對余額寶所引發(fā)法律問題的思考
——基于金融創(chuàng)新的視角

黎四奇，李時瓊

(湖南大學法學院，湖南長沙，410082)

對余額寶所引發(fā)法律問題的思考
——基于金融創(chuàng)新的視角

黎四奇，李時瓊

(湖南大學法學院，湖南長沙，410082)

作為一項金融創(chuàng)新，“余額寶”打破了利益的平衡，對傳統(tǒng)金融秩序格局產(chǎn)生了強大的心理沖擊效應?；诹龅牟煌?，在理論界與社會界掀起了一場關(guān)于“寶寶”業(yè)務的存廢之爭，但激情并不能結(jié)出理性之果。在人類智識存在局限的條件下，對余額寶的利弊進行利益稱量、平衡與取舍，并對創(chuàng)新懷有適度的寬容與鼓勵，才能使激烈的言論在意見分歧的情況下獲得公正競賽的機會。

余額寶；金融創(chuàng)新；規(guī)制

人類的歷史多次印證了以下規(guī)律：新事物的產(chǎn)生與被普遍接受充滿著曲折、斗爭與變數(shù)，因為新即意味著舊的被淘汰、秩序的失衡與利益的重整。時下，由余額寶“寶寶”業(yè)務①所觸發(fā)的新舊交鋒就是對這一規(guī)律的有力回證。以央視證券資訊頻道執(zhí)行總編兼首席新聞評論員鈕文新為代表的反對者旗幟鮮明地認為，余額寶是典型的“金融寄生蟲”，是“趴在銀行身上的吸血鬼”，同時對其扣上一頂沉重的“沖擊整個中國經(jīng)濟安全”的大帽。雖然余額寶的創(chuàng)始者及擁護者也進行了針尖對麥芒的回擊，但是不可否認，鈕某特殊的身份與官方一些曖昧的表態(tài)仍讓為數(shù)眾多的“寶寶”投資者們膽戰(zhàn)心驚。沖動、激情、撒潑及刻意炒作等并不能達到真理越辯越明的效果，相反，它只會使簡單的問題復雜化，只會使問題遷移不決。很久以前，布坎南曾言：“私人偏好的滿足是集體活動存在的首要目標?！盵1]事實上，余額寶存廢之爭實為一個“奶酪”之爭。在特定的政治、經(jīng)濟、社會語境下，其或去或留只有綜合當下的法律及未來法律與市場發(fā)展的走勢，我們才可以尋覓到理性且順應時代潮流的答案。

一、“余額寶”合法與否及深層原因考究

(一)合法性——一個“生死攸關(guān)”的問題

根據(jù)目前的法律評價標準，余額寶是否違反法律的禁止性或限制性規(guī)定，這是一個至關(guān)緊要的問題。因為它將直接決定余額寶在市場中存在的合法性，而這也是反對者力圖將其置于萬劫不復之地的殺手锏。余額寶的創(chuàng)新者是支付機構(gòu)，或者說余額寶產(chǎn)品是作為第三方支付機構(gòu)的業(yè)務品種之一而存在的。雖然支付寶公司的業(yè)務在表達方式上被包裝為“第三方支付”，但是在本質(zhì)上，它更多地表現(xiàn)為商業(yè)銀行網(wǎng)銀中間業(yè)務的外包。因此，在評判“寶寶”業(yè)務是否合法時，我們只須根據(jù)相關(guān)的規(guī)范文件來進行對號入座式的比照即可。若對比的結(jié)果是，“寶寶”業(yè)務超越了監(jiān)管者許可的范圍，那么其合法性就不能得到法律的保障。反之，若該業(yè)務并沒有超越第三方支付機構(gòu)法定的本份，或者法律對此并無白紙黑字的禁止性或限制性的規(guī)定，那么根據(jù)對私法主體而言，法無禁止即自由的法理，該項業(yè)務的存在就具有正當性。對此，我們進一步作如下探討。

