刑事訴訟專家輔助人的傾向性及界限

賈治輝，孔令勇

（西南政法大學(xué) 刑事偵查學(xué)院，重慶 401120）

1 刑事訴訟專家輔助人的傾向性

刑事訴訟專家輔助人是經(jīng)法定委托人申請，由法庭決定，在刑事庭審過程中幫助委托人就鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證并提出專家意見的特定領(lǐng)域的專家。由此不難看出刑事訴訟專家輔助人具有“天然”的傾向性，即幫助委托方參與刑事訴訟鑒定意見的質(zhì)證、提出專家意見，所體現(xiàn)的一種職業(yè)上的偏向。

1.1 我國刑事訴訟專家輔助人傾向性的合理因素

中立性作為刑事訴訟專家輔助人屬性之一，有其存在的必要性，比如能夠保障刑事庭審的效率。但專家輔助人制度的屬性不能完全被中立性取代，因?yàn)檫@樣的屬性觀是不全面、不完整的。刑事訴訟專家輔助人制度應(yīng)當(dāng)具有一定的傾向性，這無論在理論還是實(shí)務(wù)中都有合理因素。

1．1．1 傾向性能夠?qū)崿F(xiàn)設(shè)立刑事訴訟專家輔助人制度的立法初衷

如上文所述，專家輔助人能夠保證刑事訴訟鑒定意見的質(zhì)證，提高庭審的公開性與對抗性，順應(yīng)我國改革刑事庭審模式的潮流。首先，在制度上，專家輔助人具有傾向性，可以從有利于委托人的角度分析鑒定意見，從而使得鑒定意見的庭審質(zhì)證更加深入，不至于完全中立，或者有所偏頗。但是這種有利于委托人的傾向性不能越過法律與科學(xué)界限，否則就會因無效而排除。其次，在理念上，控辯雙方力量的不均等是各國刑事訴訟都存在的現(xiàn)象，而我國更是如此。專家輔助人具有傾向性，不僅可以有效增強(qiáng)弱勢一方在鑒定意見質(zhì)證方面的力量，貫徹平等武裝的自然正義觀念，而且可以保障弱勢一方的訴權(quán)。如果一味強(qiáng)調(diào)中立性，在一定程度上不利于這種“看得見的正義”被弱勢方以及訴訟以外的人接受。

1．1．2 傾向性能夠順應(yīng)刑事訴訟專家輔助人性質(zhì)的定位

“從語義學(xué)的角度分析，專家輔助人”的“輔助”二字可以簡要體現(xiàn)專家輔助人的性質(zhì)，即輔佐與幫助。專家輔助人輔佐與幫助委托人質(zhì)證鑒定意見，不可避免地體現(xiàn)出一種傾向性，因?yàn)椤拜o助”的含義就是輔助人的一種傾向于受助人的精神，或者一項(xiàng)協(xié)助受助人完成某種活動的行動。如果理論層面或者立法層面都認(rèn)同這種“輔助”的性質(zhì)，那么認(rèn)同刑事訴訟專家輔助人的傾向性就有充足的法理基礎(chǔ)。另外，在實(shí)踐層面，刑事訴訟專家輔助人的輔助性具有多元化。申請對象的立場不同，往往使得專家輔助人采用不同的輔助方式，這就需要專家輔助人具有一定傾向性。如果專家輔助人保持完全中立，將委托人都視為公訴方或者都視為辯護(hù)方，無視委托方的立場，那么勢必會影響質(zhì)證效果，也會使這一制度流于形式。

1．1．3 傾向性能夠充分保證當(dāng)事人訴權(quán)的行使

鑒定意見在現(xiàn)代刑事庭審過程中的大量出現(xiàn)，使得訴訟主體對這一證據(jù)材料的質(zhì)證與認(rèn)證承受了越來越大的壓力。鑒定意見質(zhì)證過程的非科學(xué)性很大程度表現(xiàn)為質(zhì)證主體的單方性。專家輔助人出現(xiàn)后，能夠用特定領(lǐng)域的知識幫助當(dāng)事人質(zhì)證鑒定意見，傾向于幫助當(dāng)事人及時(shí)認(rèn)識到鑒定意見可能出現(xiàn)的不合法與不科學(xué)，并且提出專家意見，從而使得當(dāng)事人原本虛化的鑒定意見質(zhì)證權(quán)逐漸充實(shí)起來。這是一種對于當(dāng)事人訴權(quán)的保障。

