集體建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)法構(gòu)建

吳明場 王榮珍

集體建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)法構(gòu)建

吳明場 王榮珍[1]

基于我國當(dāng)前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件以及該制度的特殊性，集體建設(shè)用地使用權(quán)制度的物權(quán)法構(gòu)建在價(jià)值取向上應(yīng)側(cè)重平等和效率。以此為指引，厘清國家公權(quán)力界限，明確國家應(yīng)通過土地利用規(guī)劃與用途管制來限制集體建設(shè)用地使用權(quán)，減少干預(yù)該權(quán)利的設(shè)立與流轉(zhuǎn)，在設(shè)立上改審批制為審核制，在再次流轉(zhuǎn)上允許直接辦理權(quán)屬登記，無須審批和審核。

物權(quán)法;集體建設(shè)用地使用權(quán);集體土地;國有土地

一、緒論

《物權(quán)法》第151條規(guī)定表明,集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓等均不適用于《物權(quán)法》有關(guān)建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定,故可認(rèn)為,集體建設(shè)用地使用權(quán)制度尚未在《物權(quán)法》中確立。然而,實(shí)現(xiàn)土地生產(chǎn)要素的市場化配置,建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場,實(shí)行農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有土地同等入市和同權(quán)同價(jià),首先要求集體建設(shè)用地使用權(quán)能夠像國有建設(shè)用地使用權(quán)那樣,成為一項(xiàng)真正的民事權(quán)利,在《物權(quán)法》中占有一席之地,明確其設(shè)立、移轉(zhuǎn)、消滅和內(nèi)容等等。否則,權(quán)利界限不明,又如何談得上入市與流轉(zhuǎn)?多年來,從中央政策到地方立法,從各地實(shí)踐到理論關(guān)注,多集中在推進(jìn)集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題上,而從私法角度進(jìn)行的探索和研究則不多見。鑒于構(gòu)建物權(quán)法上的集體建設(shè)用地使用權(quán)制度,理論分析需先行,筆者遂不揣鄙陋,探討集體建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)法構(gòu)建的意義、價(jià)值選擇以及需厘清的前提等問題,以求教于大方。

一、集體建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)法構(gòu)建的意義

(一)建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的必要前提

市場的形成取決于有可供交易的商品以及進(jìn)行交易的行為,因而建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場就意味著,首先在城市與農(nóng)村均存在著可供交易的建設(shè)用地。然而,我國能夠進(jìn)行市場交易的并非建設(shè)用地本身。根據(jù)《憲法》第10條第3款規(guī)定,無論城市與農(nóng)村,建設(shè)用地上的所有權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓,能夠轉(zhuǎn)讓的則是建設(shè)用地上的使用權(quán)。對城市建設(shè)用地上的使用權(quán),《物權(quán)法》第137條和第143條已明確規(guī)定:“設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán),可以采取出讓或者劃撥等方式?！薄敖ㄔO(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押?！庇捎谠摍?quán)利能夠在國家和土地使用者之間進(jìn)行初次流轉(zhuǎn),在土地使用者之間進(jìn)行再次流轉(zhuǎn),從而城市建設(shè)用地市場得以形成,市場在城市土地資源配置中的基礎(chǔ)作用得以確立。相比較而言,法律對于農(nóng)村建設(shè)用地上的使用權(quán)的規(guī)定則是另一番景象?！锻恋毓芾矸ā返?3條就明確指出,除法律另有規(guī)定,“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。這意味著,集體土地直接進(jìn)入建設(shè)用地市場原則上被法律阻止,即便在符合城鄉(xiāng)規(guī)劃的前提下,集體土地也不能自主參與工業(yè)化、城市化建設(shè)。同時(shí),國家通過土地征收制度壟斷著集體建設(shè)用地的一級市場,將土地集體所有轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜?然后再進(jìn)入城市土地市場進(jìn)行交易。如此一來,“皮之不存,毛將焉附”,缺少直接入市的集體建設(shè)用地使用權(quán),又怎能孕育出供其流轉(zhuǎn)的集體建設(shè)用地市場,更遑論建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場?只有借鑒國有土地上的建設(shè)用地使用權(quán)制度,在物權(quán)法上確立具有流轉(zhuǎn)性的集體建設(shè)用地使用權(quán),才能實(shí)現(xiàn)建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的目標(biāo),這是其必不可少的前提。

