建設(shè)工程合同效力問題所引發(fā)的思考(下)

鐘曉東

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建設(shè)工程合同效力問題所引發(fā)的思考(下)

鐘曉東*

建設(shè)工程施工合同從招投標(biāo)、合同簽訂、合同履行、簽證與索賠、工程結(jié)算等各個環(huán)節(jié)都存在各種各樣的法律風(fēng)險，而這些風(fēng)險都會對合同的效力產(chǎn)生影響。如何在遵守法律、法規(guī)的前提下，尊重事實(shí)，合理判斷建設(shè)工程的合同效力問題，并在認(rèn)定效力后進(jìn)行正確處理，做到既平衡當(dāng)事人之間的利益，又能防止規(guī)避、違反法律行為的發(fā)生，是需要裁判機(jī)構(gòu)進(jìn)行研討和深思的課題。

建設(shè)工程 招投標(biāo) 黑白合同 結(jié)算 工期

（續(xù)上期）

四、合同效力對工程結(jié)算的影響

工程計(jì)算是在一定時期內(nèi)，將一個單項(xiàng)工程、單位工程或分部工程完工，經(jīng)監(jiān)理部門審核，項(xiàng)目法人確認(rèn)并辦理驗(yàn)收手續(xù)后，施工方根據(jù)雙方合同的約定、現(xiàn)場工程簽證單等資料，向建設(shè)單位辦理工程價款結(jié)算的事實(shí)。對于工程的結(jié)算，有以合同約定標(biāo)準(zhǔn)按實(shí)結(jié)算、實(shí)行定額結(jié)算及大包干結(jié)算等方式，在合同有效的情況下，工程結(jié)算均應(yīng)以合同約定的結(jié)算條款為準(zhǔn)。但如果建設(shè)工程合同被確定無效的話，是否還可以以雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，還是有其他結(jié)算方式，這也是司法實(shí)踐中經(jīng)常會遇到的問題。由于本文的主旨是因建設(shè)工程合同效力所引發(fā)對相關(guān)問題的影響，故對于工程結(jié)算的影響，主要論述合同無效后的工程結(jié)算的處理及對司法解釋21條的理解。

（一）合同無效后的工程價款結(jié)算問題

在司法實(shí)踐中，對建設(shè)工程施工合同無效后的結(jié)算問題存有爭議和分歧，一般有以下三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)返還財(cái)產(chǎn)，不能返還的，折價補(bǔ)償。合同法第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！苯ㄔO(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程就是將勞動和建筑材料物化為建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認(rèn)無效后，應(yīng)依法返還財(cái)產(chǎn)，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)的，按照折價補(bǔ)償?shù)姆绞教幚?。對于第一種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為如按照該方式處理，不太符合公平原則，不但不能有效地防止違法分包現(xiàn)象的發(fā)生，反而會鼓勵承包人將工程故意分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)的分承包人，鼓勵總承包人轉(zhuǎn)包和肢解分包，不利于建筑市場的有序競爭。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)工程合同無效，即自始至終就沒有法律效力，合同條款對雙方當(dāng)事人均無約束力，其價格條款亦沒有法律約束力，應(yīng)當(dāng)適用國家價格標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)承包人的實(shí)際資質(zhì)適用國家工程造價定額計(jì)算，由司法鑒定部門重新計(jì)算價款，即以鑒定價計(jì)算。對于第二種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，如果按照該種方式處理，將會促使一些不符合條件或者沒有工程資質(zhì)的施工企業(yè)或個人，想盡一切辦法承包工程，工程完工后現(xiàn)提起訴訟，要求確認(rèn)合同無效，然后期望按照國家定額計(jì)算工程款以獲取豐厚利潤?；蛘呤菫榱伺艛D競對手，采用先以低價攬工程，然后在施工的過程中或者工程完工后再起訴，主張合同無效來獲取豐厚利潤，這樣將使建設(shè)市場更加混亂。