1．1．4 傾向性能夠緩和刑事訴訟專家輔助人制度理論與實(shí)務(wù)的沖突

由于傾向性的缺失，實(shí)務(wù)中很多當(dāng)事人認(rèn)為申請或者不申請專家輔助人所達(dá)到的訴訟效果并無二致。實(shí)踐中，專家輔助人制度的實(shí)務(wù)操作與理論意愿存在嚴(yán)重沖突[1]。如果自己委托的專家輔助人如同法官一般，甚至“大義滅親”地提出對自己不利的質(zhì)證意見，有誰會去“享受”這種訴訟權(quán)利呢？加上現(xiàn)行刑事訴訟領(lǐng)域鑒定人出庭率低，如果專家輔助人不將自己天然的傾向性體現(xiàn)出來，主動就鑒定人的鑒定意見發(fā)表自己的見解，質(zhì)疑鑒定意見的制作程序與主要內(nèi)容，那么鑒定人就更沒有什么必要出庭了。就目前來說，比較合理的緩解方法便是保留原有的刑事訴訟專家輔助人制度不變，但是重視其傾向?qū)傩?，在制度?nèi)部緩和理論與實(shí)踐的沖突。

刑事訴訟專家輔助人制度的傾向?qū)傩阅軌驅(qū)㈣b定意見的質(zhì)證公開化、深入化，既避免了鑒定意見質(zhì)證完全由鑒定人與法官單獨(dú)進(jìn)行的單一性，又避免了本應(yīng)決定的鑒定意見采納與采信的刑事庭審成為鑒定人的“一言堂”。由此觀之，刑事訴訟專家輔助人的傾向性并沒有與我國追求客觀真實(shí)的司法理念完全矛盾，相反，這種對于制度屬性的補(bǔ)充有助于我國刑事訴訟目的的實(shí)現(xiàn)。外國刑事訴訟中的相關(guān)制度就十分注重這種屬性的互補(bǔ)與平衡，值得我國借鑒。

2 外國刑事訴訟專家輔助人屬性的比較研究

外國的刑事訴訟專家輔助人制度多從屬于其本國的專家制度，或是一種在原有專家制度的基礎(chǔ)上新設(shè)的補(bǔ)充性制度。從這種“從屬性”與“新設(shè)性”中我們可以進(jìn)一步領(lǐng)會外國專家輔助人制度屬性定位的意義——通過設(shè)立專家輔助人制度改善原有專家制度在訴訟構(gòu)造中的屬性缺陷。根據(jù)本國法律傳統(tǒng)的不同，這種屬性的改善可以大致分為 “中立性補(bǔ)充”與“傾向性補(bǔ)充”。

2.1 “中立性補(bǔ)充”——英國“單一聯(lián)合專家證人”等制度

英國的專家制度是“專家證人”制度。眾所周知，專家證人由當(dāng)事人聘請，而受到聘用的專家證人由于收受了當(dāng)事人的酬金，完全傾向于當(dāng)事人的訴訟立場，往往會在法庭上不顧事實(shí)地發(fā)表有利于當(dāng)事人的專家證言。由此產(chǎn)生兩個(gè)弊端：其一，過度傾向的專家證言往往無法保證科學(xué)性與合法性，會在相當(dāng)程度上誤導(dǎo)法官與陪審團(tuán)對于法律與事實(shí)的判斷，造成“正義流產(chǎn)”；其二，由于缺乏專業(yè)知識，法官有時(shí)無法判斷專家資格，陪審團(tuán)更是如此。雙方當(dāng)事人的專家證人會相互攻擊對方的專家資格或者專家證言，造成對抗過度，影響訴訟的效率與效益。為緩解這些訴訟矛盾，弱化訴訟對抗性與專家證人的傾向性，英國通過制度新設(shè)進(jìn)一步補(bǔ)充了專家證人的中立屬性。在1999年《民事訴訟規(guī)則》中設(shè)立了“單一聯(lián)合專家證人”（single joint experts）和“技術(shù)陪審員”（assessor）制度。單一聯(lián)合專家證人的前身是法庭任命的專家，他的特點(diǎn)是由各方當(dāng)事人共同選定，不對任何一方當(dāng)事人的訴訟利益負(fù)責(zé)，而是直接對法庭負(fù)責(zé)，由此保證中立性?！队袷略V訟規(guī)則》第35章第十五條規(guī)定：“法院可以委任一名或多名人士擔(dān)任技術(shù)陪審員，協(xié)助法院處理其掌握技術(shù)或經(jīng)驗(yàn)之事項(xiàng)。法院在委任技術(shù)陪審員21日之前，將提名為技術(shù)陪審員人士的姓名、協(xié)助事項(xiàng)以及擔(dān)任技術(shù)陪審員人士的資格，以書面形式通知各方當(dāng)事人。[2]”技術(shù)陪審員由法院委托，用以協(xié)助法院處理與特定技術(shù)有關(guān)的事項(xiàng)，這是與專家證人最大的不同。其中立性可見一斑。另外，該規(guī)則還規(guī)定：“技術(shù)陪審員不出庭以言詞形式作證，或者接受交叉咨詢或詢問?！笨梢?，技術(shù)陪審員幾乎不參與庭審，不直接接觸當(dāng)事人的訴訟利益。

