行為、沉默之于合同變更

崔建遠

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為“《合同法》”）第77條規(guī)定，當事人雙方可以合意變更合同，第78條強調“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更”。此處所謂“約定不明確”，或其反面“約定明確”，在以言詞、文字變更合同的情況下，相對容易認定。但僅僅存在某種或某些具體的行為，甚至是沉默，當事人一方就據(jù)此主張合同已經變更，應否得到支持？這是越來越常見且亟待解決的現(xiàn)實問題。就此筆者梳理和總結實務中案例，發(fā)表意見，謹供批評。

一

合同約定了一定事實所導致的法律效果，在該事實出現(xiàn)以后，當事人一方所為一定行為含有的意思與該合同約定的法律效果正好相反，另一方當事人對此保持沉默，沒有主張該合同約定的法律效果。此時，應當認定當事人一方所為行為與另一方當事人的沉默達成了變更該合同的合意，該合同已經變更。

例如，某《ZC無機發(fā)泡保溫板聯(lián)營協(xié)議》約定：“首次付款：數(shù)額為協(xié)議履行保證金總額的80%，計人民幣104萬元。須在本協(xié)議簽署之日起6個工作日內，由甲方將款項劃撥到本協(xié)議乙方賬戶內，逾期則本協(xié)議自動終止。二次付款：當乙方在規(guī)定時間內對生產線安裝、調試完畢，且試生產產品合格（達到設計標準）后，甲方支付協(xié)議履行保證金的剩余款項，計人民幣26萬元，款項劃撥到本協(xié)議乙方賬戶內?！?/p>

該協(xié)議的實際履行情況是，甲方并未依約將104萬元人民幣的保證金劃撥到本協(xié)議乙方賬戶內。不過，甲乙雙方仍然繼續(xù)履行系爭《ZC無機發(fā)泡保溫板聯(lián)營協(xié)議》，乙方在約定時間內對生產線安裝、調試完畢，且試生產的產品合格（達到設計標準）。這表明系爭《ZC無機發(fā)泡保溫板聯(lián)營協(xié)議》并未自動終止，而且直至訴訟，甲乙雙方也未主張系爭協(xié)議業(yè)已終止。

乙方依約對生產線安裝、調試完畢，且試生產的產品合格（達到設計標準），甲方對此未加反對，默示地予以接受，這些行為和默示已經變更了系爭《ZC無機發(fā)泡保溫板聯(lián)營協(xié)議》關于104萬元人民幣的保證金“須在本協(xié)議簽署之日起6個工作日內，由甲方將款項劃撥到本協(xié)議乙方賬戶內，逾期則本協(xié)議自動終止”的約定。并且，甲乙雙方在訴訟過程中都沒有主張系爭協(xié)議業(yè)已終止的事實，進一步證實了前述變更。

之所以認定乙方依約對生產線安裝、調試的行為，與甲方未加反對，放任乙方依約所為這種默示〔1〕沉默與默示之間存在著差異，有些沉默與意思表示無關；有些沉默是對他人意思表示的反對，而非同意；有些沉默才是贊同他人的意思表示。只有最后一種沉默才是默示，即以沉默的方式表示同意他人意思表示之意，其他類型的沉默不是默示。鑒于本文所用沉默一詞常常是在同意當事人一方明示的意思表示、所為一定行為的意義上使用的，即所謂沉默原則上是指同意當事人一方的意思表示（包括明示的言詞和代表意思表示的行為），沉默與默示基本上是在相同的意義上使用的，除非另有說明。，已經達成了變更系爭《ZC無機發(fā)泡保溫板聯(lián)營協(xié)議》的合意，變更了系爭《ZC無機發(fā)泡保溫板聯(lián)營協(xié)議》，是因為乙方依約對生產線安裝、調試的行為表達了與系爭協(xié)議關于甲方逾期劃款“則本協(xié)議自動終止”的約定相反的意思。之所以認定乙方這些行為表達了與系爭協(xié)議約定的終止后果相反的意思，是因為按照系爭協(xié)議的約定，此時系爭協(xié)議已經終止了，乙方對涉案生產線安裝、調試的義務已經不復存在，但乙方卻仍在“履行”已經不復存在的約定義務。當然，僅有乙方這些單方行為所含有和表達出來的意思——變更系爭協(xié)議的要約，尚不足以變更系爭《ZC無機發(fā)泡保溫板聯(lián)營協(xié)議》。之所以認定系爭協(xié)議已經變更，是因為還存在著甲方同意該種要約的承諾，只不過這種承諾不是明示的，而是以沉默的方式表達的——甲方對于乙方安裝、調試涉案生產線的行為不加制止，任其所為。在此種情況下，雙方之間的關系，應根據(jù)系爭協(xié)議加以處理，而不是按照侵權（從乙方實施行為的角度觀察）或不當?shù)美◤募追骄鸵曳叫袨楂@得了利益的層面審視）的規(guī)則處理——與系爭協(xié)議全部約定所不同的，只是甲方逾期劃款“則本協(xié)議自動終止”的約定不再發(fā)揮作用，失去效力而已。