在本文所涉及的案例里，B公司作為施工企業(yè)就期望通過主張合同無效，來推翻合同對工程結(jié)算條款的約定。如果仲裁庭采納B公司的觀點(diǎn)，確認(rèn)《協(xié)議書》及《施工合同》無效，按照相關(guān)定額標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算本案合同的工程價款，則B公司有可能會獲取比雙方約定工程價款多近60%的款項(xiàng)。因此該案仲裁庭表示，即便涉案工程合同無效，B公司要求按政府規(guī)定的定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算沒有充分的法律依據(jù)。因?yàn)楝F(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定合同無效即按政府定額進(jìn)行結(jié)算。而且財(cái)政部、建設(shè)部于2004年10月發(fā)布的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第十一條規(guī)定“工程價款結(jié)算應(yīng)按合同約定辦理，合同未作約定或約定不明的，發(fā)、承包雙方應(yīng)依照下列規(guī)定與文件協(xié)商處理：（一）國家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章制度；（二）國務(wù)院建設(shè)行政主管部門、省、自治區(qū)、直轄市或有關(guān)部門發(fā)布的工程造價計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)價辦法等有關(guān)規(guī)定；……”很明顯，該條規(guī)定適用的前提是合同有效，只是在合同未作約定或約定不明確的情況下，才適用政府及有關(guān)部門發(fā)布定額結(jié)算。同時，如果合同無效而按照政府及有關(guān)部門發(fā)布定額標(biāo)準(zhǔn)確定工程造價進(jìn)行結(jié)算，其價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過按照體現(xiàn)雙方真實(shí)意思表示的《協(xié)議書》約定的價格，這將會使承包人因合同無效而獲得折價補(bǔ)償之外的更多的、額外的利益，這顯然不符合《中華人民共和國合同法》第五十八條關(guān)于“合同無效應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償”的原則。因此，仲裁庭對于B公司主張因合同無效，而工程造價結(jié)算應(yīng)按照政府定額標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的意見不予采納。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以按照合同約定對工程量進(jìn)行結(jié)算，并進(jìn)行折價補(bǔ)償。最高院司法解釋第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”該條確立了參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補(bǔ)償原則。這里僅指合同標(biāo)的物為質(zhì)量合格的建設(shè)工程，不包括質(zhì)量不合格的建設(shè)工程。建設(shè)工程質(zhì)量合格包括兩方面的意思，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，但是經(jīng)過承包人修復(fù)后，再驗(yàn)收合格。總之，只要建設(shè)工程經(jīng)過驗(yàn)收合格，即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。當(dāng)建筑工程合格后，參照合同約定進(jìn)行結(jié)算的方式，符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時的真實(shí)意思，且有利于保證工程質(zhì)量，有利于平衡雙方之間的利益關(guān)系，而且還可以節(jié)省鑒定費(fèi)用，提高訴訟效率，可以取得良好的社會效果。

在審判實(shí)踐中，目前大多數(shù)采用第三種觀點(diǎn)，雖然這種觀點(diǎn)，在認(rèn)定合同無效的同時來把無效合同的條款進(jìn)行有效適用，似乎與合同法的規(guī)定相沖突。但筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)其實(shí)是符合民法的立法精神的。理由如下：一、尊重了當(dāng)事人的意思自治。合同約定的價格條款，如無脅迫等情形，應(yīng)屬當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，該條款自然具有合理性，否則無法達(dá)成共識；二、可以防止以低價招攬工程，再惡意通過訴訟的形式來推翻合同的效力，以獲得較大利潤這種擾亂建筑市場秩序的現(xiàn)象蔓延，以維護(hù)合同的嚴(yán)肅性和正常的建筑市場秩序；三、在合同履行的過程中，根據(jù)工程的進(jìn)度，當(dāng)事人可能依據(jù)價格條款多次進(jìn)行過結(jié)算，如否定合同價格條款的效力，再進(jìn)行工程價款評估鑒定，除徒增程序，增加訴訟成本外，實(shí)屬沒必要之舉；四認(rèn)定價格條款有效，實(shí)際并不會與合同無效發(fā)生矛盾。根據(jù)司法解釋的精神，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，可以按合同約定的價格條款進(jìn)行結(jié)算，這實(shí)際上就是在認(rèn)定合同無效的同時，有條件地認(rèn)可合同中的價格條款有效，這既符合建設(shè)市場發(fā)展的需要，同時也是司法實(shí)踐的需要。