現(xiàn)時下，第三方支付機構(gòu)存在正當性保障的規(guī)范文件是央行2010年第2號文件《非金融機構(gòu)支付服務管理辦法》(后簡稱“辦法”)及2010年第17號文件《非金融機構(gòu)支付服務管理辦法實施細則》。2010年的“辦法”第2條明確規(guī)定：“本辦法所稱非金融機構(gòu)支付服務是指非金融機構(gòu)在收付款人之間作為中介機構(gòu)提供下列部分或全部貨幣資金轉(zhuǎn)移服務：網(wǎng)絡支付、預付卡的發(fā)行與受理、銀行卡收單、及中國人民銀行確定的其他支付服務?！睘榱诉M一步厘定業(yè)務的界限，該條對相關(guān)的支付種類進行了定義，如網(wǎng)絡支付指依托公共網(wǎng)絡或?qū)Ｓ镁W(wǎng)絡在收付款人之間轉(zhuǎn)移貨幣資金的行為，包括貨幣匯兌、互聯(lián)網(wǎng)支付、移動電話支付、固定電話支付、數(shù)字電視支付等；預付卡指以營利為目的發(fā)行的、在發(fā)行機構(gòu)之外購買商品或服務的預付價值，包括采取磁條、芯片等技術(shù)以卡片、密碼等形式發(fā)行的預付卡；銀行卡收單指通過銷售點(POS)終端等為銀行卡特約商戶代收貨幣資金的行為。由此可見，第三方支付機構(gòu)的功能被限定于貨幣資金的轉(zhuǎn)移服務。同時，“辦法”第4—5條又對禁止性事項進行了明確，即支付機構(gòu)之間的貨幣資金轉(zhuǎn)移應當委托銀行業(yè)金融機構(gòu)辦理，不得通過支付機構(gòu)相互存放貨幣資金或委托其他支付機構(gòu)等形式辦理。支付機構(gòu)不得辦理銀行業(yè)金融機構(gòu)之間的貨幣資金轉(zhuǎn)移，經(jīng)特別許可的除外；支付機構(gòu)應當遵循安全、效率、誠信和公平競爭的原則，不得損害國家利益、社會公共利益和客戶合法權(quán)益。那么，就目前的實踐而言，余額寶業(yè)務是否超越了“辦法”所設(shè)定的“貨幣資金轉(zhuǎn)移”的紅線呢？如果沒有，那么它是否又違背了“辦法”第4—5條的禁止性規(guī)定呢？而且，鈕某等人也正是基于“沖擊國家經(jīng)濟安全”來對抗“寶寶”存在的合法性。對此，我們有必要從“寶寶”業(yè)務的流程與本質(zhì)及對禁止性規(guī)定的理性解讀來既服人之口，又能勝人之心。

余額寶由國內(nèi)領(lǐng)軍性的第三方支付平臺“支付寶”因勢利導創(chuàng)新出的一項客戶支付賬戶余額資金的增值服務。通過該項業(yè)務，“寶寶”的消費者們不僅可以在支付寶網(wǎng)站上直接購買基金等理財金融產(chǎn)品，獲取較高的收益回報，而且并不妨礙其隨時使用余額寶內(nèi)的資金進行網(wǎng)上購物消費及支付寶轉(zhuǎn)賬等操作。在流程上，其表現(xiàn)為一種“用戶通過支付賬戶向余額寶子賬戶轉(zhuǎn)入資金→貨幣基金依協(xié)定利率將聚集資金存入銀行→銀行利息返還→用戶收益支付”的投資循環(huán)模式。在這一既定的程式中，支付寶并不涉足基金銷售，也不參與基金投資運作，以互聯(lián)網(wǎng)為交易平臺，它僅扮演了一個客戶導入的角色。實事求是地看，在本質(zhì)上，余額寶的“寶寶”業(yè)務屬于第三方支付業(yè)務與貨幣市場基金產(chǎn)品的一種組合性創(chuàng)新。雖然它呈現(xiàn)出與其他金融市場及品種聯(lián)姻的特色，但是它仍然維持著資金支付轉(zhuǎn)移的角色本位。

實際上，為了活躍我國金融市場及加速資金的融通，我國金融業(yè)的監(jiān)管者對第三方支付機構(gòu)與基金公司之間的協(xié)作是持支持與鼓勵態(tài)度的。如中國證監(jiān)會2013年第18號文《證券投資基金銷售機構(gòu)通過第三方電子商務平臺開展業(yè)務管理暫行規(guī)定》的第1—2條即規(guī)定：“為了進一步拓寬公開募集證券投資基金的銷售渠道，保障基金銷售機構(gòu)在第三方電子商務平臺上基金銷售活動的安全有序開展，維護基金投資人合法權(quán)益，根據(jù)《證券投資基金銷售管理辦法》等有關(guān)法律法規(guī)，制定本規(guī)定；本規(guī)定所稱第三方電子商務平臺，是指在通過互聯(lián)網(wǎng)開展的基金銷售活動中，為基金投資人和基金銷售機構(gòu)之間的基金交易活動提供輔助服務的信息系統(tǒng)?！睋?jù)此條的規(guī)定，第三方支付機構(gòu)應該屬于第三方電子商務平臺的范疇。此外，證監(jiān)會2013年的第91號文件《證券投資基金銷售管理辦法》第25條規(guī)定：“基金銷售機構(gòu)可以選擇商業(yè)銀行或者支付機構(gòu)從事基金銷售支付結(jié)算業(yè)務。基金銷售支付結(jié)算機構(gòu)應當確?；痄N售結(jié)算資金安全、及時、高效的劃付?！蓖瑫r，該文件第26條對支付機構(gòu)參與結(jié)算的條件規(guī)定如下：“基金銷售機構(gòu)應當選擇具備下列條件的商業(yè)銀行或者支付機構(gòu)從事基金銷售支付結(jié)算業(yè)務：有安全、高效的辦理支付結(jié)算業(yè)務的信息系統(tǒng)。該信息系統(tǒng)應當具有合法的知識產(chǎn)權(quán)，且與合作機構(gòu)及監(jiān)管機構(gòu)完成聯(lián)網(wǎng)測試，測試結(jié)果符合國家規(guī)定標準；制訂了有效的風險控制制度；中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。”客觀地看，證監(jiān)會的該兩個文件為支付機構(gòu)與基金銷售牽線搭橋性的規(guī)定也為余額寶業(yè)務開展的合法性提供了權(quán)威性的護身符。