有必要強調，上述結論，是以當事人任何一方沒有重申系爭《ZC無機發(fā)泡保溫板聯(lián)營協(xié)議》關于104萬元人民幣的保證金“須在本協(xié)議簽署之日起6個工作日內，由甲方將款項劃撥到本協(xié)議乙方賬戶內，逾期則本協(xié)議自動終止”的約定為前提的。如果當事人一方申明系爭協(xié)議的該項約定，那么，就不得將“甲方未反對乙方依約對生產線安裝、調試的行為”視為變更了系爭協(xié)議。

二

合同約定的存續(xù)期限即將屆滿，合同項下的義務已經基本履行完畢，當事人一方卻主動履行尚不存在的義務，相對人接受的，應當視為變更了合同的存續(xù)期限。

繼續(xù)性合同的特點在于，時間因素在合同履行上居于重要地位，總給付的內容取決于應為給付時間的長短，換言之，隨著履行時間的推移，在當事人之間不斷地產生新的權利義務?！?〕Christodoulou， Vo m Zeitelement i m Schuldrecht： Vorstudien aus der Sicht des Dauerschuldverh?ltnisses，Diss．Hamburg，1968．轉引自王澤鑒：《民法債編總論·基本理論·債之發(fā)生》（總第1冊），三民書局1993年版，頁110。繼續(xù)性合同在權利義務方面呈現(xiàn)出質和量相同或相似的權利義務反復出現(xiàn)，表現(xiàn)在合同履行方面則是重復出現(xiàn)形態(tài)相同或相近的給付。由此決定，某特定的繼續(xù)性合同期滿時或期滿前，只要有當事人雙方同意延長合同的合意，無需重新協(xié)商具體的權利義務條款，就產生合同項下的全部的權利義務。據(jù)此，在某特定的繼續(xù)性合同期滿時或期滿前，當事人一方實施的行為與假如該合同繼續(xù)存在就應發(fā)生的義務的履行形態(tài)相符，另一方當事人予以接受的，也應當認為延長了既有合同的存續(xù)期限，即發(fā)生了合同變更，盡管在這個過程中當事人雙方均無明示的表示。例如，房屋租賃合同到期或即將到期，承租人卻支付下個月或下個年度的租金，出租人也予以接受，應視為房屋租賃合同的存續(xù)期限已經變更（也可以視為雙方當事人新簽了房屋租賃合同）。

上述分析及其結論是否適合于一時性合同，應謹慎對待。一時性合同不具備下述特征：時間因素在合同履行上居于重要地位，總給付的內容取決于應為給付時間的長短，即隨著履行時間的推移，在當事人之間不斷地產生新的權利義務。在一時性合同的場合，該合同期滿后，即便續(xù)期也很難說合同價格、履行方式相同于原合同的約定，甚至于履行期限也不見得相同于原合同的約定，尤其是原合同項下權利義務所附擔保不會隨著合同續(xù)期而當然地延續(xù)。當然，態(tài)度不宜絕對。如果一時性合同期滿時或期滿前，當事人一方實施的行為與假如該合同繼續(xù)存在就應發(fā)生的義務的履行形態(tài)完全相符，其他合同元素也相符，另一方當事人予以接受的，盡管在這個過程中當事人雙方均無明示的表示，也應當認為延長了既有合同的存續(xù)期限，即發(fā)生了合同變更。