(二)農(nóng)村耕地與農(nóng)民合法土地權(quán)益的有效保障

第二次全國土地調(diào)查數(shù)據(jù)顯示,截至2012年底,全國耕地為20.27億畝,適宜穩(wěn)定利用的耕地18億多畝。全國城鎮(zhèn)用地增加較快,優(yōu)質(zhì)耕地減少較多,我國人均耕地不足世界平均水平的一半。隨著人口增長、城鎮(zhèn)化進(jìn)程加快,我國人均耕地仍處于下降過程中,必須繼續(xù)堅(jiān)持最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度。[1]王立彬:《我國耕地多出2億畝，耕地質(zhì)量問題仍然突出》，《新華每日電訊》2003年12月31日。嚴(yán)格保護(hù)耕地,需要多管齊下,多種措施并舉。其中,構(gòu)造物權(quán)法上集體建設(shè)用地使用權(quán)制度,在符合土地規(guī)劃和用途管制的前提下,賦予集體建設(shè)用地使用權(quán)人對其使用權(quán)的應(yīng)有處分與收益權(quán)能,有助于引導(dǎo)當(dāng)事人依法進(jìn)行集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn),為農(nóng)村耕地的保護(hù)提供有效的制度保障。成都集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)改革試點(diǎn)表明,允許集體建設(shè)用地使用權(quán)通過市場交易流向工商業(yè)、旅游業(yè)和服務(wù)業(yè)等,允許農(nóng)民集體分享建設(shè)用地增值收益,進(jìn)一步促進(jìn)了耕地的保護(hù)。[2]唐健等:《農(nóng)村集體建設(shè)用地價(jià)值“釋放”的新思路》，《華中農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2013年第3期，第12—13頁。

現(xiàn)行法上集體土地只能通過國家征收變?yōu)閲型恋氐姆绞絹韺?shí)現(xiàn)建設(shè)用地在土地市場上的流轉(zhuǎn)。在此過程中,土地立法的不完善、地方財(cái)政對土地收益的依賴、房地產(chǎn)價(jià)格的高漲等因素助長了各地土地征收的盲目沖動(dòng)與擴(kuò)張,引發(fā)了大規(guī)模的“圈地運(yùn)動(dòng)”。其中,農(nóng)村集體及其農(nóng)民對集體土地是否被征收、如何補(bǔ)償沒有多少話語權(quán),只能依法獲得針對土地生產(chǎn)價(jià)值的土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)等補(bǔ)償費(fèi)用。對于集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋睾?國家通過土地市場進(jìn)行出讓,所產(chǎn)生的遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于土地補(bǔ)償費(fèi)用的巨額土地增值收益,農(nóng)村集體及其農(nóng)民則無法分享。有調(diào)查數(shù)據(jù)顯示,耕地、未利用土地轉(zhuǎn)為商業(yè)用地時(shí),政府與集體、農(nóng)民所得收益比最高可分別達(dá)到49:1和197:1。[3]韓峰:《農(nóng)村土地征收補(bǔ)償中農(nóng)民權(quán)益保護(hù)若干問題探討》，登載于上海市第二中級人民法院網(wǎng)，網(wǎng)址http://www.shezfy.com/view.html?id=11702，訪問時(shí)間2013年12月28日。這種對農(nóng)村集體土地權(quán)利的限制和土地增值收益的剝奪已經(jīng)不適應(yīng)我國城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要,也不符合2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中的“維護(hù)農(nóng)民生產(chǎn)要素權(quán)益,保障農(nóng)民公平分享土地增值收益”之精神,不具有正當(dāng)性。因而,改革現(xiàn)行土地管理制度,需要還權(quán)于農(nóng)村集體和農(nóng)民,對集體土地所有權(quán)進(jìn)行物權(quán)法改造,使其成為真正意義上的物權(quán),并在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)集體建設(shè)用地使用權(quán)制度,為農(nóng)村集體及農(nóng)民的合法土地權(quán)益提供有效保障。