在通過網(wǎng)絡媒體的隔空喊話中，鈕某意圖給“寶寶”業(yè)務套上“挑戰(zhàn)國家經(jīng)濟安全”的緊箍咒，從而達到“一招制敵”的效果。那么，“寶寶”業(yè)務是否嚴重影響了國家經(jīng)濟安全呢？若果真如此，那么其罪大也，哪有不取締之理？法律的定紛止爭無非在于一個理字，其問題解決的路徑是先事實，后法律，而并不在于話語者聲音的大小。作為一項金融創(chuàng)新，首開行業(yè)先河的余額寶于2013年6月13日悄然上線，根據(jù)其合作方天弘基金管理有限公司公布的數(shù)據(jù)，“截至2014年2月27日，余額寶用戶量已突破8 100萬戶?！盵2]雖然用戶對余額寶理財產(chǎn)品趨之若鶩，形成的規(guī)模效應宏大，但是我國經(jīng)濟走勢平穩(wěn)，社會經(jīng)濟秩序良好，且也并無紊亂的跡象。相反，經(jīng)過后金融危機階段的適時調(diào)整，我國經(jīng)濟的發(fā)展已走出了受外部危機沖擊的困境。

為了達到釜底抽薪的效果，許多金融領(lǐng)域的“專家”與銀行界人士打出了另一張王牌，即認為：“從維護金融市場秩序公平競爭與國家金融安全計，應將余額寶等互聯(lián)網(wǎng)金融貨幣基金存放銀行的存款納入一般性存款管理，不作為同業(yè)存款，依規(guī)定繳納存款準備金?！盵3]實際上，立于中國金融市場的場景，此論給人一種強烈的賊喊捉賊之嫌，因為“壟斷是長期主宰中國銀行業(yè)的力量，國有商業(yè)銀行在它的庇護下得以生存。其付出的高昂代價就是宏觀經(jīng)濟和微觀經(jīng)濟都在默默地承受著銀行業(yè)壟斷所帶來的種種負效應，致使中國銀行業(yè)危機四伏?！盵4]對此，財經(jīng)金融評論員余豐慧認為：“像余額寶等貨幣基金破除了金融資源壟斷局面，提高了金融資源配置效率，惠及了普通百姓的利益，正在形成可喜的金融公平競爭格局，這不僅是為了金融更長久的安全，而且也是為了整個中國經(jīng)濟的長治久安?！盵5]據(jù)此，在筆者看來，不論事實而亂扣帽子的做法除了證明利益受損者的氣急敗壞之外，也極大地反襯出了當事方的心虛與底氣不足。而且，持該論者也進行了概念偷換，因為基金公司通過余額寶所匯集的資金與商業(yè)銀行的存款存在本質(zhì)上的差別。同時，對于存款準備金的認繳主體，我國2003年的《商業(yè)銀行法》第32條明確規(guī)定：“商業(yè)銀行應當按照中國人民銀行的規(guī)定,向中國人民銀行交存存款準備金,留足備付金?！惫识?，視作一般存款管理的觀點不僅逆于事物的本性，而且也于法無據(jù)可循。“政府再分配職能是確保社會公正的必要的補償機制?！盵6]在市場對余額寶的解讀存在歧義，并有可能背離正義的軌道時，對這一現(xiàn)象進行釋疑是政府職能部門責無旁貸的使命。

(二)為什么會這樣？——法律創(chuàng)新中必須考究的問題

經(jīng)上分析，就目前的法律而言，在出身上，余額寶的身份合法性是不容質(zhì)疑的，對此央行行長周小川認為，肯定不會取締余額寶等金融產(chǎn)品。同時，央行副行長潘功勝亦曾表示，不應簡單地將互聯(lián)網(wǎng)金融與實體經(jīng)濟對立起來，互聯(lián)網(wǎng)金融可以加大對小微企業(yè)的資金供養(yǎng)，拓寬投資渠道，提高交易效率，降低交易成本。 高層的表態(tài)無疑解決了“寶寶”投資者們的后顧之憂。然而，為了撥開問題背后的層層迷霧，“僅僅指出事實是不夠的，也許更重要的是要提出一種解說，為什么會是這樣?！盵7]我國金融資源被正統(tǒng)金融高度壟斷，分配極其不公，資源配置效率差，公眾投資渠道狹窄且回報低。在此種背景下，為什么銀行業(yè)及代表銀行業(yè)的某些金融專家會興師動眾地對勢單力薄的余額寶“群毆”與“問罪”呢？這個中的原因無非是一個利字當頭，而市場的重新洗牌與效益的銳減使得壟斷下的銀行業(yè)大佬們難以適應“商場如同戰(zhàn)場”的競爭效應。

