屆滿前，有時甚至是在庭審結(jié)束前，當事人之間的證據(jù)力量對比處于不斷變化之中。二審、再審案件，法律承認當事人原先因客觀原因無法提交而現(xiàn)在提交的新證據(jù)的效力，從而增加了證據(jù)力量對比的變數(shù)。由于法律原則上不朔及既往，因此法律的變化，一般不會影響對案件勝負判斷的變化。

三、法律援助機構(gòu)和人員的管理

（一）法律援助機構(gòu)的設(shè)立條件和設(shè)立程序。設(shè)立法律援助機構(gòu)，應(yīng)當具備一定的物質(zhì)條件和人力資源條件，這兩方面的條件應(yīng)視各地的具體情況而定，但法律、行政法規(guī)應(yīng)作出原則規(guī)定。在人力資源條件方面，除了少數(shù)無律師或律師資源極其匱乏的地區(qū)，對司法行政機關(guān)設(shè)立的法律援助機構(gòu)，應(yīng)該規(guī)定執(zhí)業(yè)人員中公職律師的人數(shù)比例。對社會組織設(shè)立的法律援助機構(gòu)，公職律師人數(shù)條件可不作硬性規(guī)定。程序上，無論是司法行政機關(guān)，還是社會組織設(shè)立的法律援助機構(gòu)，都應(yīng)該報省級司法行政機關(guān)審批并頒發(fā)法律援助機構(gòu)執(zhí)業(yè)證書，社會力量利用非國有資產(chǎn)設(shè)立的法律援助機構(gòu)，還應(yīng)按國務(wù)院《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定報民政部門登記。

（二）法律援助專職人員和志愿者的管理。目前的法律援助專職人員，包括法律援助機構(gòu)的公職律師、非律師專職人員，這兩類人員無論是在政府法律援助中心，還是在工會、共青團等人民團體設(shè)立的法律援助機構(gòu)提供服務(wù)，都占有國家行政編制或事業(yè)編制。法律援助志愿者是自愿從事法律援助工作的社會人員，由法律援助機構(gòu)聘任，不占國家編制。公職律師應(yīng)同時符合《律師法》、《公務(wù)員法》規(guī)定的準入條件，并按這兩部法律進行管理。目前有一種普遍觀點，認為《律師法》第11條“公務(wù)員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”的規(guī)定，阻礙了公職律師的發(fā)展，主張對此規(guī)定進行修改。筆者認為，這種將公務(wù)員身份與律師職業(yè)完全對立的觀點是對《律師法》的曲解?！堵蓭煼ā反艘?guī)定的本意，是禁止公務(wù)員在本職工作之外，另外兼職從事執(zhí)業(yè)律師，目的是防止公務(wù)員利用特殊身份破壞法律服務(wù)市場秩序，敦促公務(wù)員專心做好本職工作，而公職律師的本職工作就是執(zhí)業(yè)律師，不存在兼職的問題，因此《律師法》第11條不應(yīng)成為公職律師發(fā)展的障礙。非律師專職人員、志愿者的執(zhí)業(yè)條件，目前缺乏規(guī)定，法律、行政法規(guī)應(yīng)作出原則性規(guī)定，由司法部作進一步具體規(guī)定，并由省級司法行政機關(guān)審批并頒發(fā)法律援助執(zhí)業(yè)許可證①為規(guī)范對法律援助志愿者的管理，湖南省法律援助中心2012年先行制定了《湖南省法律援助志愿者管理辦法（試行）》，此舉值得借鑒。。

（三）法律援助人員的執(zhí)業(yè)范圍。不同法律援助人員的執(zhí)業(yè)范圍應(yīng)結(jié)合法律規(guī)定來確定。專職律師除了不得從事公證、司法鑒定法律援助事項之外，可以從事《律師法》規(guī)定的律師業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一切法律援助事項。非律師專職人員、志愿者可以從事法律咨詢、代書援助事項。根據(jù)三大訴訟法的規(guī)定，人民團體推薦的人可以接受委托擔任訴訟代理人、辯護人，因此在工會、婦聯(lián)等人民團體設(shè)立的法律援助機構(gòu)執(zhí)業(yè)的非律師專職人員和志愿者，如果得到該人民團體的推薦，也可以從事訴訟代理、辯護援助事項②根據(jù)“兩院兩部”《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》，刑事法律援助（辯護、代理）法律援助機構(gòu)只能指派律師承辦，但這里的法律援助機構(gòu)顯然僅指司法行政機關(guān)的法律援助中心，不包括其他法律援助機構(gòu)。，而在政府法律援助中心、企事業(yè)單位等非人民團體設(shè)立的法律援助機構(gòu)中執(zhí)業(yè)的非律師專職人員和志愿者，由于無法成為人民團體推薦的人，則不能從事訴訟代理、辯護援助事項。能夠從事訴訟代理援助的非律師專職人員、志愿者，也可以從事行政復(fù)議、勞動仲裁等非訴訟代理法律援助事項。

（責任編輯 趙海鷗）