論我國(guó)發(fā)起人責(zé)任與公司責(zé)任的區(qū)分

馬忠雄

摘 要：在我國(guó)，公司設(shè)立的主體主要是發(fā)起人。由于公司設(shè)立成功與否并不具有必然性，所以在這個(gè)過(guò)程中產(chǎn)生的民事責(zé)任并不都是由發(fā)起人來(lái)承擔(dān)的，在此，我們將分三種情況對(duì)發(fā)起人在設(shè)立公司時(shí)產(chǎn)生的發(fā)起人責(zé)任和公司責(zé)任進(jìn)行討論。

關(guān)鍵詞：發(fā)起人；設(shè)立公司；發(fā)起人責(zé)任；公司責(zé)任

發(fā)起人為設(shè)立公司實(shí)施一系列行為后，可能會(huì)產(chǎn)生公司成立、公司不成立和公司成立瑕疵三種結(jié)果。無(wú)論哪種結(jié)果，都存在發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。若公司成立，并不意味著所有責(zé)任都由發(fā)起人承擔(dān)而公司不承擔(dān)責(zé)任；公司不成立，也不意味著不成立的責(zé)任由所有發(fā)起人來(lái)承擔(dān)。下文將在公司成立的前提下對(duì)發(fā)起人進(jìn)行民事法律行為產(chǎn)生的發(fā)起人責(zé)任和公司責(zé)任進(jìn)行區(qū)分。

一、發(fā)起人名義簽合同

發(fā)起人以自己名義簽訂的合同，又稱未指明公司名稱的合同，公司尚未成立，發(fā)起人就與相對(duì)人簽訂合同的時(shí)，發(fā)起人沒(méi)有指明公司的名稱，以自己的名義與相對(duì)人簽訂了合同，這種完全以發(fā)起人為主體合同，發(fā)起人就成了合同的主體。

若公司不成立，就會(huì)出現(xiàn)責(zé)任主體缺位。為了維護(hù)社會(huì)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)第三人的合法權(quán)益，應(yīng)有一個(gè)承擔(dān)合同責(zé)任的主體。我國(guó)《公司法解釋（三）》規(guī)定：發(fā)起人為設(shè)立公司以自己的名義對(duì)外簽訂合同，合同相對(duì)人請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。此規(guī)定明確了在公司設(shè)立過(guò)程中，原則上應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任。公司發(fā)起人是設(shè)立中公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，對(duì)公司的設(shè)立進(jìn)程起著決定性的作用。只要合同是以發(fā)起人自己的名義訂立，無(wú)論公司是否成立，發(fā)起人作為合同當(dāng)事人，即使發(fā)起人訂立合同的本意是為了將來(lái)公司，也應(yīng)該由發(fā)起人自己承擔(dān)責(zé)任；如果發(fā)起人是數(shù)人，為保護(hù)第三人利益，由發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。例外，公司合法成立時(shí)，如果公司愿意承擔(dān)合同責(zé)任以免除發(fā)起人責(zé)任，根據(jù)合同債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移的規(guī)則，公司要承受合同責(zé)任，應(yīng)該取得與發(fā)起人簽訂合同的相對(duì)人的同意。

另《公司法解釋（三）》規(guī)定：公司成立后對(duì)前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。這是一條附條件的規(guī)定，條件就是公司成立后對(duì)合同予以確認(rèn)。既可以是明示的，也可以是默示的，默示的如已經(jīng)實(shí)際開始行使合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)。在此情況下合同發(fā)起人不承擔(dān)責(zé)任，公司承擔(dān)責(zé)任。

二、籌備組名義簽合同

公司從籌備到注冊(cè)登記這一過(guò)程中，公司發(fā)起人為組織人力、物力和財(cái)力等資源而以設(shè)立中公司名義簽訂合同，形成 “設(shè)立中公司”的狀態(tài)。

