美國對華337 調(diào)查研究與應對策略

張換兆，許建生，彭春燕

(1.中國科學技術發(fā)展戰(zhàn)略研究院，北京 100038；2.北京經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)，北京 100176)

337 調(diào)查是指美國國家貿(mào)易委員會(USITC)根據(jù)美國《1930年關稅法》第337 節(jié)，對不公平的進口行為進行調(diào)查，并采取制裁措施的做法，現(xiàn)被匯編在《美國法典》第19 卷第1337 節(jié)?！?930年關稅法》第337 條規(guī)定，如果任何進口存在不公平行為，并且對美國產(chǎn)業(yè)的建立與發(fā)展可能造成抑制、壟斷或其他實質(zhì)性傷害，USITC 可應美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的申訴或自行對在進口貿(mào)易中實施不公平行為的外國企業(yè)進行調(diào)查。若USITC 最終認定存在不公平行為，則將對該外國企業(yè)采取排除進口、沒收產(chǎn)品等制裁措施。目前適用的337 條款是指經(jīng)1994年修訂的1988年美國《綜合貿(mào)易與競爭法》第1337 節(jié)，其標題為“進口貿(mào)易中的不公平做法”。隨著歷次貿(mào)易立法不斷對337 條款的修正與發(fā)展，337 條款的保護功能不斷強化。與其他貿(mào)易救濟手段相比，337 調(diào)查具有程序更為簡單、對證據(jù)的要求較低、調(diào)查時間較短、救濟力度較大等特點。越來越多的美國國內(nèi)企業(yè)開始利用337 條款對輸入美國的產(chǎn)品提起侵權調(diào)查，該條款已經(jīng)成為世界上一種重要的知識產(chǎn)權貿(mào)易壁壘。

1 美國對華337 調(diào)查的特點

美國以專利侵權為由向我國企業(yè)發(fā)起337 調(diào)查，已成為我國產(chǎn)品進入美國市場的重要非關稅貿(mào)易壁壘。

(1)中國已連續(xù)10年成為遭遇美國337 調(diào)查案件數(shù)量最多的國家。根據(jù)美國USITC年度報告顯示，截至2011年底，USITC 共發(fā)起821 起337調(diào)查，涉及65 個國家及地區(qū)。1986年美國USITC首次發(fā)起對華337 調(diào)查，1986—2001年，涉華調(diào)查僅有15 件，占同時期總調(diào)查數(shù)量的3%。但從2002年中國加入WTO 開始至今，美國發(fā)起的對華337 調(diào)查顯著增加到104 起，占美國發(fā)起調(diào)查總數(shù)的29.3%，超過曾經(jīng)的“涉案大戶”中國臺灣和日本，成為美國337 調(diào)查最大的受害者［1］。

(2)涉案產(chǎn)品逐步向高新技術產(chǎn)品集中。2002—2011年，美國對華337 調(diào)查中，涉案最多的是機電類專利產(chǎn)品，占涉案總量的68%，其次是輕工業(yè)產(chǎn)品，占涉案總量的16%，醫(yī)藥及醫(yī)療器材、鋼鐵及化工等行業(yè)的產(chǎn)品也有所涉及。目前，我國出口美國產(chǎn)品從加工品和生活必需品逐漸向高新技術產(chǎn)品轉(zhuǎn)變，而美國為維護本國企業(yè)高新技術產(chǎn)品的市場優(yōu)勢地位，積極打壓中國進口的同類產(chǎn)品，尤其是自動數(shù)據(jù)處理設備、通信設備、船舶及零件、航空航天器材等高端領域。2011年，美國對輸美的海爾藍光播放器及其相關組件和福建冠捷電子的集成電路芯片發(fā)起337 調(diào)查。2012年5月，USITC 對華為等企業(yè)發(fā)起337 調(diào)查，主要是針對帶有可伸縮USB 連接器的電子設備是否存在專利侵權行為。

(3)專利侵權成為最主要訴由。在美國對華發(fā)起的337 調(diào)查中，絕大多數(shù)是專利侵權案件，占總案件數(shù)量的89%。除了專利侵權，起訴方也可以商標或商業(yè)外觀侵權、著作權侵權和侵犯商業(yè)秘密及不正當競爭等理由向美國USITC 申請發(fā)起337 調(diào)查［2］。2009年的集裝箱貨保系統(tǒng)案的訴由是專利侵權、著作權侵權以及虛假廣告，2011年的手機保護套案的訴由是專利侵權和商標侵權，無線電遙控發(fā)射器和接收器案的訴由是專利侵權、商標侵權和著作權侵權，電子壁爐案的訴由是著作權侵權、侵犯商業(yè)秘密及不正當競爭［3］。