當(dāng)然，對于無效施工合同，只強(qiáng)調(diào)合同中的價格條款有效，而沒有其他補(bǔ)救措施，則無形中鼓勵了建設(shè)單位想方設(shè)法簽訂低價合同，甚至不在乎合同是否被確認(rèn)無效，將有可能導(dǎo)致立法上對承包方失去公正。所以要建立相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)處罰和行政制裁制度，以行政管理手段維護(hù)建筑市場的正常秩序。

（二）對司法解釋21條的認(rèn)知

最高院司法解釋21條對備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款依據(jù)的規(guī)定，曾經(jīng)得到司法界的一致歡呼，認(rèn)為該規(guī)定解決了建設(shè)工程黑白合同糾紛中爭議最大的工程款結(jié)算問題。該規(guī)定不糾結(jié)于黑白合同的效力問題，只是區(qū)別劃定了在存在黑白合同情況下的結(jié)算依據(jù)。使得大量的黑白合同糾紛案件不至于因?yàn)楣こ炭罱Y(jié)算方面的爭議而陷入漫長的工程款鑒定中得不到判決，提高了司法效率。對此，筆者并不予以認(rèn)同，因?yàn)檫@種對待黑白合同效力的模糊態(tài)度以及對“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的籠統(tǒng)表示使得法律作為裁判規(guī)則充滿了不確定性。而且審判人員對結(jié)算條款采用“一刀切”的做法，無視備案合同的合法性與否，只能使鉆法律漏洞的人得逞，并存在很大的問題，主要表現(xiàn)在：

1.立法前提不準(zhǔn)

對弱者權(quán)益進(jìn)行特殊保護(hù)，是現(xiàn)代立法的基本做法，但合同相對方的權(quán)益也同樣需要保護(hù)，不能顧此失彼。建筑市場是典型的買方市場，因此司法解釋明顯體現(xiàn)了保護(hù)施工企業(yè)的傾向。在市場中，施工企業(yè)確實(shí)是弱者，但在招投標(biāo)的規(guī)制運(yùn)用上，由于長期從事工程招投標(biāo)活動，又明顯地強(qiáng)于建設(shè)單位，已經(jīng)形成了一整套的應(yīng)對招投標(biāo)法律制度的辦法措施，最典型的做法就是圍標(biāo)，使得招投標(biāo)制度形同虛設(shè)，嚴(yán)重?fù)p害招標(biāo)人的利益。為了保護(hù)自己的權(quán)益，建設(shè)單位采取黑白合同的做法有時是不得已而為之。而根據(jù)司法解釋，對于經(jīng)過備案的合同不管其合法性與否，都作為工程款結(jié)算的依據(jù)，那結(jié)果就是使鉆法律漏洞的人得逞。

2.容易遭到規(guī)避

司法解釋21條的規(guī)定并不一定能保護(hù)施工企業(yè)，反而也很容易被建設(shè)單位規(guī)避。如目前不少發(fā)包方為了規(guī)避政府監(jiān)管，一般事先通過內(nèi)部招標(biāo)方式來確定中標(biāo)人和中標(biāo)價格，再由承包人組織招標(biāo)投標(biāo)，即圍標(biāo)。圍標(biāo)前，發(fā)包方通常會要求承包方將投標(biāo)價格限定在相當(dāng)?shù)偷膬r格以內(nèi)，這個價格甚至要大大低于承包方的成本價。這時，與黑合同相比，白合同的結(jié)算價無疑對承包人很不利。