此外，英國相關(guān)立法還設(shè)立了屬性可以變動的“專家顧問”（expert advisor）制度用以補(bǔ)充中立性。在案件進(jìn)入訴訟程序前后，當(dāng)事人都可以咨詢這種“專家顧問”以確定進(jìn)行訴訟的必要性，主張賠償金的數(shù)額以及勝訴的可能性等。接受咨詢的專家如果是單純地接受咨詢而沒有向法庭陳述其意見，則該專家的身份僅僅是專家顧問。如果專家顧問后來向法庭陳述意見，則其身份從專家顧問變成專家證人，他的立場也需要隨之而發(fā)生變動[3]。專家顧問的前一種屬性，就是類似于上述“單一聯(lián)合專家證人”與“技術(shù)陪審員”的中立性。

2.2 “傾向性補(bǔ)充”——意大利“技術(shù)顧問”制度與他國相關(guān)制度

意大利是大陸法系國家，與其他傳統(tǒng)大陸法系國家相同，上世紀(jì)八十年代《意大利刑事訴訟法》修改之前采用職權(quán)式刑事訴訟構(gòu)造，鑒定人制度設(shè)立的目的也是以幫助法官解決專業(yè)問題為主。法官擁有鑒定的啟動權(quán)，鑒定人在庭審中的地位是完全中立的。然而，這種具有完全中立屬性的鑒定人制度是有很多弊端的：一是難以使有利于和不利于被追訴者兩方面的鑒定情況都得到充分的注意；二是使鑒定意見難以得到作為專業(yè)人員的對方鑒定專家的質(zhì)證，增加了審判人員因缺乏對專業(yè)問題的實(shí)際審查能力而誤判的可能；三是法官與部分鑒定人之間委任關(guān)系的固定化容易使鑒定人產(chǎn)生迎合法官的預(yù)斷來制作鑒定意見的心理傾向，也容易導(dǎo)致法官為這些‘熟人’的鑒定意見開‘綠燈’而產(chǎn)生誤判[4]。為了彌補(bǔ)這種由完全的中立性帶來的鑒定制度屬性的缺失，意大利1988年《刑事訴訟法》明確規(guī)定了“技術(shù)顧問”制度，以補(bǔ)充鑒定制度的傾向性，從而緩和鑒定屬性一邊倒的現(xiàn)實(shí)，也反映了意大利引入當(dāng)事人主義訴訟構(gòu)造的合理因素，改善原訴訟構(gòu)造的愿望。該法第二百二十五條規(guī)定：“在決定進(jìn)行鑒定后，公訴人和當(dāng)事人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問”。該法第二百三十條同時(shí)規(guī)定：“（技術(shù)顧問）可以參加聘任鑒定人的活動并向法官提出要求、評論和保留性意見；可以參加鑒定工作，向鑒定人提議進(jìn)行具體的調(diào)查工作，發(fā)表評論和保留性意見……如果技術(shù)顧問是在鑒定工作完成之后任命的，他可以對鑒定報(bào)告加以研究，并要求法官允許他詢問鑒定人和考查被鑒定的物品和地點(diǎn)……”技術(shù)顧問由訴訟雙方“任命”，并且參與法庭對鑒定意見的“質(zhì)證”，可以對鑒定人活動提出“要求”、“評論”和“保留性意見”，這些是其對于委托人訴訟立場傾向性的具體體現(xiàn)。