(4)涉案企業(yè)主要集中在東部沿海地區(qū)。絕大多數(shù)涉案企業(yè)來自粵、滬、閩、浙、魯、蘇等省市［4］。其中，電子制造業(yè)發(fā)達的廣東是美國337調(diào)查的重災區(qū)，僅2011年一年就有21 家廣東企業(yè)被USITC 和起訴方列為337 調(diào)查的強制應訴方，比其他省份的涉案企業(yè)加在一起還多。

(5)積極應訴企業(yè)數(shù)量不斷增加，企業(yè)利益日益得到更好保護。由于美國337 調(diào)查的應訴程序復雜、律師費用昂貴以及相關法律制度與中國存在很大差別，早期涉案的大多數(shù)中國企業(yè)選擇放棄應訴，其產(chǎn)品被USITC 排除出美國市場。隨著涉華337 調(diào)查數(shù)量的增多以及應訴經(jīng)驗的積累，中國企業(yè)充分意識到337 調(diào)查敗訴的嚴重后果，積極應訴企業(yè)逐漸增多。近五年來，中國共有154 家企業(yè)被訴，在30 天內(nèi)應訴的企業(yè)共有115 家，占總數(shù)的75%左右［5］。從終裁結果看，大部分積極上訴的企業(yè)或者勝訴、或者與起訴方達成和解、或者通過種種方法使起訴方撤訴，在最大程度上保護企業(yè)自己的利益。例如，中國雙鹿等電池企業(yè)聯(lián)合起來應訴，通過申訴原告經(jīng)量公司的專利無效贏得勝利。再如，我國企業(yè)提供大量證據(jù)使得USITC 最終裁定三氯蔗糖案侵權指控不成立，迫使起訴方撤回申訴。這些勝訴不僅給中國企業(yè)增添了信心，也增加了企業(yè)在美國及國際市場上的知名度。

2 美國對華337 調(diào)查有可能持續(xù)上升

2.1 美國經(jīng)濟復蘇乏力激化貿(mào)易保護主義抬頭

2012年2 季度，美國個人消費扣除通脹因素后的實際年增長率僅為1.5%，是2008年初以來日趨明顯的疲軟格局的延續(xù)。消費陷入長期疲軟，與危機爆發(fā)前10年3.6%的增長趨勢相比，過去18 個季度實際消費需求的年均增長率僅有0.7%。制造業(yè)復蘇乏力，美國供應管理協(xié)會(ISM)報告顯示，美國制造業(yè)活動指數(shù)從5月的53.5 大幅降至6月的49.7，這是自2009年年中經(jīng)濟衰退結束以來的最低位，也是三年來首次收縮，進一步打擊了人們對全球經(jīng)濟的信心。

美國經(jīng)濟復蘇的態(tài)勢將促使美國兩黨采取更加保守的政策。中國科技創(chuàng)新政策已成為美國政治的焦點之一。例如，“自主創(chuàng)新產(chǎn)品政府采購優(yōu)先”引發(fā)的爭議，中期選舉的對華新能源政策301條款調(diào)查等。奧巴馬、朱棣文以及科技顧問辦公室主任約翰·霍爾德倫等不斷提出中國的科技進步使“美國面臨新的衛(wèi)星時刻”，認為已經(jīng)對美國產(chǎn)生了威脅。同樣，共和黨也將中國創(chuàng)新政策和中美科技合作作為重要攻擊對象。2011年，共和黨議員弗蘭克·R·沃爾夫(Frank R Wolf)提出2012年的財政預算中取消白宮科技政策辦公室(OSTP)和美國宇航局(NASA)與中國開展科技合作的經(jīng)費，他還提出，下一個財年將進一步停止中美非政府組織之間科技合作交流的經(jīng)費，即著名的“沃爾夫”條款。目前，美國正在對中國具有一定發(fā)展優(yōu)勢的新興產(chǎn)業(yè)進行各種形式的打壓，包括利用國際貿(mào)易規(guī)則，開展“雙反”調(diào)查;利用市場準入限制，發(fā)起301 條款調(diào)查。而作為更為簡單有效的手段——設置技術性貿(mào)易壁壘，發(fā)起337 調(diào)查將更加頻繁使用。