(三)完善建設(shè)用地使用權(quán)立法的重要組成

建設(shè)用地不僅存在于國有土地上,也存在于集體土地上。然而,《物權(quán)法》第12章名義上在規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán),實(shí)質(zhì)上與集體土地上的建設(shè)用地使用權(quán)無關(guān),僅僅針對國有土地上的建設(shè)用地使用權(quán)。這種立法規(guī)避,在《物權(quán)法》制定之時(shí),或可被解釋為立法時(shí)機(jī)尚不成熟。但是在促進(jìn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展、讓廣大農(nóng)民平等參與現(xiàn)代化進(jìn)程、共享現(xiàn)代化成果的新形勢下,現(xiàn)行土地制度已嚴(yán)重不合時(shí)宜。因而,構(gòu)建集體建設(shè)用地使用權(quán)制度就成為當(dāng)前我國完善物權(quán)法上建設(shè)用地使用權(quán)制度的重要組成。

二、集體建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)法構(gòu)建的價(jià)值選擇

法律制度的確立都與特定的社會(huì)物質(zhì)生活條件相聯(lián)系,反映并承載著立法者基于當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件所產(chǎn)生的對該制度的期望,都有其特定的價(jià)值取向,以指引立法。美國法學(xué)家龐德認(rèn)為,“價(jià)值問題雖然是一個(gè)困難的問題,它是法律科學(xué)所不能回避的”[1][美]羅斯科·龐德:《通過法律的社會(huì)控制——法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，北京:商務(wù)印書館，1984年，第55頁。。因而,構(gòu)建物權(quán)法上建設(shè)用地使用權(quán)制度,也要首先立足于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的物質(zhì)生活條件,選擇其價(jià)值目標(biāo),為具體規(guī)則的設(shè)計(jì)奠定基礎(chǔ)。法的價(jià)值是多方面的、多層次的。有人認(rèn)為,秩序、公平和個(gè)人自由是法的三個(gè)基本價(jià)值。[2][英]彼得·斯坦、約翰·香德:《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，北京:中國法制出版社，2004年，第2—3頁。也有人認(rèn)為,法律價(jià)值分為三個(gè)層次:自由屬于第一層次;第二層次主要有公平和效率、民主與法治、進(jìn)步、秩序等;第三層次主要有基本人權(quán)、社會(huì)安定、經(jīng)濟(jì)增長等。[1]謝鵬程:《基本法律價(jià)值》，濟(jì)南:山東人民出版社，2000年，第28—29頁。具體的部門法或法律制度往往因?yàn)榱⒎ㄕ叩膶?shí)際需要以及具體制度的屬性,對這些價(jià)值有所取舍,如民法側(cè)重于平等、自由、公平等價(jià)值,刑法側(cè)重于安全價(jià)值?；谖覈?dāng)前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件以及集體建設(shè)用地使用權(quán)制度的特殊性,應(yīng)側(cè)重選擇平等和效率作為其價(jià)值目標(biāo)。

(一)集體建設(shè)用地使用權(quán)制度應(yīng)確立平等價(jià)值

平等原則是我國民法的基本原則,平等保護(hù)原則是我國物權(quán)法的鮮明特色,[2]王利明:《平等保護(hù)原則:中國物權(quán)法的鮮明特色》，《法學(xué)家》2007年第1期，第128頁。構(gòu)建物權(quán)法上的建設(shè)用地使用權(quán)制度,貫徹平等保護(hù)理念,是順理成章之事,本無特別論證之必要。而令人遺憾的是,我國現(xiàn)行非私權(quán)意義上的集體建設(shè)用地使用權(quán)制度卻長期背離平等價(jià)值。