3.與現(xiàn)行法律相悖

對于施工合同備案后，所訂立的補(bǔ)充協(xié)議的效力。有觀點(diǎn)認(rèn)為，按照司法解釋第21條的規(guī)定，在招投標(biāo)后，雙方訂立施工合同并備案，之后雙方修改中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，另行訂立補(bǔ)充協(xié)議。如果在補(bǔ)充協(xié)議中改變了原合同中的價款，按照上述條文，補(bǔ)充協(xié)議還需要再次備案，否則該補(bǔ)充協(xié)議有可能會因違反了招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，而被認(rèn)定無效，對于工程價款的結(jié)算仍應(yīng)按照備案合同進(jìn)行。對此，筆者認(rèn)為，根據(jù)我國《合同法》第77條的規(guī)定：“當(dāng)事人變更合同。法律、法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)的、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定?！庇捎诮ㄔO(shè)工程施工復(fù)雜、時間跨度大，在合同履行過程中很有可能出現(xiàn)正常的變更事由，如重大設(shè)計(jì)變更、建設(shè)面積變化等等，這些變化都有可能涉及合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，以不得進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更為由，否定變更或補(bǔ)充協(xié)議的效力，是干預(yù)了當(dāng)事人的意思自治，也與我國的合同法規(guī)定相違背。在本文所涉的案例中，就是因?yàn)樵庥龅絿H鋼材價格上漲及人工成本上升等當(dāng)事人不可預(yù)見的原因，雙方才進(jìn)行協(xié)商，于約定的總包干價之外再約定追加2000萬元的材料價格費(fèi)。該《補(bǔ)充協(xié)議》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，庭審中，雙方也一致確認(rèn)要按照該補(bǔ)充協(xié)議約定來計(jì)算工程的總價款，如果仲裁庭以協(xié)議沒有備案為由，否定其效力，這實(shí)質(zhì)上造成了更大的不公正。

也有人提出，司法解釋第21條規(guī)定的本意是限制當(dāng)事人以真實(shí)意思為由規(guī)避法律和政府的相關(guān)規(guī)定，這是法律對當(dāng)事人的不正確“真實(shí)意思”的干預(yù)。因此，履約過程中如果要簽訂合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生變更的補(bǔ)充協(xié)議，并得到認(rèn)可，關(guān)鍵是要有法定的變更事由并辦理備案手續(xù)。①但筆者堅(jiān)持認(rèn)為，在現(xiàn)行法律法規(guī)未明確規(guī)定建設(shè)工程合同需批準(zhǔn)備案才生效的情況下，僅以備案與否來作為合同是否有效，甚而作為工程結(jié)算依據(jù)的觀點(diǎn)有失偏頗及公正。

五、工期對合同效力的影響

從某種意義上說，建設(shè)工程施工承包合同的本質(zhì)是在一定的承包范圍內(nèi)，就建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款三大因素來平衡承發(fā)包雙方的利益，從而分配兩者權(quán)利和義務(wù)的一種契約。其中，承包人最主要的義務(wù)是按期保質(zhì)地完成建設(shè)工程，而發(fā)包人最主要的義務(wù)則是按時足額地支付工程價款。通常認(rèn)為，建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款是建筑業(yè)的三大因素。在這三大因素中，發(fā)包人往往側(cè)重于追求工程質(zhì)量的盡善盡美，而承包人則會積極追求工程價款多多益善，但對于工期追求速戰(zhàn)速決，則是發(fā)包人和承包人共同的目標(biāo)?？梢姡ㄔO(shè)工程合同中的“工期”對于承發(fā)包雙方都至關(guān)重要。

（一）對有效工期的認(rèn)定

工期是施工企業(yè)完成承包范圍內(nèi)的工程所用的時間?！督ㄔO(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第七條規(guī)定：“不得壓縮合同約定的工期”，該規(guī)定沒有對什么是“合理的工期”進(jìn)行規(guī)定，只是規(guī)定如果建設(shè)單位壓縮合理工期，會承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任②。而該條例的第五十五條則進(jìn)一步明確，合理工期就是指合同約定的工期。