2.2 中國企業(yè)知識產(chǎn)權意識相對薄弱刺激美國開展337 調(diào)查

中國、日本和中國臺灣一直是美國337 調(diào)查的主要涉及對象。在1972—2011年美國發(fā)起的825起337 調(diào)查中，涉及上述三國(地區(qū))的案件分別達158 起、177 起和201 起，合計占美國337 調(diào)查總數(shù)的65.0%。20 世紀80年代涉及日本的最多，90年代涉及中國臺灣的案例超過日本而居首;1995年以后，涉華337 調(diào)查總體呈上升態(tài)勢，且2003—2011年涉華337 調(diào)查分別居各年涉案國(地區(qū))之首。從調(diào)查對象看，日本、中國臺灣地區(qū)和中國大陸等都曾經(jīng)歷或正處于技術跟蹤和模仿階段，勢必帶來與美國知識產(chǎn)權尤其是專利的摩擦和糾紛。相對于日本和臺灣地區(qū)，中國大陸地區(qū)尚未完全跨越引進、消化吸收階段，再創(chuàng)新的比重較低。同時，企業(yè)知識產(chǎn)權意識相對薄弱［6］。一是對知識產(chǎn)權不夠尊重，個別企業(yè)一味仿制他人的產(chǎn)品，其產(chǎn)品在“走出去”的過程中很容易被別人抓住把柄而使中國所有同類產(chǎn)品都遭到打擊。二是不注意保護自己的知識產(chǎn)權，很多企業(yè)忽視自身知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的制定和知識產(chǎn)權的管理工作，導致自己的專利發(fā)明在國外被人搶注。有的企業(yè)甚至出現(xiàn)在續(xù)展期和寬展期未進行申請而導致商標專用權喪失的情況。三是在遭遇調(diào)查后不積極應訴，很多企業(yè)都選擇了消極退避，這帶來的直接后果就是自動敗訴，另一個不良后果就是喪失了上訴的機會，更為嚴重的后果是助長了一些國外企業(yè)動輒起訴中國企業(yè)的氣焰，甚至導致中國公司莫名其妙被卷入337 調(diào)查。

2.3 337 調(diào)查操作簡單有效利于美國開展調(diào)查

由于337 調(diào)查與普通的知識產(chǎn)權司法訴訟存在一定差異，在某些情況下更有利于企業(yè)打擊海外競爭對手。因此美國及在美國擁有專利的企業(yè)更傾向于使用337 調(diào)查打擊外國企業(yè)的侵權行為。

一是審理更加權威嚴謹。337 調(diào)查的審理機構USITC 是一個獨立的準司法聯(lián)邦機構。當案件正式立案后，USITC 將會指定一名行政法官主持案件審理過程。行政法官將發(fā)布一系列調(diào)查規(guī)則作為該案調(diào)查程序具體指南，規(guī)定諸如回答動議的時限、提交證據(jù)附件的副本數(shù)量、翻譯使用、電話會議程序等規(guī)則。行政法官將在庭審后對被指控事實是否成立做出初裁。委員會委員負責審議行政法官提交的初裁。委員投票決定是否需要進行復審或僅就部分問題進行復審，并最終做出終裁。相比各級法院，337 調(diào)查的審理機構和審理流程通過司法系統(tǒng)進行，因此更加權威，對知識產(chǎn)權糾紛的審理更為嚴謹。

二是審理時限較短，便于在短期內(nèi)生效。337條款規(guī)定USITC 應在“盡早的、可行的時間內(nèi)”完成一項337 調(diào)查并做出裁決，因此大部分調(diào)查都在12～15 個月內(nèi)結束，很少有調(diào)查會持續(xù)兩年以上，而知識產(chǎn)權訴訟一般需要3～4年。

三是救濟措施更加嚴厲有效。一般的知識產(chǎn)權訴訟，勝訴的原告可要求被告支付一定費用，如訴訟費、專利使用費、損害賠償費等，嚴重的侵權行為還有可能導致刑事處罰。而337調(diào)查不會涉及罰款，但會對侵權企業(yè)的相關產(chǎn)品發(fā)布排除令和禁止令，將該產(chǎn)品排除出美國市場。這種獨特效力，使337 調(diào)查成為美國及在美擁有專利的外國公司打擊潛在國外競爭對手的重要工具。

3 應對策略

世行認為，“當前國際市場需求增長乏力，越來越多的國家參與產(chǎn)業(yè)新周期的競爭，各國在新興產(chǎn)業(yè)領域爭奪國際市場的競爭將更加激烈，貿(mào)易保護將使市場形勢更趨復雜”。可見，中美貿(mào)易糾紛加劇，美國對華337 調(diào)查也將持續(xù)增加。為了應對這一局面，建議加緊落實以下幾項工作:

3.1 積極應對近期復雜局勢，順勢建立長期應對機制

從目前形勢判斷，未來兩到三年可能是美國對華337 調(diào)查的又一高發(fā)期，這就要求我國政府部門和相關企業(yè)要做好應對工作。建議商務、知識產(chǎn)權、科技和相關產(chǎn)業(yè)部門建立聯(lián)合應對美國貿(mào)易救濟小組，吸收國內(nèi)企業(yè)和著名律師參加，建立應急響應機制。包括以下內(nèi)容:一是協(xié)調(diào)應訴機制。在案件發(fā)生時，由小組出面協(xié)調(diào)，相關行業(yè)協(xié)會牽頭，及時組織涉案企業(yè)應訴。二是建立事前預警機制。收集與分析美國337 調(diào)查歷年相關案件的情況，建立337 調(diào)查的糾紛檔案庫。跟蹤和監(jiān)測我國對美出口重點領域、重要行業(yè)或者發(fā)展較快行業(yè)貿(mào)易狀況、發(fā)展趨勢和競爭態(tài)勢，建立337 調(diào)查事前預警信息動態(tài)監(jiān)測系統(tǒng)。三是調(diào)查預警信息發(fā)布機制。由商務部門牽頭，建立預警信息發(fā)布數(shù)據(jù)庫和網(wǎng)站，及時通報337 調(diào)查的預警信息和最新進展情況，提供針對337 調(diào)查具體案件的預警報告和應對建議。四是建立培訓機制。加強對企業(yè)，尤其是以出口導向型高技術企業(yè)的知識產(chǎn)權培訓，包括企業(yè)知識產(chǎn)權戰(zhàn)略、應對訴訟的策略等。

3.2 利用中美經(jīng)濟與戰(zhàn)略對話平臺，要求美國修改337 條款

美國337 調(diào)查的本質(zhì)是貿(mào)易保護主義，已經(jīng)引發(fā)世界各國的強烈不滿。1981年的加拿大、1988的歐洲共同體均就337 條款向GATT 提起訴訟。2000年，歐盟在多邊場合就此第二次提出與美方磋商，認為其違反了GATT 的國民待遇原則和《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》的有關條款。加拿大和日本隨后也申請加入磋商。我國已與美國在中美經(jīng)濟與戰(zhàn)略對話平臺下開展多輪中美創(chuàng)新對話，并取得積極成效。但在對話中，整體上處于較為被動的地位。建議將337 調(diào)查、我國企業(yè)在美投資歧視性限制等我國關心的議題列入創(chuàng)新對話，并通過政府層面的磋商，要求美國修改337 條款中的不合理因素，盡可能消除我國企業(yè)進入美國市場的知識產(chǎn)權壁壘問題。

3.3 以提高企業(yè)創(chuàng)新能力為根本，建立行業(yè)專利聯(lián)盟應對糾紛

從長期看，應對美國337 調(diào)查的關鍵還是提高我國企業(yè)的創(chuàng)新能力。一方面，我國要加強企業(yè)的創(chuàng)新能力建設;另一方面，建議在重點行業(yè)建立專利聯(lián)盟，應對可能發(fā)生的知識產(chǎn)權糾紛。專利聯(lián)盟主要工作包括:①由相關部門和行業(yè)協(xié)會牽頭，聯(lián)合未來有可能被訴行業(yè)領先企業(yè)，做好本行業(yè)知識產(chǎn)權研究工作，為行業(yè)內(nèi)企業(yè)知識產(chǎn)權布局奠定基礎，并做好應訴前的準備工作。如果沒有國家部門牽頭，企業(yè)無法做好該項工作。②實行聯(lián)盟內(nèi)專利許可。凡是聯(lián)盟企業(yè)，享有聯(lián)盟企業(yè)提供的境外專利許可，并建議探索形成有效的利益分配機制。③建議以聯(lián)盟為整體，與國外企業(yè)或聯(lián)盟進行知識產(chǎn)權談判。對確實尚未得到專利授權的，建議與擁有專利的企業(yè)進行授權協(xié)商，與擁有部分專利的企業(yè)進行專利互換或交叉許可談判。④建議以聯(lián)盟為整體加強行業(yè)專利布局，開展對應研發(fā)活動，為聯(lián)盟開展專利授權、許可和互換談判提供籌碼。

［1］商務部產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局.2011年美國337 調(diào)查情況分析［A］.國際商報，2012-02-01(A05).

［2］蘇喆，秦順華.中美產(chǎn)業(yè)圍繞337 調(diào)查的十年博弈［J］.現(xiàn)代財經(jīng)，2012，(4):106-112.

［3］毛燕瓊.加入WTO 十年國際對華貿(mào)易摩擦回顧與展望［J］.世界經(jīng)濟研究，2011，(11):8-13.

［4］包振宇.江蘇企業(yè)遭遇337 條款調(diào)查的情況及其應對策略［J］.特區(qū)經(jīng)濟，2011，(8):39-40.

［5］郭麗琴.美國密集發(fā)起337 調(diào)查 中美貿(mào)易糾紛進入成熟階段［A］.第一財經(jīng)日報，2012-02-24(A03).

［6］彭紅斌，石磊.美國對華入美產(chǎn)品的337 調(diào)查:特點、原因與對策分析［J］.求實，2012，(6):48-51.