其一,在權(quán)利的設(shè)定上,《土地管理法》第60條、第61條和第62條強(qiáng)調(diào),因舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、進(jìn)行鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)而取得集體建設(shè)用地使用權(quán)的,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向政府有關(guān)部門提出申請,由縣級以上地方人民政府批準(zhǔn);設(shè)立宅基地使用權(quán)的,經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核,由縣級人民政府批準(zhǔn)。需注意,這里的“審批”并非土地行政管理意義上的審批,而是對農(nóng)民集體行使其土地所有權(quán)的過分干預(yù)。因?yàn)樯婕罢加棉r(nóng)用地的,須依照該法第44條規(guī)定進(jìn)行審批。這種模式一則無視農(nóng)民集體的土地所有權(quán),二則嚴(yán)格限制了集體建設(shè)用地使用權(quán)的取得主體與使用方向。相較而言,國有建設(shè)用地使用權(quán)同為建設(shè)用地使用權(quán),因其依附于國有土地,法律對其規(guī)定則大相徑庭。國家作為國有土地所有權(quán)人,授權(quán)政府在土地市場上通過招拍掛等出讓方式設(shè)定國有建設(shè)用地使用權(quán),取得建設(shè)用地使用權(quán)的主體一般也不作限制,《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第3條規(guī)定,除法律另有規(guī)定外,中華人民共和國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個(gè)人,均可依法取得土地使用權(quán)。

其二,在權(quán)利的內(nèi)容上,《土地管理法》第63條,《擔(dān)保法》第36、37條和《物權(quán)法》第183、184條等一致規(guī)定,除法律另有規(guī)定外,農(nóng)村集體土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè),鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)的集體土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押,宅基地使用權(quán)不得抵押?？梢?現(xiàn)行法已經(jīng)嚴(yán)重限制了集體建設(shè)用地使用權(quán)的收益、處分權(quán)能。而在此方面,《物權(quán)法》第135、144條規(guī)定,國有建設(shè)用地使用權(quán)具有占有、使用和收益權(quán)能,除法律另有規(guī)定外,建設(shè)用地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押,具有處分權(quán)能。

由此不難發(fā)現(xiàn):集體建設(shè)用地使用權(quán)身份性濃厚、移轉(zhuǎn)性不夠,不具備資產(chǎn)屬性,并非真正意義上的民事權(quán)利;國有建設(shè)用地使用權(quán)無身份性、移轉(zhuǎn)性強(qiáng),具有資產(chǎn)屬性,是一項(xiàng)真正的民事權(quán)利?，F(xiàn)行法在國家和集體兩種建設(shè)用地使用權(quán)上已嚴(yán)重偏離“平等保護(hù)”這一民法基本原則。毋庸置疑,這種做法有其歷史成因,順應(yīng)了國家優(yōu)先發(fā)展工業(yè)和城市的戰(zhàn)略需要,為我國工業(yè)和城市的發(fā)展提供了強(qiáng)有力的制度支撐。然而,其也在一定程度上加劇了城鄉(xiāng)二元社會(huì)分割,犧牲了農(nóng)村集體和農(nóng)民的土地增值收益,激發(fā)了社會(huì)矛盾,加大了耕地保護(hù)的難度,制約了城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展與和諧社會(huì)的構(gòu)建。在大力推動(dòng)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的新背景下,喪失了合理性與正當(dāng)性,應(yīng)予改革。改革應(yīng)首先從價(jià)值觀念入手,糾正對平等價(jià)值的偏離,回歸集體建設(shè)用地使用權(quán)的私權(quán)屬性,以平等價(jià)值為基礎(chǔ)構(gòu)建物權(quán)法上集體建設(shè)用地使用權(quán)制度,允許在同等條件下集體建設(shè)用地可以參與市場競爭,賦予其與國有土地“同地、同價(jià)、同權(quán)”的平等地位。[1]梁亞榮:《集體建設(shè)用地使用制度的異化與重構(gòu)》，《法學(xué)雜志》2013年第6期，第64頁。