確立“技術(shù)顧問”制度，借鑒英美法系國家專家證人制度的運(yùn)作方式，引入“對抗機(jī)制”，使得鑒定意見不再是一家之言，而是通過雙方技術(shù)顧問參與或者見證鑒定人的鑒定工作，讓鑒定意見更具有科學(xué)性，也更全面地揭示案件事實(shí)，可以保證審判人員兼聽則明[5]。

其他傳統(tǒng)大陸法系國家也發(fā)現(xiàn)本國鑒定人制度屬性的不完整性，通過研究完全中立性的弊端，創(chuàng)設(shè)了一些補(bǔ)充傾向性的鑒定制度。法國采用了“雙重鑒定”原則，除極為簡單的鑒定事項(xiàng)外，預(yù)審法官都應(yīng)聘請兩名以上的鑒定人分別對同一事項(xiàng)進(jìn)行鑒定；德國則允許當(dāng)事人在不妨礙官方鑒定人工作的情況下聘請自己的鑒定人參與官方的鑒定活動[6]。日本在民事訴訟領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)了“訴訟輔佐人”制度，用以加強(qiáng)當(dāng)事人參與訴訟的能力。輔佐人是指“隨同當(dāng)事人、輔助參加人或訴訟代理人在期日中一起出庭，并對這些人的陳述予以補(bǔ)充之人。[7]”“他們參加訴訟的目的通常都是為了彌補(bǔ)當(dāng)事人自身在專業(yè)知識方面的不足，因而輔佐人大多數(shù)是特殊領(lǐng)域的專家和技術(shù)人。[8]”

比較上述兩大法系代表國家的專家輔助人制度屬性，可以得出一個(gè)規(guī)律：雖然國情各不相同，但建構(gòu)專家輔助人屬性的特點(diǎn)卻是相同的。即外國專家輔助人的屬性多是與原先的專家制度相反，或是通過改變其他制度體現(xiàn)這種反向性。這種規(guī)律出現(xiàn)的根本原因，是各國原先專家證人制度或者鑒定制度與其刑事訴訟構(gòu)造所期望達(dá)到的效果之間的矛盾。無論是“中立性補(bǔ)充”還是“傾向性補(bǔ)充”，這樣的制度補(bǔ)充都是各國為了在不改變原有專家制度的基礎(chǔ)上，通過引入相反屬性的專家輔助人制度，緩和已經(jīng)出現(xiàn)的制度矛盾。這種屬性設(shè)置歸根結(jié)底是為了改良而非改變原先的訴訟制度。我國專家輔助人制度的設(shè)立也應(yīng)當(dāng)從中得到啟示，如果不能保證刑事訴訟專家輔助人的傾向性，就無法抓住我國鑒定人制度改善的核心要點(diǎn)，也就無法將鑒定意見的質(zhì)證過程實(shí)質(zhì)化。

3 我國刑事訴訟專家輔助人傾向性的定位及界限

筆者認(rèn)為，我國刑事訴訟專家輔助人制度屬性應(yīng)當(dāng)通過增加傾向性因素進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。但是這種傾向性補(bǔ)強(qiáng)不能盲目進(jìn)行，需要充分考慮我國刑事訴訟制度尤其是鑒定制度的現(xiàn)實(shí)。在刑事訴訟領(lǐng)域，專家輔助人應(yīng)具有何種傾向性才能避免“可有可無”的境地，而且不會造成過多的屬性爭議？具體分析，這種傾向性既要有貼近現(xiàn)實(shí)的定位，也要有合理的界限。

3.1 刑事訴訟專家輔助人的傾向性定位

筆者認(rèn)為，我國刑事訴訟專家輔助人應(yīng)當(dāng)具有一種“相對二元化傾向性”。這是一種與我國刑事訴訟司法理念、訴訟構(gòu)造與司法實(shí)務(wù)相契合的屬性設(shè)計(jì)。這種傾向?qū)傩栽O(shè)計(jì)由兩個(gè)部分構(gòu)成。