三

當事人一方明確表示變更交貨時間，另一方當事人未為明示的表示，但所為給付正好符合變更后的交貨時間，而與既存合同關于交貨時間的約定不一致。在這種情況下，該履行行為是對變更交貨時間的意思表示的同意。與此有別，如果另一方當事人實際履行的行為在時間方面既與系爭合同的約定不符，也與當事人一方關于變更交貨時間的書面要約不一致，那么，該履行行為便不是對變更交貨時間的意思表示的同意，不發(fā)生變更系爭合同的效力。

對此，筆者擬以下面的糾紛為例進行分析和說明。某《風電場工程35KV組合式變壓器協(xié)議》約定：“本合同設備的交貨期及交貨順序應滿足工場建設設備安裝進度和順序的要求，應保證及時和部套的完整性。交貨時間為2010年7月1日至30日交貨完畢。具體的交貨時間和批次，按買受人的書面通知執(zhí)行。如工程上的原因，買受人需推遲供貨，出賣人不向買受人收取設備在工廠的保管和場地占用費?！保ǖ?．1條）“本合同一經生效，合同雙方均不得擅自對本合同的內容（包括附件）作任何單方面的修改，任何一方對合同內容以書面形式提出變更、修改、取消或補充的建議，該項建議應以書面形式通知對方并經雙方簽章確認。如果該項修改改變了交貨進度，應在收到上述修改通知書后的7個工作日內，提出影響交貨期的詳細說明。雙方同意后經雙方法定代表人或委托人（須經法定代表人書面授權委托）簽章后方能生效。修改后的有關部分將抄送原合同的有關部門和單位?！保ǖ?5．1條）

買受人于2010年6月29日發(fā)給出賣人一份《業(yè)務傳真函》，內容為：“我司與貴司簽訂的《風電場工程35 KV組合式變壓器協(xié)議》66臺箱變的供貨時間現(xiàn)確定為：2010年8月15日到11臺；2010年8月25日到11臺；2010年9月5日到11臺；2010年9月15日到11臺；2010年9月25日到11臺；2010年10月5日到11臺。請貴司據(jù)此安排好生產和發(fā)貨，并請在發(fā)貨前3天再聯(lián)系一次確定最后發(fā)貨期。”

在庭審過程中，出賣人稱其口頭表示過對此不予同意，但沒有書面證據(jù)予以證明，買受人則不接受出賣人的這個當事人陳述。涉案證據(jù)顯示，出賣人已經實際交貨了，只是交貨時間既未遵循系爭《風電場工程35 KV組合式變壓器協(xié)議》第6．1條約定的交貨時間（2010年7月1日至30日交貨完畢），亦未按照買受人于2010年6月29日發(fā)給出賣人的《業(yè)務傳真函》所列的變更供貨時間，而是于2010年9月17日交貨18臺，2010年10月26日交貨15臺，2010年11月12日交貨15臺，2010年11月16日交貨18臺。

應當說，按照系爭協(xié)議第6．1條關于“如工程上的原因，買受人需推遲供貨，出賣人不向買受人收取設備在工廠的保管和場地占用費”的約定，尤其是結合系爭合同第15．1條的約定予以解釋，并未賦予買受人單方面變更交貨時間的權利，只是在買受人順延受領涉案設備的場合，免除其支付保管費和場地占用費的義務。從系爭協(xié)議第15．1條的約定看，變更交貨時間，必須具備雙方當事人簽章的書面合意，任何一方當事人的單方意思表示都不發(fā)生合同變更的效力。涉案證據(jù)沒有經雙方當事人簽章的同意變更交貨時間的書面合意。

至此，該案所引出的問題是：（1）買受人書面提出變更交貨時間的要約，出賣人實際履行的行為是否為承諾？（2）出賣人實際履行的行為未構成承諾，是否為一新要約？它能否演進到變更合同的結果？

對此，本文持如下意見：若出賣人依買受人所要約的交貨時間實際履行，則應認為出賣人同意了買受人關于變更交貨時間的要約，符合承諾的規(guī)格，當事人雙方合意變更了合同。如果出賣人沒有依買受人所要約的交貨時間實際履行，就未滿足承諾的條件要求，因而只能算作新要約，在這個階段當事人雙方尚未就變更交貨時間達成合意。