(二)集體建設(shè)用地使用權(quán)制度應(yīng)確立效率價(jià)值

經(jīng)濟(jì)學(xué)研究表明,資源存在稀缺性,在一定時(shí)期內(nèi)任何資源的供給總是有限的,當(dāng)某一資源只能用于某一方面而不能同時(shí)用于其他方面時(shí)就會(huì)存在機(jī)會(huì)成本,該成本是“將資源使用于某一方面而不能用于其他方面時(shí)所放棄的收益”[2][美]理查德·A.波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(上)，蔣兆康譯，林毅夫校，北京:中國大百科全書出版社，1997年，第7頁。。正是因?yàn)橘Y源的稀缺性和使用時(shí)的機(jī)會(huì)成本,任何理性主體都不得不在資源利用時(shí)考慮效率問題,追求資源配置的優(yōu)化結(jié)果。[3]王榮珍:《不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度研究》，武漢:武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，2013年，第34頁。眾所周知,土地是人類社會(huì)得以生存與發(fā)展的最重要的物質(zhì)基礎(chǔ)和不可再生資源,我國人多地少,人地矛盾十分突出,實(shí)現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置和高效利用,更是包括國家在內(nèi)的各種利益主體共同追求的目標(biāo)。這與物權(quán)法上集體建設(shè)用地使用權(quán)制度的自身屬性,共同決定了該制度應(yīng)確立效率價(jià)值。

法的效率價(jià)值,在立法中強(qiáng)調(diào)的是,合理配置有關(guān)主體之間的權(quán)利義務(wù),設(shè)定最有效率的行為模式,明確行為規(guī)則和權(quán)利界限,使主體以較少的資源消耗獲得較大的法律收益,包括經(jīng)濟(jì)效率價(jià)值與社會(huì)效率價(jià)值、實(shí)體效率價(jià)值與程序效率價(jià)值、個(gè)體效率價(jià)值與社會(huì)整體效率價(jià)值等。集體建設(shè)用地使用權(quán)制度的內(nèi)容不但涉及不同主體之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù),還涉及權(quán)利變動(dòng)登記過程中的程序權(quán)利義務(wù),因而對其規(guī)則設(shè)計(jì),既要考慮實(shí)體權(quán)利義務(wù)的合理配置,也要考慮程序權(quán)利義務(wù)的合理配置,最終實(shí)現(xiàn)兼顧經(jīng)濟(jì)效率與社會(huì)效率、個(gè)體效率與社會(huì)整體效率的綜合效率最優(yōu)。以此來審視現(xiàn)行非私權(quán)意義上的集體建設(shè)用地使用權(quán)制度,可以發(fā)現(xiàn)其規(guī)則設(shè)計(jì)一味地追求秩序價(jià)值,忽視集體土地資源配置的效率,體現(xiàn)在:為維護(hù)農(nóng)村社會(huì)的秩序與穩(wěn)定,限定只有農(nóng)民、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)等特殊身份的主體才能取得集體建設(shè)用地使用權(quán),用途僅為建造農(nóng)民住宅、發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和公益事業(yè)等;無視農(nóng)村集體對其土地的所有權(quán),賦予國家凌駕于農(nóng)村集體之上的特權(quán);忽視集體建設(shè)用地使用權(quán)人的使用權(quán)。為實(shí)現(xiàn)對國有土地市場秩序的維護(hù)和農(nóng)村耕地的保護(hù),一是明確必須依法申請使用國有土地進(jìn)行建設(shè),二是禁止農(nóng)民集體土地使用權(quán)用于非農(nóng)業(yè)建設(shè),以及農(nóng)民出賣和出租住房后的宅基地再申請審批。其后果是,一方面,在我國城鎮(zhèn)化、工業(yè)化步伐加快的進(jìn)程中,土地供需矛盾日益加大,集體土地不斷升值,以租代征、分割合同等各種違法違規(guī)操作頻發(fā),集體建設(shè)用地使用權(quán)無序流轉(zhuǎn),大量的耕地被肆意占用,[1]姜波:《我國耕地保護(hù)中存在的問題及解決措施》，《中國農(nóng)業(yè)信息》2013年第19期，第196頁。土地秩序嚴(yán)重受損。另一方面,現(xiàn)行法導(dǎo)致集體建設(shè)用地使用權(quán)無法按照市場機(jī)制配置給效率最高的土地利用者,實(shí)現(xiàn)土地資源的最優(yōu)化配置;也使得集體建設(shè)用地使用權(quán)因欠缺收益和融資功能,無法為農(nóng)村發(fā)展和農(nóng)民創(chuàng)業(yè)所需資金的融資提供擔(dān)保,降低了土地的利用效率和土地效益的產(chǎn)出。反之,因征收或違規(guī)所獲得的集體建設(shè)用地大多成本較低,閑置嚴(yán)重,土地利用低效率或無效率。變革現(xiàn)行法的價(jià)值理念,確立效率價(jià)值,按照市場機(jī)制和民事權(quán)利的屬性,平衡農(nóng)村集體及其農(nóng)民的利益和社會(huì)整體利益,兼顧集體土地的經(jīng)濟(jì)效率與社會(huì)效率,還權(quán)賦能于集體已是刻不容緩。