為什么余額寶會成為中國銀行業(yè)的眾矢之的呢？其根本原因就在于余額寶觸動了中國銀行業(yè)的奶酪。在缺乏足夠的進取之心、因循守舊及裹足難前與金融自由化及國際化的鮮明對比下，我國銀行業(yè)面臨以下兩大嚴峻的挑戰(zhàn)：其一是資本性脫媒，即資本市場的直接融資日益使得銀行間接融資的資源萎縮與枯竭，且利率市場化時代的來臨更是使得銀行傳統(tǒng)的存貸款利差的來源方式雪上加霜；其二是技術(shù)性脫媒危機，在金融技術(shù)創(chuàng)新的推動下，第三方支付等互聯(lián)網(wǎng)金融迅猛發(fā)展，銀行中間業(yè)務日漸被瓜分與蠶食。壟斷下的旱澇保收所衍生的輕視與淡化金融技術(shù)創(chuàng)新的意識使得銀行傳統(tǒng)的負債與資產(chǎn)業(yè)務在維持與擴張上面臨前后銜接斷層與難以為繼的風險。數(shù)據(jù)顯示，因余額寶所形成的資金池90%以上的資產(chǎn)被投資于銀行的協(xié)議存款，而約7%左右的資金被投資于債券。這種投資資金的分流表明，余額寶的收益主要源于銀行機構(gòu)所支付的利息，而這種利息又具有市場價格發(fā)現(xiàn)的特點。在銀行業(yè)的管理中，每年年末銀行都將面對形式上量化的存款考核指標，以確定績效情況，在供給與需求的矛盾下，銀行的這一指標要求恰好給憑借余額寶等“寶寶”業(yè)務所形成的貨幣基金提供了就高要價的契機，從而導致銀行利潤向貨幣基金與“寶寶”投資者的回流。2013年春節(jié)前夕各類互聯(lián)網(wǎng)金融理財產(chǎn)品收益率的直線彪升就說明了我國銀行業(yè)內(nèi)部管理所產(chǎn)生的一種怪異現(xiàn)象，如“2014年1月26日，微信理財7天年化收益達7.902%。余額寶7日年化收益率在6.4%—6.45%之間。然而，從2月4日至2月7日，余額寶7日年化收益率依然在6.04%—6.09%之間。”[8]由此，人們不難形成如下的判斷，即銀行業(yè)奶酪的減少也與過慣了好日子的銀行內(nèi)部管理的積弊不無千絲萬縷的關(guān)聯(lián)，具有搬起石頭砸自己的腳的特點。

2013年有一句網(wǎng)絡流行語：創(chuàng)業(yè)，就是要做一頭站在風口上的豬，風口站對了，豬也可以飛起來。余額寶的橫空出世、其在整個金融行業(yè)中所產(chǎn)生的示范性燎原效應及民眾的追棒就是對這一金融創(chuàng)新正當性最有力的注解。在現(xiàn)代社會，評價法律好壞的標準，自當是是否反映民情民意民生民愿，自當是是否平等地對待法律視為平等的人，自當是是否限制政府權(quán)力濫用與尊重正當程序。無須贅述的是，“寶寶”業(yè)務是合乎這一標準的。在投資決策前，公眾是理性的經(jīng)濟人。前期，公眾之所以長期甘受銀行業(yè)的集體“剝削”，是因為社會中缺乏可行的投資途徑，而應境而生的余額寶恰好起到了見縫補缺的作用。對此，招商銀行前行長馬蔚華曾自我揭丑地發(fā)表了如下意見：“為什么錢會跑到余額寶那兒去，因為傳統(tǒng)銀行利率低，管制，該給老百姓的沒有給，而余額寶是6%，這是誰也不傻的事?！盵9]雖然這給人一種向公眾撒嬌的感覺，但是卻也道出了我國銀行業(yè)“坐享其成”與吃老本的現(xiàn)實與心態(tài)。