盡管出賣人既未依買受人所要約變更的交貨時間交貨，也未依合同約定的時間交貨，但買受人卻受領了貨物，這是否意味著當事人雙方達成了變更合同的合意？這需要區(qū)分情況而定：（1）買受人受領了貨物，但并未免除出賣人的違約責任的，不宜認定當事人雙方已經變更了交貨時間，因為假如視為變更了交貨時間，就意味著出賣人按時履行了合同，就不宜稱出賣人已經違約；（2）買受人受領了貨物，同時免除了出賣人支付違約金或賠償損失的責任的，可有兩種解讀。第一種解讀是，出賣人交貨是要約，買受人受領是承諾，他們已經協(xié)議變更了交貨時間，出賣人據(jù)此交貨，屬于依約履行，因而不承擔違約責任。第二種解讀是，出賣人交貨，買受人受領貨物，屬于《合同法》第107條規(guī)定的繼續(xù)履行范疇，這仍然是出賣人承擔違約責任的表現(xiàn)，只不過買受人將出賣人本應承擔的支付違約金或賠償損失的責任免除罷了。既然出賣人仍在承擔違約責任的一部分，并且該責任的成立是依合同約定的交貨時間為基準所作的判斷，那么，就應當說交貨時間沒有變更。

這個結論得到了下述證據(jù)的支持：雙方當事人于2010年8月29日簽訂的《風電場工程35KV組合式變壓器補充協(xié)議》第1條約定，“買賣雙方原定的《風電場工程35 KV組合式變壓器協(xié)議》中用于一期項目的33臺箱式變壓器仍按原合同執(zhí)行（包括技術協(xié)議和價格等）”，這十分清楚地否定了買受人關于變更交貨時間的書面要約，也表明出賣人實際交貨的行為也不發(fā)生變更系爭《風電場工程35 KV組合式變壓器》關于交貨時間的約定的效果。簡言之，買受人的書面要約和出賣人的實際履行，都沒有變更系爭協(xié)議。

當然，假如出賣人實際交付涉案設備的行為在時間上符合買受人書面變更交貨時間的要約，在質量和數(shù)量上符合系爭《風電場工程35 KV組合式變壓器協(xié)議》的約定，就可以將出賣人的該種實際履行視為同意了買受人關于變更交貨期間的書面要約，變更了系爭協(xié)議。

四

當事人一方實施了特定的行為，相對人對此保持沉默，可否認定系爭合同已被變更？對此，應區(qū)別不同情況加以討論：若系爭合同明文約定，當事人一方實施了特定的行為，相對人對此明知而不作反對表示的，視為其同意，那么，這對于系爭合同是個變更；若系爭合同無此約定，法律亦無此類規(guī)定，那么，當事人一方實施的行為和相對人對此保持的沉默，都不構成對系爭合同的變更。

以下以借名登記合同為例加以說明。在某借名登記合同中，出名人（A不動產的名義所有權人）違反借名登記合同的約定，將登記在自己名下的A不動產出賣與第三人丙，借名人（A不動產的實際所有權人）對此完全知曉卻沉默不語，這是否變更了系爭借名登記合同？筆者認為，這應當區(qū)分情況而定。

第一，出名人與第三人丙簽訂A不動產買賣合同，其意思表示僅僅向丙發(fā)出，而未向借名人發(fā)出。這對于借名人而言，不構成要約。因為作為要約，該意思表示必須向受要約人（承諾人）發(fā)出。于此場合，借名人的沉默不語，難被認定為指向出名人發(fā)出了一個意思表示，更難以將之作為承諾的意思表示。其道理在于，承諾乃受要約人向要約人發(fā)出的完全同意要約的意思表示，既然借名人不是受要約人，那么，其沉默不語即便作為意思表示，也絕非承諾。如此，沒有法律及法理依據(jù)將上述出名人擅自出賣A不動產的行為與借名人的沉默不語認定為變更了系爭借名登記合同。