三、集體建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)法構(gòu)建的前提

物權(quán)法定原則乃物權(quán)法的基本原則,為我國《物權(quán)法》第5條所肯定。究其含義,學(xué)者多認(rèn)為物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律加以規(guī)定。[1]參見[德]M·沃爾夫《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，北京:法律出版社，2002年，第14—15頁;王澤鑒《民法物權(quán)》，北京:北京大學(xué)出版社，2009年，第33—34頁;尹田《物權(quán)法理論評析與思考》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2006年，第114頁。具體到集體建設(shè)用地使用權(quán),其設(shè)立、變動(dòng)以及內(nèi)容等須由法律明定。然而,集體土地作為糧食生產(chǎn)和生態(tài)環(huán)境保護(hù)的基礎(chǔ),其自身的稀缺性與不可再生性決定了建設(shè)用地與農(nóng)用地的數(shù)量增減成反比,建設(shè)用地的不適當(dāng)增加就有可能威脅到糧食安全和生態(tài)環(huán)境安全,危害社會(huì)成員的整體利益。為此,我國《土地管理法》第4條第2款“嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地,控制建設(shè)用地總量,對耕地實(shí)行特殊保護(hù)”。那么,在平等與效率價(jià)值的指引下,明確集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利邊界,協(xié)調(diào)好農(nóng)村集體及其農(nóng)民利益與社會(huì)整體利益的關(guān)系,就需厘清國家公權(quán)力的界限這一前提問題。

(一)國家應(yīng)通過土地利用規(guī)劃與用途管制限制集體建設(shè)用地使用權(quán)