3．1．1 相對傾向性

所謂“相對傾向性”，就是指刑事訴訟專家輔助人的屬性不能由傾向性完全涵蓋，而要認(rèn)清并且承認(rèn)中立性在其屬性中的地位，以此為基礎(chǔ)設(shè)計(jì)專家輔助人的具體制度規(guī)則。“相對制度，是指無論某種觀點(diǎn)或主張看來多么有理、多么正當(dāng)，都允許其他意見存在”[9]。相對制度對于現(xiàn)代司法制度的哲學(xué)理念是極具啟發(fā)性的，這種制度理念當(dāng)然也可以用在刑事訴訟專家輔助人制度之中。專家輔助人的中立屬性具有很多制度上的優(yōu)勢：首先，在理念上，中立的專家輔助人能夠順應(yīng)追求“客觀真實(shí)”的司法理念。專家輔助人在質(zhì)證鑒定意見的過程中不會過度偏向被告人，或者給公訴方“制造麻煩”，他只需要從技術(shù)角度分析鑒定意見的產(chǎn)生程序，并將專家意見如實(shí)告知法官，充當(dāng)類似英國“單一聯(lián)合專家證人”或者“專家顧問”的角色；其次，在構(gòu)造上，中立的專家輔助人可以基本維持原有的訴訟構(gòu)造，有利于偵、控、辯、審多方在訴訟中關(guān)系的穩(wěn)定，符合我國刑事訴訟模式逐漸改善這一進(jìn)程的利益；最后，在實(shí)務(wù)中，中立的專家輔助人往往不會將視野放在鑒定意見科學(xué)性以外的地方，質(zhì)證的內(nèi)容相對較少，但足以滿足法官認(rèn)識鑒定意見的證據(jù)屬性，進(jìn)而有助于提高訴訟效率尤其是鑒定意見的質(zhì)證的效率。根據(jù)“相對制度”的精神，既然專家輔助人的傾向性是在認(rèn)可中立性的基礎(chǔ)上提出的，那么中立性也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)傾向性這種“其他意見”的存在。如果同樣從刑事訴訟的理念、構(gòu)造與實(shí)務(wù)的角度來研究，專家輔助人的傾向性可以作為其屬性的最佳補(bǔ)充。首先，專家輔助人的傾向性能夠在鑒定意見質(zhì)證領(lǐng)域完善我國刑事訴訟理念。追求“客觀真實(shí)”的司法理念就我國目前來說仍然有合理性因素，一些傳統(tǒng)大陸法系國家也并沒有完全擯棄這種思想。但是，通過引入當(dāng)事人主義一些訴訟構(gòu)造因素，尋求一定的傾向性補(bǔ)充卻是大陸法系國家完善訴訟構(gòu)造的趨勢。意大利“技術(shù)顧問”制度、日本“訴訟輔佐人”制度等都是典型例證。我國刑事訴訟專家輔助人制度應(yīng)當(dāng)具有傾向性，讓專家輔助人如同被告人在鑒定領(lǐng)域的“律師”，主動幫助被告人質(zhì)證鑒定意見的鑒定技術(shù)問題與鑒定法律問題，在不違背客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上，提出有利于被告人的專家意見。如果提出的專家意見確實(shí)不利于被告人，可以選擇僅僅就鑒定意見科學(xué)性發(fā)表觀點(diǎn)或者與被告人協(xié)商解除委托合同。其次，專家輔助人的傾向性能夠使我國刑事訴訟構(gòu)造更具科學(xué)性。在我國刑事司法程序中，偵查、起訴與審判三機(jī)關(guān)處于一種“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的線性關(guān)系，偵查機(jī)關(guān)權(quán)力較大，致使被追訴人容易淪為訴訟的客體。專家輔助人制度如同偵查階段的律師幫助權(quán)一樣，使得被追訴人在審判階段獲得足夠的鑒定意見質(zhì)證能力，從而增強(qiáng)其刑事訴訟的參與權(quán)。辯護(hù)方的有效加入能夠使我國刑事訴訟構(gòu)造更加合理，這客觀需要專家輔助人具有傾向?qū)傩?。最后，專家輔助人的傾向性能夠保障各方對鑒定意見質(zhì)證的參與性。上文已經(jīng)論述，賦予專家輔助人傾向性能夠適當(dāng)緩解專家輔助人與鑒定人出庭率低的現(xiàn)象。由于質(zhì)證的主體包括公訴方與當(dāng)事人方，因此，具有傾向性的專家輔助人能夠調(diào)動各方對于鑒定意見質(zhì)證的熱情，保證法官依靠庭審獲得更多的信息，確保采納與采信證據(jù)材料的科學(xué)性。