第二，出名人當著借名人的面而將A不動產出賣與第三人丙，借名人對此沉默不語，是否可以解釋為變更了借名登記合同？回答仍然是否定的，因為出名人的這種（向借名人發(fā)出的）通知不是意思表示，至多算作觀念通知，顯然不構成承諾。由于合意乃兩個以上的意思表示一致的結果，一個（向第三人發(fā)出的）意思表示與一個觀念通知甚至事實行為難以形成合意。因而，上述出名人將A不動產出賣與丙的意思表示與借名人沉默不語并沒有成立一個合同，也就不能因此而變更借名登記合同。所以，借名人的沉默不語仍然算不上承諾，此其一。何況通說認為，除非法律設有明文或當事人明確約定，沉默不構成意思表示，所以，在法律和當事人均未明確規(guī)定借名人的沉默為同意借名人將A不動產出賣與丙的情況下，借名人沉默不語不構成承諾，此其二。

第三，如果系爭借名登記合同明文約定，出名人擅自將A不動產出賣與丙，借名人對此明知而不作反對表示的，視為其同意，那么，這對于借名登記合同關于出名人不得擅自處分A不動產的條款而言，是個變更。其道理在于，借名登記合同已經約定了沉默是意思表示，且是同意出名人處分A不動產的意思表示。由此決定，此時此刻，借名人的沉默不語就是同意出名人出賣A不動產的承諾。換言之，這種出名人的行為，加上借名人的沉默，共同變更了借名登記合同，具體地說，變更了借名登記合同關于“出名人不得擅自處分A不動產”的條款。

五

一方當事人瑕疵給付在先，守約方給予寬限期，令其消除瑕疵，對于是否請求違約方支付違約金或賠償損失及解除合同，則沒有表態(tài)。當然，此時訴訟時效期間和除斥期間均未屆滿。在這種情況下，守約方責令違約方消除瑕疵的行為，不是對于履行期限的變更，也不是對于違約方所付支付違約金或賠償損失的責任的免除。

在這方面確有實例：某《IT設備定購合同》約定，出賣人應于2009年4月1日交付IT設備。但實際履行情況是出賣人于2009年4月1日交付的IT設備不合格。買受人和出賣人于2009年8月24日開會，協(xié)商處理方案。出賣人確定于2009年8月24日前消除瑕疵，買受人予以接受。不過，對于是否解除系爭合同和追究出賣人的違約責任，則未表態(tài)，也可以說沉默。對于這種現(xiàn)象如何認定？某裁判機構認為：

“在出賣人于2009年4月1日遲延履行后，買受人并沒有執(zhí)行要求出賣人履行合同否則解除合同的催告程序，其僅要求出賣人繼續(xù)履行的行為可以認為是對交付期限的調整和延續(xù)。在2009年8月24日的會議中，買受人確定了一個9月15日的期限，出賣人也接受，這可以認為是對原4月1日履約期限的變更。同時，在8月24日的會議上買受人并沒有做出9月15日之后解除合同的意思表示，因此9月15日并非買受人給予出賣人的‘寬限期’（根據(jù)《合同法》第94條第3項，當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在寬限期內仍未履行，守約方有法定的合同解除權）?！?/p>

“買受人在超過自行確定的9月15日期限后，仍然要求出賣人繼續(xù)修改升級完善V-Key內含的解壓軟件，并答應提供驗收標準。根據(jù)《合同法》第91條關于‘債權人免除債務的，合同的權利義務終止’的規(guī)定，免除部分債務的，合同義務部分終止，買受人要求繼續(xù)履行，未提出解除合同的行為構成了對追究出賣人遲延履行違約責任的放棄。”

“因此，買受人與出賣人雙方的原定履約日期為2009年4月1日，但是在出賣人遲延后，一方面買受人要求繼續(xù)履行的行為調整了原定為4月1日的履約期限，而出賣人繼續(xù)履行構成了接受，雙方協(xié)商一致的行為構成了對原合同期限的變更；另一方面買受人的行為又要求或者默認了出賣人繼續(xù)履行，免除了出賣人未能在2009年4月1日按時交付的違約責任。同時也表明，雙方都認可出賣人一直到2009年4月1日未完成符合約定技術標準的解決方案?！?/p>