在本文所涉的工程案件中，承包人以合同約定工期違反國家法律的規(guī)定，來請求約定工期無效，那么工期約定的標(biāo)準(zhǔn)是什么，什么樣的工期約定會否導(dǎo)致合同無效呢？筆者認(rèn)為，首先，作為施工企業(yè)要根據(jù)自己的實(shí)際情況，如人員、設(shè)備、資金、施工過程的安全情況、天氣和其他自然環(huán)境因素的影響及分包商的履行能力及信用（某些必須進(jìn)行分包的工程，如專業(yè)技術(shù)含量較高的工程）來合理確定工期。并同時注重建設(shè)工程施工過程的特殊性，注意節(jié)點(diǎn)工期。對一些技術(shù)型施工流程，要有一定的時間間隔，如混凝土必須需要一定時間養(yǎng)護(hù)后才能進(jìn)行下一個工藝。所以合理的工期約定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是在保證工程質(zhì)量、不壓縮合理工期的前提下，由雙方當(dāng)事人自行協(xié)商約定；其次，一旦合同約定了合理工期，如果工程的發(fā)包方置工程質(zhì)量于不顧，一味追求快速施工，或建設(shè)單位要求施工單位通過趕工而壓縮工期的，其行為則屬于違法，施工企業(yè)可以不接受建設(shè)單位的該項(xiàng)指令，即便建設(shè)單位通過簽訂或補(bǔ)充協(xié)議等形式與施工單位就縮短工期達(dá)成一致，也可能會因?yàn)檫`反法律法規(guī)的規(guī)定而無效。

不過就本文案件來說，雙方爭議的焦點(diǎn)并不在于合同約定工期后，是否存在不合理壓縮工期的行為，而是對合同約定的工期是否合理有爭議。對此該案仲裁庭認(rèn)為：對工期與合同效力之間的判斷，認(rèn)定工期有無效，有沒有違反法律，應(yīng)從相關(guān)法律條文的理解及實(shí)際施工質(zhì)量的效果結(jié)合來看。首先，從涉案合同訂立的過程來看，A公司在招標(biāo)書中對工程總工期的要求是少于490天，而B公司在投標(biāo)書中明確，將于開始施工后490天內(nèi)建成涉案工程。隨后，雙方簽訂的《施工合同》及《協(xié)議書》均約定工程工期為開工后490天內(nèi)，說明本案兩份合同約定的工期是雙方協(xié)商一致的結(jié)果。而且仲裁庭也注意到，從合同的簽訂、履行及其涉案工程實(shí)際完工，交付使用整個過程，雙方對工期的約定并沒有異議，只是在仲裁期間，B公司才提出工期過短的抗辯；其次,B公司認(rèn)為A公司壓縮工期的依據(jù)是，A公司與其簽訂的合同工期少于建設(shè)部2000年2月16日頒布施行的《全國統(tǒng)一建筑安裝工程工期定額》中規(guī)定的工期。但仲裁庭注意到，《全國統(tǒng)一建筑安裝工程工期定額》為部門規(guī)章，且該規(guī)定表明，工期定額是根據(jù)全國范圍內(nèi)施工企業(yè)的技術(shù)裝備和管理水平的平均水平擬訂的，作為施工企業(yè)編制施工組織設(shè)計(jì)、確定投標(biāo)工期、安排施工計(jì)劃進(jìn)度的參考。因此，B公司以合同約定工期違反該規(guī)定而無效的主張沒有法律依據(jù)；再則，從我國《建筑法》等相關(guān)法律法規(guī)的立法精神來看，建筑工程是以質(zhì)量為第一位的。從本案的實(shí)際施工情況來看，涉案工程已經(jīng)驗(yàn)收合格，不存在質(zhì)量問題。B公司實(shí)際用工工期比定額工期要短（按照計(jì)算：B公司的實(shí)際施工天數(shù)平均在780天左右，比《全國統(tǒng)一建筑安裝工程工期定額》中規(guī)定的定額工期1090天提前了約30％），并且在A公司與B公司于2008年4月訂立的《補(bǔ)充協(xié)議》中，B公司也表示工程進(jìn)度還可以加快，可以提早完工。此外，如果按照B公司自己對本案工程工期順延的主張，B公司的實(shí)際施工天數(shù)比合同約定的490天還要少，進(jìn)一步說明《全國統(tǒng)一建筑安裝工程工期定額》中規(guī)定的定額工期并不是工程工期的最低標(biāo)準(zhǔn)，雖可作為確定合同工期的參考依據(jù)，但卻不能作為合同是否有效的依據(jù)。仲裁庭認(rèn)定《施工合同》和《協(xié)議書》約定的490天工期合法有效，雙方應(yīng)當(dāng)遵守，對B公司的項(xiàng)損失抗辯不予采納。