“相對傾向性”應(yīng)當(dāng)成為刑事訴訟專家輔助人傾向?qū)傩缘闹饕獦?biāo)志，它不僅能夠有效保證兩種屬性的共存與互補(bǔ)，而且可以最大程度地考慮我國司法現(xiàn)實(shí)。

3．1．2 二元傾向性

所謂“二元傾向性”，是指根據(jù)刑事訴訟專家輔助人的申請主體不同，專家輔助人的傾向程度應(yīng)當(dāng)二元化，否則不利于保證控辯雙方的力量平衡。新《刑事訴訟法》第一百九十二條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！备鶕?jù)法條明文規(guī)定，我們可以將專家輔助人申請主體分為公訴人方與當(dāng)事人方，公訴人方的專家輔助人應(yīng)當(dāng)以體現(xiàn)中立性為主，而當(dāng)事人方的專家輔助人應(yīng)該更多地表現(xiàn)傾向性。這是由于：第一，當(dāng)事人的訴訟力量原本就弱于公訴人，只有通過增加訴訟權(quán)利加以平衡?！爸詫Ξ?dāng)事人與司法人員委托的專家輔助人限定不同的資格條件，主要是因?yàn)槲袑＜逸o助人對當(dāng)事人而言是一項(xiàng)權(quán)利。[10]”如果公訴人的專家輔助人具有相同的傾向性，無疑等于變相剝奪了被告人及其辯護(hù)人的這項(xiàng)權(quán)利，如果公訴人的訴訟力量得到了增強(qiáng)，兩邊力量對比就會更加懸殊；第二，公訴人與當(dāng)事人申請專家輔助人的目的是不同的。公訴人擁有足夠的鑒定意見質(zhì)證技巧，他們申請專家輔助人是為了解釋技術(shù)領(lǐng)域的問題。當(dāng)事人則不同，他們申請的專家輔助人除了能夠在技術(shù)上答疑解惑外，還應(yīng)當(dāng)幫助當(dāng)事人質(zhì)證，這就需要更多的傾向性體現(xiàn)。因此，筆者建議今后的司法解釋規(guī)定：公訴方委托的專家輔助人必須保持中立，“案件的當(dāng)事人或者當(dāng)事人的近親屬，擔(dān)任過本案的證人、辯護(hù)人、訴訟代理人，以及其他與案件有利害關(guān)系可能影響輔助人客觀公正審查判斷司法鑒定結(jié)論的人不能被委托為司法人員的專家輔助人”[10]。

3.2 刑事訴訟專家輔助人的傾向性界限與制度保障

刑事訴訟專家輔助人的“相對二元化傾向性”不應(yīng)當(dāng)成為一種沒有規(guī)制的屬性，這種傾向性應(yīng)當(dāng)具有制度化的合理性、穩(wěn)定性與有效性。因此，這種傾向性應(yīng)當(dāng)有界限，并且這種界限應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的制度保障。具體說來，刑事訴訟專家輔助人的傾向性具有法律界限、科學(xué)界限與道德界限。