筆者無法同意上述裁判文書的意見及其邏輯，道理如下：

第一，在出賣人遲延履行后，違約責任立即就產生了，買受人何時請求出賣人實際承擔，取決于許多因素，其中有策略的考慮（如為了使出賣人沒有抵觸地調試已交設備或更換合格的設備，暫不聲明追究違約責任問題）。只要沒有超過訴訟時效期間，沒有明確表示放棄追究出賣人的違約責任，就不得認定為買受人放棄了追究違約責任的權利。

第二，中外合同法及其理論都認為，交付的貨物質量不合格，一般應給違約方一個消除缺陷（中國《合同法》稱為“修理”）的機會，也是一段期限（寬限期）?！肮接^念要求，應當給違約方一段時間——即使只是一段很短的期間——來治愈其違約，如果它能夠治愈的話。”〔3〕Ed war d Allan Far ns worth，F(xiàn)ar nsworth on Contr acts（3ed），Vol．2，Aspen Publishers，2003，p．525．〔美〕E．艾倫·范斯沃思：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學出版社2004年版，頁586。給這個機會、寬限期，不是免除違約責任，而是限制守約方立即解除合同?！胺梢笤诮K止合同之前給違約方一段時間的目的，是給他一個機會來治愈違約，因此違約方治愈違約行為的可能性在決定受害方在終止前必須等待多久的問題上，就特別重要?！薄?〕同上注，頁588。所以，買受人給出賣人繼續(xù)修改升級完善V-Key內含的解壓軟件的機會、寬限期，絕不可理解為買受人放棄追究違約責任，而應理解為在該寬限期尚未屆滿時不得解除合同?！俺鲑u人的治愈并沒有消滅其因為違約而發(fā)生的責任。一旦出賣人違反合同并且負有損害賠償責任，出賣人就不能夠以更換或者修理瑕疵貨物的方式來單方消滅該責任?！薄?〕Ed ward Allan Farnsworth，見前注〔3〕，頁586。

第三，《中華人民共和國民法通則》第138條規(guī)定：“超過訴訟時效期間，當事人愿意履行的，不受訴訟時效限制?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（法釋［2008］11號）第22條規(guī)定：“訴訟時效期間屆滿，當事人一方向對方當事人作出同意履行義務的意思表示或者自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支持?！本褪钦f，訴訟時效期間屆滿后，債務人自愿履行債務的，債權人有權接受；債務人事后反悔，往回索要的，法院不予支持。

在系爭案件中，買受人請求出賣人承擔責任的權利距離訴訟時效期間屆滿還有較長的期間，本應比訴訟時效期間屆滿更受保護，可是，裁判文書卻認定買受人放棄了這些權利，這反不如訴訟時效期間屆滿時受到的待遇。這是有失權衡的，是不公正的。

第四，在系爭案件中，訴爭合同約定的履行期屆滿前，任何一方都沒有提出變更履行期，雙方當事人也沒有就履行期的變更達成協(xié)議。而按照法律及法理，履行期的變更應當在履行期屆滿之前當事人就此協(xié)商一致。至于履行期屆滿之時債務人交付的設備不符合約定，已經不屬于履行期變更的范疇了，而是屬于違約及其責任的問題了。

第五，合同的變更必須是變更的意思表示明確，否則應按照《合同法》第78條的規(guī)定，推定為合同未變更。本案的情形，是買受人給出賣人繼續(xù)修改升級完善V-Key內含的解壓軟件的機會、寬限期，正好是守約方給違約方治愈的機會，而非明確變更合同。所以，宜按照《合同法》第78條的規(guī)定，推定為合同未變更。

第六，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2012］8號）第19條關于“買受人在合理期間內提出異議，出賣人以買受人已經支付價款、確認欠款數(shù)額、使用標的物等為由，主張買受人放棄異議的，人民法院不予支持，但當事人另有約定的除外”的規(guī)定，第24條第2款關于“買賣合同約定逾期付款違約金，買受人以出賣人接受價款時未主張逾期付款違約金為由拒絕支付該違約金的，人民法院不予支持”的規(guī)定，支持了筆者的上述觀點。

第七，對于上述意見及其理由，再較為詳細且具體化地闡釋如下：

A．如果履行期尚未屆滿（如約定1月1日至2月1日交貨，在2月1日到來前），出賣人交付的貨物有瑕疵，買受人有權請求出賣人消除瑕疵（修理、更換、重作），只要出賣人在2月1日到來前將瑕疵消除，買受人就無權請求出賣人支付違約金或賠償損失。