（二）工期延誤的違約責(zé)任及索賠

在工程施工中，常常會發(fā)生一些未能預(yù)見的干擾事件使預(yù)定的施工不能順利進(jìn)行，預(yù)定的施工計(jì)劃受到干擾，造成工期延長，這樣對合同雙方當(dāng)事人都會造成損失，由此會產(chǎn)生工期索賠問題。從建設(shè)單位的角度講，如果工程延期是因施工企業(yè)的原因造成的，建設(shè)單位一般會采取兩種解決方法，一是指令施工單位采取加速措施，以彌補(bǔ)損失的工期；一是依照合同中有關(guān)工期延誤違約責(zé)任的約定向施工單位主張違約賠償。作為施工單位而言，如果工期延誤的責(zé)任不在己方，則可以據(jù)此提出工期順延，使自己不支付工期延長的罰款，或者對因工期延長所造成的費(fèi)用損失提出索賠。在本文所涉案件中，建設(shè)單位A公司認(rèn)為施工企業(yè)B公司對工期的延誤存有責(zé)任，故主張按照合同約定的逾期竣工違約金來追究B公司的違約責(zé)任。對此，B公司提出，由于合同無效，A公司不可以無效合同中的無效條款來要求B公司承擔(dān)違約責(zé)任。那么B公司的觀點(diǎn)是否正確，如果合同無效，而工期又存在延誤的情況下，A公司是否不能獲取相應(yīng)的工期賠償呢呢？筆者認(rèn)為，B公司在本案中雖然是想通過主張合同無效來達(dá)至其不用支付逾期竣工違約金的目的，但實(shí)質(zhì)上，無論合同是否有效，合同是否有關(guān)工期延誤違約責(zé)任的約定，只要是存在因工期延誤給當(dāng)事人造成損失的結(jié)果，受損害一方都可以據(jù)此提出工程索賠，而且工程索賠的范圍有時候要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出違約賠償可以提出的范圍。因?yàn)楣こ趟髻r的依據(jù)并不僅僅是合同約定，主要還是依據(jù)國內(nèi)外建筑業(yè)的行業(yè)慣例，產(chǎn)生該索賠的原因概況起來主要有以下幾種：（1）當(dāng)事人違約；(2)不可抗力或不利的物質(zhì)條件；（3）合同缺陷或合同變更；（4）其他第三方原因。因此對工期延誤責(zé)任的認(rèn)定及賠償?shù)拇_認(rèn)，應(yīng)區(qū)分不同的情形來進(jìn)行審核。

1.因發(fā)包人原因致使工期延誤

根據(jù)建筑業(yè)的慣例，只要不是由于承包人原因造成的工程延期，承包人都有權(quán)向發(fā)包人提出工期索賠的要求。建設(shè)部推薦的施工合同中規(guī)定，因以下原因造成工期延誤，經(jīng)工程師確認(rèn)，工期相應(yīng)順延：（1）發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；（2）發(fā)包人未能按約定工期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行；（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；（4）設(shè)計(jì)變更和工程量增加；（5）一周內(nèi)非因承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過8小時；（6）不可抗力；（7）專用條款中約定或者工程師同意工期順延的其他情況。