3．2．1 法律界限

專家輔助人在參與鑒定意見質(zhì)證過程中可以做出傾向于委托方的專家意見，但是這種傾向性應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的范圍之內(nèi)，不能做出虛假的意見甚至違法的行為。這也是“相對傾向性”的應(yīng)有之義。目前新《刑事訴訟法》與相關(guān)司法解釋并沒有明確規(guī)定專家輔助人的行為準(zhǔn)則與侵權(quán)后果，只規(guī)定了對專家輔助人質(zhì)證的申請由法庭決定。在立法空缺的情況下，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先實(shí)行守則機(jī)制，地方各級機(jī)構(gòu)可以先根據(jù)《刑事訴訟法》的相關(guān)精神制定專家輔助人出庭質(zhì)證守則，對專家輔助人的質(zhì)證行為進(jìn)行相應(yīng)引導(dǎo)，不至于出現(xiàn)嚴(yán)重欺騙與違法的行為。隨著司法經(jīng)驗(yàn)的積累，將這種守則機(jī)制擴(kuò)展到司法解釋之中，完善專家輔助人制度的立法。在解釋之中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定專家輔助人質(zhì)證的形式、程序、依據(jù)的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)及違法的后果。此外，專家輔助人不是律師，其依據(jù)科學(xué)原理幫助質(zhì)證的特點(diǎn)使得傾向性能夠受到科學(xué)制約，立法也應(yīng)當(dāng)通過“傾向性豁免”保證其質(zhì)證的自由。

3．2．2 科學(xué)界限

刑事訴訟專家輔助人的傾向性主要體現(xiàn)在其對于鑒定意見質(zhì)證的過程中。與法律界限相照應(yīng)，專家輔助人質(zhì)證所依據(jù)的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的規(guī)定，至少能夠讓法官以及控辯雙方明白質(zhì)證的依據(jù)原理。以筆跡鑒定為例，其作出的意見主要是靠鑒定人知識的掌握與經(jīng)驗(yàn)的積累，配套化的客觀標(biāo)準(zhǔn)較少。雖然司法部司法鑒定管理局于2010年發(fā)布了“筆跡鑒定規(guī)范（SF/Z JD0201002-2010）”可以成為專家輔助人質(zhì)證筆跡鑒定意見的標(biāo)準(zhǔn)參照，但卻無法讓對該鑒定領(lǐng)域相對生疏的法官或者控辯雙方充分理解質(zhì)證的原理。如果能力比較“高深”的專家輔助人能夠突破科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，曲解質(zhì)證的原理，那么勢必會影響各方對于鑒定意見的理解，造成訴訟效率降低甚至影響訴訟公平性。因此，司法部司法鑒定管理局應(yīng)當(dāng)在各類鑒定方法規(guī)范的基礎(chǔ)上制定質(zhì)證規(guī)范，向訴訟各方展示鑒定意見質(zhì)證所依據(jù)的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，這可以使專家輔助人的傾向性科學(xué)地運(yùn)行。

3．2．3 道德界限

道德標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)則最大的不同，就是前者靠自律與輿論來引導(dǎo)，而后者靠懲罰來制約。刑事訴訟專家輔助人的傾向性同樣不能逾越道德界限。一方面，專家輔助人應(yīng)當(dāng)具有職業(yè)道德。在接受當(dāng)事人的委托后，能夠在鑒定意見質(zhì)證領(lǐng)域充分幫助當(dāng)事人，不能過分消極。而且這種幫助所體現(xiàn)的傾向性應(yīng)當(dāng)在法律允許的范圍內(nèi)，不能越過法律規(guī)則的界限；另一方面，專家輔助人應(yīng)當(dāng)具有司法道德。專家輔助人雖然不是司法人員，卻能影響鑒定意見的質(zhì)證程序，影響法官對鑒定意見的采納與采信。這就要求專家輔助人遵守基本的法律道德與科學(xué)道德，依據(jù)客觀事實(shí)作出中立或者傾向性意見。約束專家輔助人道德標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)制也應(yīng)當(dāng)實(shí)行雙軌制，即事先規(guī)制與事后救濟(jì)。第一，司法部應(yīng)當(dāng)建立專家輔助人管理委員會，實(shí)行專家輔助人名冊機(jī)制，對擔(dān)任過或者意圖成為專家輔助人的專家進(jìn)行定期考核與評測，并組織法律與道德規(guī)范學(xué)習(xí)，尤其要嚴(yán)格把握專家輔助人的職業(yè)道德。專家輔助人管理委員會應(yīng)當(dāng)定位為專家輔助人的自律性組織；第二，賦予委托專家輔助人的當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)。對于缺乏職業(yè)道德，影響了當(dāng)事人質(zhì)證的專家輔助人，當(dāng)事人有權(quán)依照事先的委托合同申請賠償與救濟(jì)。申請對象可以是專家輔助人本人，也可以是其所在的鑒定機(jī)構(gòu)或管理委員會，相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)給予支持。

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