B．如果履行期尚未屆滿（如約定1月1日至2月1日交貨，在2月1日到來前），出賣人交付的貨物有瑕疵，買受人有權請求出賣人消除瑕疵（修理、更換、重作）；在2月1日到來前，出賣人和買受人達成協(xié)議，將履行期延長至3月1日。在這種情況下，只要出賣人在3月1日到來前（而不是在2月1日到來前）將瑕疵消除，買受人也無權請求出賣人支付違約金或賠償損失。

C．在履行期尚未屆滿（如約定1月1日至2月1日交貨，在2月1日到來前）的情況下，出賣人交付的貨物有瑕疵，買受人有權請求出賣人消除瑕疵（修理、更換、重作）。出賣人在2月1日仍未將瑕疵消除，構成違約，買受人有權援用《合同法》第111條及第158條等，請求出賣人承擔賠償損失等責任，同時有權援用《合同法》第94條第4項的規(guī)定解除合同。

D．在履行期尚未屆滿（如約定1月1日至2月1日交貨，在2月1日到來前）的情況下，出賣人交付的貨物有瑕疵，買受人有權請求出賣人消除瑕疵（修理、更換、重作）。出賣人在2月1日仍未將瑕疵消除，構成違約。此時，或者其后，買受人要求出賣人在3月1日前繼續(xù)消除瑕疵，但對于是否追究違約金責任或賠償損失沒有表態(tài)。對此，不得認定當事人雙方變更了履行期并放棄了追究出賣人違約責任的權利。因為此時違約責任已經成立，買受人請求出賣人承擔違約責任的權利已經存在，責任的承擔、權利的行使受訴訟時效制度的管轄，而不是受合同履行期的管轄，此其一。所謂“買受人要求出賣人在3月1日前繼續(xù)消除瑕疵”，即使買受人對此沒有明示該期限是什么性質，該期限也屬于寬限期，屬于違約責任制度的組成部分，而不屬于違約前的合同履行期制度，此其二。所謂“買受人要求出賣人在3月1日前繼續(xù)消除瑕疵”，可能含有幾種意思，例如，可能是目前要求出賣人消除瑕疵、以后再請求支付違約金、賠償損失，也可能是是否追究違約金責任、賠償損失，留待雙方協(xié)商；還可能是免除一切違約責任，等等。在它可能有幾種意思的情況下，按照《合同法》第78條的規(guī)定，推定為合同沒有變更，此其三。這樣解釋符合下述理念：一方是違約方，另一方是守約方，在如何解釋搖擺不定時，不應作有利于違約方的解釋，此其四。這樣解釋，符合法釋［2012］8號第24條第2款規(guī)定的精神。上文已述，不再贅言，此其五。

第八，在合同條款、當事人的行為所含有的意思有幾種可能，究竟是哪種意思不清楚、明確的情況下，應對此類合同條款、當事人的行為作不利于有過錯的違約方的解釋。

六

債務人逾期交貨，債權人就貨物質量表示認同，要求債務人繼續(xù)交貨，而對于逾期交貨的責任是否追究未予表態(tài)。對此，不應解釋為債權人放棄了追究違約責任的權利，不應解釋為變更了合同關于違約責任的約定。

對此，筆者擬以下面的系爭案件為例予以分析和說明。在當事人簽署的《2010年民政部救災物資政府采購合同》中，有如下約定：“合同簽訂后30天交貨完畢”（第1條第4款）?！笆准z驗、封存：在合同簽訂后7日內，供方提供首件產品及主輔材料，送至需方指定的專業(yè)質量檢驗部門進行檢驗，生產和使用的面料、里料、絮料、拉鏈應與投標文件提供的生產廠商及檢驗內容一致”（第5條第2款第1項）?！白罱K驗收：在產品全部制作完成后，由需方或其指定的專業(yè)檢驗部門對產品進行驗收，生產和使用的面料、里料、絮料、拉鏈應與首件產品的生產廠商及檢驗內容一致”（第5條第2款第3項）。“供方逾期交貨的，逾期5天內（含第五天），供方應向需方支付合同總價10%的違約金；逾期6天至10天（含第十天），供方應向需方支付合同總價20%的違約金；逾期11天至15天（含第十五天），供方應向需方支付合同總價40%的違約金”（第7條第3款）?！肮┓接馄诮回浀?，供方應在發(fā)貨前與需方協(xié)商，需方仍需要的，供方應照數(shù)發(fā)貨，并支付逾期交貨的違約金；需方不再需要的應當在接到供方通知后15天內通知供方，辦理解除合同手續(xù)，逾期不答復的視為同意發(fā)貨”（第7條第5款）。