在哲學語境中，無物常駐，萬物皆流，變化即成長。我國古語亦有“易，窮則變，變則通，通則久”之謂。社會是法律之母，以穩(wěn)定與秩序為目標的法律必須考慮到社會明天發(fā)展的要求，因為歸根到底地看，“穩(wěn)定性與確定性本身卻并不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度。法律還必須服從進步所提出的正當要求……穩(wěn)定性必須常常為調(diào)整留出足夠的空間。在個人生活和社會生活中，一味強調(diào)安全，只會導致停滯，最終還會導致衰敗。從反論的立場來看，也是如此，即有時只有經(jīng)由變革才能維持安全，而拒絕推進變革和發(fā)展則會導致不安全與社會分裂?！盵10]雖然銀行界希望通過取消提前支取不罰息、沖擊國家經(jīng)濟安全、出身非法等訴求而將余額寶逼上絕境，但是金融安全是一張“你我他”共織成的大網(wǎng)，如果網(wǎng)中的當事者都不能因時思變，那么在穩(wěn)定的守舊中，最后的結(jié)果就是誰都會不那么安全。實際上，競爭下的壓力也是動力，“競爭是市場運作的原動力，有效競爭能帶動最佳的經(jīng)濟資源分配、最低的價格、最高的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進步?！盵11]面臨生存壓力下，轉(zhuǎn)變思維，積極創(chuàng)新才是正道。在經(jīng)濟金融化的時代，銀行業(yè)的做強做大事關(guān)民族的繁榮昌盛與生存空間的拓展。雖然法律能以強力對所涉的各種利益進行先后的排序與分配，但是對于一種可持續(xù)發(fā)展的金融秩序構(gòu)建而言，在正規(guī)金融“一統(tǒng)江湖”的眼下，既得利益者心靈的轉(zhuǎn)換對于社會各主體的共贏是無論如何夸大重要性也不為過的。日本明治維新時期，一個叫福澤諭吉的日本人曾告誡其同胞：一個民族的崛起，應走一條“人心靈轉(zhuǎn)移→政治制度的改變→器物與經(jīng)濟層面的改變”的三段路線。勿容置疑，此論對于我國金融業(yè)思維及金融監(jiān)管法律制度的創(chuàng)新而言亦是受用無窮的。

二、風險與規(guī)制——一個制度創(chuàng)新的問題

(一)風險識別

金融風險的大小是金融監(jiān)管法律制度調(diào)整及監(jiān)管強弱的方向標，因為金融風險會增加金融的脆弱性，而“金融脆弱性會導致金融企業(yè)偏離穩(wěn)健的經(jīng)營狀態(tài)。”[12]同時，也會加劇金融監(jiān)管法律供給與需求之間的緊張。與此同理，雖然余額寶刺激了人們的投資欲，吸收了成萬上億的投資者，但是龐大的數(shù)量也使得風險事前規(guī)制成為一個不得不深察的問題。在基金銷售與第三方支付業(yè)務對接的過程中，央行與中國證監(jiān)會在前述的規(guī)范文件中也設(shè)制了一些要求，如系統(tǒng)安全的檢測與認證、內(nèi)控制度、結(jié)算專用賬戶的開立等。然而，問題是這些措施能遏制“寶寶”業(yè)務的風險嗎？同時，從“反者，道之動；弱者，道之用”的角度看，“寶寶”的反對者對其風險的指責也并非一無是處。②無論是從秩序維護，還是從對新生事物的扶持來看，余額寶的風險是一個繞不過的坎。

安全性、效益性與流動性是衡量某一金融機構(gòu)是否穩(wěn)健的重要準則。要達到這一目的，就有必要對貨幣基金的特點進行真相查明。貨幣基金是聚集社會閑散資金，由基金管理人運作，并將資金托管于第三方機構(gòu)保管的一種開放式基金，其主要投資于一年以內(nèi)，平均期限為120天的短期貨幣工具，如票據(jù)、企業(yè)債券、銀行定期存單、政府公債及同業(yè)存款等短期有價證券。相對于其他類型的開放式基金，其具有高流動性、高安全性、高穩(wěn)定性與高收益性及分紅免稅的“準儲蓄”特點。如此，是否意味著投資于貨幣基金，投資者就可以高枕無憂呢？實質(zhì)上，在“取消余額寶”與“監(jiān)管余額寶”的詬病中，貨幣基金業(yè)務的可持續(xù)發(fā)展面臨以下兩大“死穴”。

其一是流動性風險。流動性缺失或弱化會直接導致資金鏈的斷裂，從而引發(fā)鏈條所涉當事人利益的集體受損及金融秩序的非常態(tài)化。雖然貨幣基金是一個天然的“避風港”，但是其也存在著流動性不足的風險。誠如前文所言，貨幣基金多投資于穩(wěn)定性比較高的金融工具，這種聯(lián)接關(guān)系揭示的風險規(guī)律是貨幣基金的風險是波動于投資對象的。在以余額寶為基礎(chǔ)的貨幣基金中的絕大部分被用于購買同業(yè)存款時，如果同業(yè)存款拆入者出現(xiàn)流動性問題，或面臨破產(chǎn)支付不能的風險，那么這一后果也必將傳導給貨幣基金與余額寶的投資者。除此之外，余額寶所奉行的“T+0”贖回和貨幣基金投資模式也加劇了流動性，因為貨幣基金一方面承諾資金贖回的“T+0”，另一方面又要將匯集的資金進行投資產(chǎn)生高額的收益，這種期限錯配所產(chǎn)生的是一種“又要馬兒好，又要馬兒不吃草”的理想狀態(tài)。