根據(jù)《土地管理法》第4條“國家實(shí)行土地用途管制制度”之規(guī)定,土地使用者必須嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地。因而,國有建設(shè)用地使用權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)均要接受土地利用總體規(guī)劃和用途管制的限制?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第10條就明確規(guī)定:“土地使用權(quán)出讓,必須符合土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃和年度建設(shè)用地計(jì)劃?！倍?對土地利用實(shí)行規(guī)劃管理制度,是世界多數(shù)國家或地區(qū)的慣例。[2]馮果等:《集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)之客體研究》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2013年第6期，第23頁。如美國自20世紀(jì)初以來,各地方政府就普遍采用分區(qū)制來管理土地的開發(fā)與使用;為保護(hù)農(nóng)地,1981年還制定了《農(nóng)地保護(hù)政策法》,將全國的農(nóng)地劃分為四大類,實(shí)行嚴(yán)格的用途管制。[1]李明:《美國土地管理制度考察與借鑒》，《黑龍江水利科技》2010年第3期，第24頁。日本于1950年制定了《國土綜合開發(fā)法》,借以促進(jìn)國土的綜合利用及開發(fā)各項(xiàng)天然資源;1974年又制定了《國土利用計(jì)劃法》,訂定國土利用計(jì)劃與土地利用基本計(jì)劃、制定土地管制區(qū)域等。[2]楊惠:《土地用途管制法律制度研究》，重慶:西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2010年，第139頁。韓國于1972年頒布實(shí)施《國土利用管理法》,作為所有有關(guān)土地利用管理的法律法規(guī)的母法,效力在所有其他土地法令之上。[3]汪秀蓮:《韓國土地管理法律制度》，《中國土地科學(xué)》2003年第3期，第58頁。土地規(guī)劃管理與用途管制對于平衡土地總供給與總需求、合理布局土地利用結(jié)構(gòu)、有效調(diào)節(jié)土地價(jià)格作用重大。

為此,國家通過土地利用規(guī)劃與用途管制限制集體建設(shè)用地使用權(quán)合法且合理,無論該權(quán)利的初次設(shè)立還是再次流轉(zhuǎn),都要符合土地利用規(guī)劃及其確定的用途,非依法定程序不得改變既定的土地用途。為確保土地利用規(guī)劃與用途管制的實(shí)效性,應(yīng)將集體建設(shè)用地納入土地利用總體規(guī)劃、城市和村鎮(zhèn)規(guī)劃之中,加強(qiáng)對集體建設(shè)用地的總量控制,科學(xué)制定土地利用規(guī)劃并嚴(yán)格執(zhí)行。

(二)國家應(yīng)減少干預(yù)集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立與流轉(zhuǎn)

根據(jù)我國現(xiàn)行法,設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)的最終決定權(quán)在政府而非農(nóng)民集體,農(nóng)民集體因此喪失對其所有土地的處分權(quán)能。那么,在物權(quán)法上構(gòu)建集體建設(shè)用地使用權(quán)制度,應(yīng)該堅(jiān)持現(xiàn)行法的做法還是有所變革,殊值研究。從理論上來看,學(xué)者對于集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是否應(yīng)審批主要有兩種觀點(diǎn)。一是主張取消審批。理由是:規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的具體條件后,再規(guī)定須經(jīng)審批,未能尊重農(nóng)民對土地的所有權(quán),有損害農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)之嫌。[4]張鵬、王亦白:《對農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)的思考》，《法學(xué)》2006第5期，第37頁。國家行政干預(yù)過多,農(nóng)民無法自主行使其土地權(quán)利,市場機(jī)制作用難以發(fā)揮。物權(quán)設(shè)定本質(zhì)上屬于基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)范疇,除依據(jù)法律規(guī)定外,應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人之間的意思自治。[5]梁亞榮:《集體建設(shè)用地使用制度的異化與重構(gòu)》，《法學(xué)雜志》2013年第6期，第63頁。二是主張?jiān)O(shè)置審批。理由是:對土地所有權(quán)和土地使用權(quán)等的限制是各國立法通例;可以通過審批促使當(dāng)事人遵守法律、法規(guī),確保集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的良好秩序,維護(hù)公共利益。[1]韓松:《集體建設(shè)用地市場配置的法律問題研究》，《中國法學(xué)》2008年第3期，第73—74頁。對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是否應(yīng)審批,當(dāng)前我國各省、市地方立法實(shí)踐主要存在三種立法例:一是安徽、河北等省設(shè)立的審批制度。二是大連等省市規(guī)定的審核備案制度。三是廣東省規(guī)定的相關(guān)政府部門可依特定條件直接辦理土地登記和相關(guān)權(quán)屬證明手續(xù),既不用審批,也不用審核備案的依申請辦理制度。