在設(shè)立過(guò)程中，發(fā)起人以擬設(shè)立的公司的名義與第三人簽訂的買賣合同是否有效。由于設(shè)立中的公司尚不能以其名義從事經(jīng)營(yíng)行為，從合同有效的角度看，其經(jīng)營(yíng)者屬于主體不合格，因此合同無(wú)效。我國(guó)《公司法解釋（三）》規(guī)定：發(fā)起人以籌備組名義對(duì)外簽訂合同，公司成立后合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。在此我們需要搞明白籌備組的性質(zhì)為發(fā)起人之間的合伙，既可以是有限合伙，也可以是普通合伙。從保護(hù)第三人利益的角度出發(fā)，如果對(duì)該發(fā)起人的行為，第三人無(wú)異議，且該行為也不違反法律的禁止性規(guī)定，就無(wú)須確定其無(wú)效。不論有限合伙還是普通合伙，只要以籌備組名義對(duì)外簽訂合同的，合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)責(zé)任的，法院都應(yīng)支持。

此種情況也存在例外，即公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對(duì)人簽訂合同，公司以此主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對(duì)人為善意的除外。發(fā)起人在設(shè)立公司的過(guò)程中應(yīng)嚴(yán)格履行自己的義務(wù)，我國(guó)公司法規(guī)定了發(fā)起人一系列作為與不作為的義務(wù)。發(fā)起人違反這些義務(wù)即有過(guò)失，造成公司損失的應(yīng)予賠償。這里只追究有過(guò)失的發(fā)起人的責(zé)任，并不由全體發(fā)起人負(fù)連帶責(zé)任。如果發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己謀利或者伙同相對(duì)人為自己謀利簽訂合同，則公司成立后，公司不承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)由惡意發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。如果惡意發(fā)起人與相對(duì)人串通謀利，則承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)

發(fā)起人在依法設(shè)立公司的過(guò)程中，要遵守勤勉義務(wù)。應(yīng)當(dāng)全面的履行與第三人簽訂的合同，不能假借訂立公司的名義進(jìn)行欺詐活動(dòng)。在此過(guò)程中如果發(fā)起人的行為侵犯了他人的權(quán)利，那么在公司成立后受害人要求誰(shuí)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我國(guó)公司法規(guī)定，發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害，公司成立后受害人請(qǐng)求公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)對(duì)他人造成損害，構(gòu)成侵權(quán)，公司成立后受害人有權(quán)請(qǐng)求公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。例如，發(fā)起人為設(shè)立中的公司進(jìn)行場(chǎng)地施工，侵害了他人相鄰權(quán)，在公司成立后，受害人既有權(quán)請(qǐng)求公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，也可請(qǐng)求設(shè)立后的公司承擔(dān)恢復(fù)原狀的侵權(quán)責(zé)任。若公司最終未成立，受害人有權(quán)請(qǐng)求全體發(fā)起人就侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。

若公司未設(shè)立成功，侵權(quán)責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)。我國(guó)公司法解釋規(guī)定了公司未能成立，受害人請(qǐng)求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司設(shè)立失敗時(shí)發(fā)起人對(duì)因設(shè)立行為產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用要承擔(dān)賠償責(zé)任，這種賠償責(zé)任是一種連帶責(zé)任，是每個(gè)發(fā)起人都要承擔(dān)的責(zé)任。對(duì)于發(fā)起人內(nèi)部，實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。在公司設(shè)立無(wú)效的情況下，如果此時(shí)公司有一定的資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)先以公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)賠償責(zé)任，在公司沒(méi)有資產(chǎn)或者公司資產(chǎn)不足以償還的時(shí)候才由公司發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。并不是所有的在設(shè)立過(guò)程中造成第三人損害的責(zé)任都是由于發(fā)起人的原因引起的，有些情況下相對(duì)方也存在一定的過(guò)錯(cuò)，在此情況下可以減輕甚至免除發(fā)起人的責(zé)任。

四、結(jié)語(yǔ)

發(fā)起人責(zé)任與公司責(zé)任承擔(dān)責(zé)任的主體不同，發(fā)起人民事責(zé)任是由公司發(fā)起人承擔(dān)的，而公司民事責(zé)任是在公司成立后公司有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)后才能承擔(dān)的責(zé)任。由設(shè)立行為引起的責(zé)任由發(fā)起人承擔(dān)，公司成立的情況下，如果公司對(duì)發(fā)起人的設(shè)立行為進(jìn)行認(rèn)可的話也可以轉(zhuǎn)由公司承擔(dān)責(zé)任。在公司不成立的情況下，公司若有的資金由公司先承擔(dān)責(zé)任。只有在公司沒(méi)有資產(chǎn)或公司資產(chǎn)不足以償還時(shí)才由發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（作者單位：蘭州大學(xué)法學(xué)院）