其二是風險提示不充分。由于金融投資對投資者的專業(yè)知識需求較高，但一般投資者多不具有這些應有的專業(yè)知識。為了防止欺詐或?qū)鹑谙M者進行誤導，或防止當事人在簽約后出現(xiàn)“出爾反爾”等現(xiàn)象，在金融產(chǎn)品的推介中，推介者多附有風險告知與信息充分披露的義務。如我國《證券法》第63條規(guī)定：“發(fā)行人、上市公司依法披露的信息，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏。”同時，將風險教育與風險揭示作為營銷整體計劃的一部分也是金融機構(gòu)的慣常做法，如方正證券就在其官網(wǎng)設(shè)置專欄來給投資者進行證券投資的基本知識普及與促成風險意識的形成。固然在金融安全整體比較平穩(wěn)的情況下，貨幣基金跌破面值的概率較低，但是此種風險仍然存在。如2008年金融危機時期，若美聯(lián)儲不出手收購美國共同基金所持有的部分債券，則其就將面臨面值趺破的風險。因此，貨幣基金的相對安全并不是其不對投資者進行風險充分告知的理由。

實際上，避談風險或?qū)︼L險輕描淡寫、高收益承諾、回扣、返利等促銷方式在放大風險的同時，也開啟了市場可能無序競爭的“潘多拉之盒”。同時，這種風險淡化也使得貨幣基金公司面臨著可能的法律訴爭。對此，我國《廣告法》第4條規(guī)定：“廣告應真實、合法，不得欺騙和誤導消費者?！蓖ǖ?8條對廣告主、廣告經(jīng)營者和發(fā)布者的責任承擔進行了劃分。2013年新修訂的《消費者權(quán)益保護法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或服務有欺詐的，應該按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的3倍?！痹凇跋M者就是上帝”的觀念日益植入人心并日漸被司法者接受的當下，無疑，這些規(guī)定增加了貨幣基金法律成本擴張的或然性。

(二)規(guī)制思考

在意圖改變國有金融的絕對壟斷地位無異于“蚍蜉撼大樹，可笑自不量力”的現(xiàn)實下，將余額寶喻為“吸血鬼”或“金融寄生蟲”等易給人言過其實之嫌，同時將該類業(yè)務置于死地亦不符合我國金融業(yè)未來改良發(fā)展的方向。因此，客觀面對“寶寶”業(yè)務的風險，并設(shè)計相應的制度才是王道。

一是流動性問題的處置。寶寶類貨幣基金的流動性風險更多地表現(xiàn)為一種“雞蛋都放在一個籃子中”的集中性風險。風險分置是貨幣基金資金流動性與支付能力的重要保證。因此，我國證監(jiān)會有必要以專門的文件來給貨幣基金對同一金融機構(gòu)的投資上限設(shè)定閥值，如規(guī)定對同一銀行機構(gòu)的同業(yè)存款購買不能超過因“寶寶”業(yè)務所形成資金池的30%或更低。在總體上，貨幣基金的投資對象與投資品種應多元化。 此外，由于投資期限錯配會惡化流動性，及使得業(yè)務青黃難接，因而有必要對余額寶業(yè)務“T+0”的贖回模式進行調(diào)整，而給貨幣投資基金的收益在時間上留下必要的緩沖。在實踐中，人們一般以7天為一個周期來核算年化收益率③，因此在資金贖回上可考慮采取“T+7”模式，或在安全與公平的基礎(chǔ)上，測算出一個合理的投資者資金贖回期間。

二是風險揭示問題。金融、金融市場、金融產(chǎn)品等專業(yè)術(shù)語對我們來說都屬于舶來品。在人們喜善厭惡的心理下，在投資結(jié)果沒有最后呈現(xiàn)之前，人們也慣于從善的方面來考慮問題，而在利益與損失相伴相生的金融投資中，這種單邊化或一廂情愿式的思維本身就是一種極大的風險。為了規(guī)范市場及保護余額寶等“寶寶”業(yè)務推介者自身的利益，央行與中國證監(jiān)會有必要聯(lián)合推出部門規(guī)章制度，對相應的第三方支付機構(gòu)及與該支付機構(gòu)合作的基金公司課以以下義務：一是具有資質(zhì)的第三方支付機構(gòu)必須向余額寶的投資者說明貨幣基金公司的相關(guān)情況；二是合作的貨幣基金公司必須真實、完整、準確地說明投資的風險與可能的收益情況；三是為了維護與保障市場應有的競爭秩序，不得對投資者作出固定收益與保本的承諾。