實際履行情況是，供方第一批交貨逾期1個月，第二批交貨逾期39天，第三批交貨逾期44天。供方對此辯解：需方在《救災睡袋驗收檢驗單》的簽署中選擇了“合格，同意發(fā)貨”欄，沒有就逾期明示追究我方的違約責任，而是要求我方繼續(xù)交貨，這就默示了交貨期限的順延，變更了交貨期限。對此，筆者不予贊同，理由如下：

第一，眾所周知，供方承擔逾期交貨的違約責任是以其逾期交貨為條件的，假如需方默示了交貨期限順延（變更交貨期限），供方就沒有逾期交貨，也就不負逾期交貨的違約責任。換言之，只要供方承擔逾期交貨的違約責任繼續(xù)存在，就不可認為需方要求供方繼續(xù)交貨系默示交貨期限順延（變更交貨期限）。如果這樣的理念和觀點是正確的，那么，系爭《2010年民政部救災物資政府采購合同》第7條第5款關于“供方逾期交貨的，供方應在發(fā)貨前與需方協(xié)商，需方仍需要的，供方應照數(shù)發(fā)貨，并支付逾期交貨的違約金；需方不再需要的應當在接到供方通知后15天內通知供方，辦理解除合同手續(xù)，逾期不答復的視為同意發(fā)貨”的約定，就十分清楚地明確了需方要求供方繼續(xù)交貨不是放棄追究供方逾期違約的責任，而是仍然有權請求供方就其逾期交貨承擔違約責任。

第二，《救災睡袋驗收檢驗單》在“檢驗記錄”欄目設有三個信息項，一是“一致性檢驗問題改進情況”，二是“外觀檢驗情況”，三是“材料檢驗情況”。有關各方在“一致性檢驗問題改進情況”信息項簽署的意見是“基本改進”，在“外觀檢驗情況”信息項簽署的意見是“外觀檢驗合格”，在“材料檢驗情況”信息項簽署的意見是“材料檢驗合格”。《救災睡袋驗收檢驗單》在“檢驗結果”欄設有“合格，同意發(fā)貨”、“不合格，不同意發(fā)貨”、“恢復后重新檢驗”、“其他說明”。有關各方選擇了“合格，同意發(fā)貨”。

這是否意味著需方放棄了追究供方逾期交貨的違約責任了呢？是否意味著需方默示地順延了供方交貨期限呢？回答是否定的，因為《救災睡袋驗收檢驗單》沒有設置“交貨遲延及其處理”之類的信息項，驗收的是貨物的質量，“檢驗結果”欄中的“其他說明”也是關于質量及其改進方面的意見。所以，以《救災睡袋驗收檢驗單》未提及交貨逾期及其處理的意見為由，認定需方默示地順延了供方交貨期限，難有說服力。

第三，涉案證據(jù)證明，需方及時地指出了供方逾期交貨并表態(tài)不予贊同。這也佐證了需方并未默示順延了供方交貨期限，也未放棄追究供方逾期交貨的違約責任的權利。

第四，如同上文所述，只要需方于訴訟時效期間內沒有明示放棄追究供方逾期交貨的違約責任，就得認為需方仍然享有請求供方就其逾期交貨承擔違約責任的權利。至于需方在訴訟時效期間之內的任何一天明示請求供方就其逾期交貨承擔違約責任，那是需方的自由，其中含有策略、時機的考慮。在系爭案件中，需方請求供方承擔違約責任的權利距離訴訟時效期間屆滿還有較長的期間，本應比訴訟時效期間屆滿更受保護，假如認定需方放棄了這些權利，反不如訴訟時效期間屆滿時受到的待遇。這是有失權衡、公正的。