如果在施工過程中發(fā)生以上不屬于承包人責(zé)任的行為，承包人既可提出工期順延，也可提出費(fèi)用索賠。承包人提出費(fèi)用索賠的內(nèi)容主要包括：增加的人工費(fèi)、材料費(fèi)及機(jī)械費(fèi)以及現(xiàn)場管理費(fèi)等。

2.因承包人原因致使工期延誤

一般情況下，承發(fā)包雙方都會在合同中約定承包方延誤工期的違約金，而且通常按工期延誤天數(shù)約定違約金數(shù)額。不過盡管合同中有關(guān)于延誤工期的違約金的相關(guān)規(guī)定，但是如果大于承包人的工期延誤給發(fā)包人造成的損失大于約定的工期違約金的，則發(fā)包人可以要求承包人按實(shí)際損失予以賠償。如果合同中沒有約定工期違約金，則發(fā)包人可以就工期延誤給自己造成的實(shí)際損失向承包人提出索賠。根據(jù)法律規(guī)定，損失賠償額應(yīng)當(dāng)包括發(fā)包人的直接損失和可得利益兩項(xiàng)內(nèi)容，這是確定損失賠償額的一項(xiàng)重要原則。不過還需注意的是，即便存在由于承包人的原因致使工期延誤時，發(fā)包人也應(yīng)根據(jù)誠信原則采取合理措施防止損失擴(kuò)大，當(dāng)然采取這些措施的合理費(fèi)用應(yīng)由承包人承擔(dān)。如果發(fā)包人未積極采取合理措施來防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大，則擴(kuò)大的損失由發(fā)包人自己承擔(dān)。

3.因不可抗力或意外因素造成的工期延誤

除了上述承發(fā)包人自身原因造成的工期延誤外，還有不少是不可歸責(zé)與承發(fā)包當(dāng)事人的工期延誤原因。如天氣、不可預(yù)見的政府行為、戰(zhàn)爭、罷工等。因此在確認(rèn)工期延誤的責(zé)任時，必須對工期延誤的原因進(jìn)行分類審核。如果是屬于不可抗力因素的，則承發(fā)包雙方均不需要承擔(dān)責(zé)任。但這里必須注意的是，無論是否屬于不可抗力的因素，在施工過程中都必須做好證據(jù)的收集并加以固定，而且要及時進(jìn)行簽證。否則，會因沒有證據(jù)證明發(fā)生過不可抗力或者不可歸責(zé)于雙方責(zé)任的意外事件而導(dǎo)致無法區(qū)分責(zé)任，也無法作為索賠和工期順延的證據(jù)。

Construction Contract Validity Problems’Reflections

By Zhong Xiaodong

There are various legal risks which would influence the construction contract’s effect in the bidding, contract signing, contract performing, visas and claims, project settlement and other sections. It needs to be studied and considered by the referee agency that how to judge the effect of the construction contract reasonably under the premise of complying the laws and rules, and give a right settlement which could balance the interests between the parties and forbid the happening of the evasion and broken laws at the same time after that.

Construction project Bidding “Black and white contracts”

*廣州仲裁委員會發(fā)展部部長，廣州金融仲裁院秘書長，法學(xué)碩士。

① 殷時圭、虞永強(qiáng)、陳浩文主編：《建設(shè)工程施工合同法律風(fēng)險及防范》，中國商業(yè)出版社2007年5月第1版。

② 《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第五十五條規(guī)定：違反本條例的規(guī)定，建設(shè)單位有下列行為之一的，責(zé)令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對直接責(zé)任人員，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任：（二）要求施工單位壓縮合同約定的工期的。

（責(zé)任編輯：葉峰）