三、余論——對金融創(chuàng)新法律態(tài)度的一點思考

在紛繁復雜的社會中，關(guān)于余額寶的存廢之爭并非作為一個孤立問題存在的，實際上，它只是我國金融業(yè)發(fā)展轉(zhuǎn)型中各種利益主體之間較量的冰山一角。雖然博弈都是緊密圍繞利益的分切展開的，但是在人類法律制度文明的演進歷程中，這種分切的方式與結(jié)果還代表著正義與非正義、文明與非文明、真善美與假惡丑。在科學技術(shù)日新月異與人們的觀念亦與時俱進的今天，如果一種利益的獲取與占有是以反市場、反競爭、反效率與反效益的方式得以維系，那么制度的變更與人心靈的轉(zhuǎn)換就是人心所向與大勢所趨。在兩派觀點的針鋒相對中，力圖致商場對手于死地的思維定向?qū)τ趩栴}的解決是于事無補的，它只會加深誤解與分歧，并很有可能產(chǎn)生一種兩敗俱傷的惡果。因此，識時務下的相對寬容是必然的選擇。對此，拉德布魯赫即認為：“相對主義就是普遍的寬容。相對主義既堅持已見，又講公正對待異見。因此，相對主義，同時包含著喚起斗爭和提醒尊重，在證實其對手所信奉的觀點不可證明時就要對此進行斗爭；在表明其對手所信奉的觀點不可駁倒時就要對此予以尊重：一方面要做到果斷斗爭，另一方面要做到判斷的寬容和公正——這就是相對主義的品德?！盵13]

“法起源于對立利益的斗爭，法的最高任務是平衡利益?！盵14]紛爭的平息與解決必須以法律為支撐。然而，一項金融創(chuàng)新是否應當?shù)玫缴鐣某姓J，并通過正式的立法來確定與鞏固其地位的標準主要考察的是它是否順應了特定時代經(jīng)濟發(fā)展的需求，是否加速了資金的循環(huán)與增加了市場活力，是否營造了一種良好的競爭氛圍，及是否實現(xiàn)了一種金融資源正義配置的結(jié)果。如果它代表了一種有限資源分配正義的方向，及打破了一種僵化的低效率的金融秩序格局，那么這種創(chuàng)新就具有“天賦人權(quán)”的正當性。而且，對人類的發(fā)展而言，必須注意到的是，如果決策者對安全作盡可能擴大性的解讀，而使這一概念在制度上無所不包，那么就不可避免地會產(chǎn)生這樣一種危險，即人類的發(fā)展會受到刻意、非理性的妨礙與抑制，因為一定程度的壓力、風險、挑戰(zhàn)與不確定性往往是作為一種激勵成功與變革的因素而存在的。實際上，對于中國金融業(yè)的發(fā)展而言，余額寶所溢出的“紅利”是顯而易見的。余額寶互聯(lián)網(wǎng)金融打破了中國銀行業(yè)在理財產(chǎn)品銷售方面“一語天下”的壟斷，對處于寡頭地位嚴重依賴利差坐享其成的中國銀行業(yè)而言，這不失為一劑劑量適度的清醒劑，它必定會喚起銀行業(yè)的危機意識與創(chuàng)新觀念?？陀^上，中國銀行業(yè)集體性的“臥榻之側(cè)，豈容他人鼾睡”式的反擊也代表著創(chuàng)新意識的覺醒與危機意識的形成。利率市場化是金融改革的一個大方向，雖然余額寶的實力并不足以改變利率非市場化這一現(xiàn)實，但是它可以推動市場朝這一方向邁進。同時，余額寶較高的收益率也間接地實現(xiàn)了藏富于民的效果，而民富不僅會導致市場中商品與服務供給與需求的平衡，而且也給國家財富的積累創(chuàng)造了契機。

人是社會中的人，企業(yè)也是社會中的企業(yè)。創(chuàng)新所產(chǎn)生的溢出利好并非只是針對創(chuàng)新者的，實質(zhì)上，在外部效應下，無論是創(chuàng)新的反對者，還是積極支持者，其都會從創(chuàng)新中受益。在針對余額寶的各種“大呼小叫”中，有好事者夸張性地用了“革銀行的命”這一表述。其實，無論是從規(guī)模上，還是從第三方支付業(yè)務的操作流程與綜合實力來評價，余額寶根本沒有能力來“革銀行的命”，其至多只是以行動的方式倒逼中國的銀行業(yè)要因地制宜地進行改革。支付業(yè)務的存續(xù)必須依托于支付機構(gòu)與銀行之間的委托轉(zhuǎn)賬。這種代理關(guān)系說明通過支付機構(gòu)融通的資金是“逃了和尚逃不了銀行這個廟”。在另一方面，它也意味著，若銀行開罪于第三方支付機構(gòu)而拒絕與后者合作，那么后者即成了“斷奶的孩子”。因此，在某種程度上，與其說余額寶的成功是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的紅利，莫不如說它是一種推動中國金融業(yè)思想轉(zhuǎn)型與制度創(chuàng)新的紅利。