上述分歧的關(guān)鍵在于如何實(shí)現(xiàn)農(nóng)民集體土地權(quán)利保護(hù)與社會(huì)公共利益保護(hù)的平衡,這些觀點(diǎn)在某種程度上都有合理性。因集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立是該權(quán)利的初始發(fā)生,必須脫胎于農(nóng)村集體土地,由農(nóng)村集體直接將其集體土地上的建設(shè)用地使用權(quán)讓渡給土地使用者,從而涉及集體建設(shè)用地的新增與供應(yīng)問題,與耕地保護(hù)和糧食安全、環(huán)境保護(hù)和環(huán)境安全直接相關(guān)。然而,在集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)過程中改變的僅是權(quán)利主體,并非權(quán)利本身,從而與上述問題相隔較遠(yuǎn),應(yīng)區(qū)分二者加以分析與規(guī)范。為此,在集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立上,既要看到政府作為管理者基于社會(huì)公共利益有權(quán)對私權(quán)利予以必要的限制,又要尊重私主體對其私權(quán)利行使的意思自治,無論政府過分干預(yù)還是不予干預(yù)都不利于資源配置效率的實(shí)現(xiàn)。為此,盡可能考慮設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)中涉及社會(huì)整體利益的方面,如建設(shè)用地的范圍,農(nóng)村集體自主設(shè)立使用權(quán)的建設(shè)用地規(guī)模,建設(shè)用地的具體用途和年度利用計(jì)劃,農(nóng)用地可轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的指標(biāo)數(shù)量,建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中的基準(zhǔn)價(jià)格、產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)境保護(hù)、地質(zhì)災(zāi)害危險(xiǎn)性評估等,合理確定其設(shè)立條件,以充分發(fā)揮法律規(guī)范的指引作用。在此基礎(chǔ)上,借鑒大連市的做法,由相關(guān)政府部門進(jìn)行審核備案,以確保法定條件在建設(shè)用地使用權(quán)的具體設(shè)立中得到貫徹實(shí)施。這種做法相比審批制的優(yōu)點(diǎn)在于:將集體土地所有權(quán)的處分權(quán)能還原給了農(nóng)民集體,賦予了農(nóng)民集體行使其權(quán)利的自由,尊重了當(dāng)事人的意思自治,同時(shí)為當(dāng)事人行使權(quán)利提供了明確的行為模式,為政府進(jìn)行審核提供了明確的依據(jù),既奠定了集體土地市場化配置的基礎(chǔ),又縮小了權(quán)力尋租空間,降低了腐敗概率。在集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)上,在不改變土地用途的前提下,改變的僅僅是集體建設(shè)用地使用權(quán)的主體,不涉及建設(shè)用地的新增問題,與耕地保護(hù)和糧食安全相去較遠(yuǎn),在規(guī)則制定時(shí)更應(yīng)突出集體建設(shè)用地使用權(quán)的私權(quán)屬性,減少國家的干預(yù),增強(qiáng)其可移轉(zhuǎn)性,以充分發(fā)揮市場在集體建設(shè)用地使用權(quán)配置中的作用。為此,應(yīng)遵循物權(quán)平等保護(hù)原則,借鑒現(xiàn)行法關(guān)于國有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中無須審批和審核的做法,僅規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和當(dāng)事人依法向有關(guān)政府部門辦理權(quán)屬登記,有關(guān)政府部門則依法給予辦理。

(初審:楊彪)

[1] 作者吳明場，男，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究領(lǐng)域?yàn)槊裆谭ǖ龋珽-mail:gzlaw2007@126.com。作者王榮珍，女，廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授，研究領(lǐng)域?yàn)槊裆谭?、?jīng)濟(jì)法等。