金融證券技術(shù)直接決定著一個國家經(jīng)濟的活力及金融市場的繁榮程度，因為“金融證券技術(shù)不僅對個人、社會以及對企業(yè)的意義重大，而對國家的發(fā)展和生存都是如此?！盵15]若中國的銀行業(yè)拘泥傳統(tǒng)，安于守成及當下的存在不能給未來的發(fā)展留下空間，那么根據(jù)“適者生存、物競天擇”的進化論，其后果只能是與日式微與半死不活。時下，中國夢是一個比較流行的政治概念，而這一概念事關(guān)我社會的和諧與中華民族的民富國強。因此，摒棄已見與私利，在利益的天秤上對余額寶等金融產(chǎn)品創(chuàng)新進行成本與效益的理性、客觀思量，并持一種容忍的態(tài)度無疑是值得稱贊與尊重的。盡管創(chuàng)新代表著利益平衡的打破，但是創(chuàng)新也更代表著發(fā)展。對于歷史而言，代表正能量的創(chuàng)新一般是“青山遮不住，畢竟東流去”，因為“如果預期的凈收益超過預期的成本，一項制度安排就會被創(chuàng)新”。[16]

注釋：

① 余額寶的成功促使多家互聯(lián)網(wǎng)“大佬”與基金公司等紛紛仿效推出自己的“寶寶產(chǎn)品”，如蘇寧零錢寶、微信理財通、添富現(xiàn)金寶、百度百賺利滾利等。這些理財產(chǎn)品大體上可以劃分為支付功能型產(chǎn)品(如“余額寶”、“蘇寧零錢寶”等)、互聯(lián)網(wǎng)巨頭型產(chǎn)品(如“百度理財”、“微信理財通”等)、基金公司自力更生型產(chǎn)品(如廣發(fā)基金的“廣發(fā)錢袋子”、嘉實基金公司的“嘉實活期樂”等)、銀行開發(fā)型產(chǎn)品(如平安銀行的“平安盈”、工行的“天天益”、交行的“實時提現(xiàn)”等)。這些理財品種背后綁定的都是貨幣基金，因而在廣義上，受到多方“圍剿”的并非只有余額寶，而是互聯(lián)網(wǎng)型的“寶寶”理財產(chǎn)品。

② 在對余額寶的攻擊中，有人認為在營銷宣傳中，對其風險提示不夠充分，同時對投資者的知識普及也不夠理想。客觀而言，這一批評還是比較中肯的。作為一種理財產(chǎn)品，貨幣基金并不等同于保本的活期儲蓄，其仍存在虧損的可能。而且，在給出可能的最大收益率的同時，也對虧損率的說明不夠。也正因為如此，證監(jiān)會日前在其官方微博中聲明，在業(yè)務開拓中，部分基金管理人、基金銷售支付機構(gòu)及基金公司存在風險揭示不足、推介不規(guī)范等失范行為。

③ 所謂“7日年化收益率”是指以貨幣基金最近7天的平均收益狀況為基礎(chǔ)所測算出的年化后的數(shù)據(jù)。該收益率并不能完全代表投資基金的實際年收益，只可以用作對近期盈利水平進行預判的基礎(chǔ)。因此，它只是一個短期的評價指標。在不同的收益結(jié)算模式下，“7日年化收益率”的計算公式也有所不同，當下，貨幣基金的收益轉(zhuǎn)結(jié)存在以下兩種方式：一是“日日分紅、按月轉(zhuǎn)結(jié)”模式，即日日單利，月月復利；二是“日日分紅、按日轉(zhuǎn)結(jié)”模式，即日日復利。

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On legal issues about Yu E Bao from the angle of financial innovation

LI Siqi,LI Shiqiong
(School of Law,Hunan University,Changsha 410082,China)

As a financial innovation,Yu E Bao breaks the balance of interest,and has produced strong psychological effect on the traditional pattern of order.From different angles,there exists a dispute about the certainty and the abrogation of this innovation.Passion can’t give rise to a reasonable result.Right judgment can be obtained through heated debates only under the circumstance of human being’s own limits,on the basis of interest evaluation and with due tolerance and encouragement.

Yu E Bao; financial innovation; regulation

D912.28

A

1672-3104(2014)03-0113-07

[編輯: 蘇慧]

2014-03-19；

2014-05-25

“教育部新世紀優(yōu)秀人才支持計劃”(NCET120175)；教育部哲學社會科學重大課題攻關(guān)項目“加快發(fā)展民營金融機構(gòu)的法律保障研究”(13JZD012)

黎四奇(1972-)，男，湖北咸寧人，法學博士，湖南大學法學院教授，主要研究方向：金融法；李時瓊(1978-)，女，湖南永州人，湖南大學法學院博士研究生，長沙理工大學文法學院講師，主要研究方向：金融法