淺談公司董事民事責(zé)任免除制度

段晨思

摘 要：隨著“股東大會(huì)中心主義”向“董事會(huì)中心主義”的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代管理學(xué)要求董事們應(yīng)該具有勇于開拓的精神，過度加重公司董事在管理過程中的責(zé)任，將會(huì)造成權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡，從而挫傷董事們的從業(yè)積極性，對(duì)公司的長(zhǎng)久發(fā)展也是不利的。針對(duì)這種情況，各國(guó)先后出臺(tái)了一系列有關(guān)董事責(zé)任救濟(jì)的措施。董事民事責(zé)任的免除制度作為董事責(zé)任救濟(jì)措施中的一種，減輕了董事們的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，在英美法系和大陸法系國(guó)家中已有較完善的制度設(shè)計(jì)。而我國(guó)《公司法》對(duì)董事責(zé)任的免除仍然只有這樣一條規(guī)定：“經(jīng)證明在表決時(shí)曾表面異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免責(zé)”。國(guó)外實(shí)踐與規(guī)定對(duì)我國(guó)很有借鑒意義。

關(guān)鍵詞：民事責(zé)任；免除；決策風(fēng)險(xiǎn)；激勵(lì)

在現(xiàn)代公司的產(chǎn)權(quán)制度下，公司的股東作為所有者不再擁有公司的日常經(jīng)營(yíng)權(quán)，而是享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)體制下，董事會(huì)在公司經(jīng)營(yíng)管理方面廣泛的權(quán)力是確保公司合理開展各項(xiàng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的前提，但為防止董事會(huì)的權(quán)力擴(kuò)張給公司及股東帶來的不良影響，進(jìn)一步保護(hù)債權(quán)人的利益，各國(guó)公司法普遍采用的做法是強(qiáng)化董事的義務(wù)與責(zé)任。嵌入包含免除制度在內(nèi)的董事責(zé)任救濟(jì)制度，約束和激勵(lì)是公司治理應(yīng)該遵循的一項(xiàng)原則，董事的義務(wù)和責(zé)任是約束機(jī)制，對(duì)董事責(zé)任的救濟(jì)可以看做是激勵(lì)機(jī)制，這樣安排符合約束與激勵(lì)并存的原則。

一、董事責(zé)任免除制度概述

董事責(zé)任制度的實(shí)行無疑很大程度上保護(hù)了公司和股東的利益，從這個(gè)層面上，有助于公司的良好治理。但其就像一把雙刃劍：過重的董事責(zé)任使一些人對(duì)董事一職望而生畏，從而把一些有智之士排除在董事會(huì)之外，反過來又在一定程度上影響到公司的利益。因此，對(duì)董事責(zé)任必須建立包括責(zé)任免除在內(nèi)的救濟(jì)制度。顧名思義，董事責(zé)任的免除是指，當(dāng)董事需要對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任時(shí)，可依據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則、公司機(jī)構(gòu)決定等特殊機(jī)制而免于承擔(dān)責(zé)任的制度。

相對(duì)應(yīng)，董事責(zé)任保險(xiǎn)是指公司董事及高管在行使職權(quán)過程中，因工作疏忽或行為不當(dāng)導(dǎo)致第三者遭受經(jīng)濟(jì)損失而依法應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任時(shí)，由保險(xiǎn)公司予以補(bǔ)償?shù)囊环N責(zé)任保險(xiǎn)。多數(shù)學(xué)者將保險(xiǎn)制度也歸入免除制度的范疇。但筆者認(rèn)為保險(xiǎn)制度與責(zé)任免除制度是兩個(gè)截然不同的制度。首先從非責(zé)和責(zé)而不罰的角度分析，責(zé)任免除制度中的公司機(jī)構(gòu)決議免除在我理解是直接否認(rèn)該責(zé)任的存在，即非責(zé)；而保險(xiǎn)制度中，董事的行為所造成的結(jié)果還是應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，只不過這種責(zé)任最終轉(zhuǎn)嫁給保險(xiǎn)公司來承擔(dān)。其次，保險(xiǎn)合同是一種典型的射幸合同，對(duì)公司這個(gè)投保人而言，他有可能獲得遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所支付的保險(xiǎn)費(fèi)的補(bǔ)償，但也可能沒有利益可獲；而責(zé)任免除制度中的經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則和異議董事免責(zé)都不存在這種射幸合同的特質(zhì)，所以董事責(zé)任保險(xiǎn)制度與董事責(zé)任免除制度是不相同的兩個(gè)概念。

二、我國(guó)法律規(guī)定現(xiàn)狀及各國(guó)實(shí)踐

（一）我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定

我國(guó)《公司法》規(guī)定：“董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任?！边@是我國(guó)目前為止唯一一條關(guān)于董事責(zé)任免除制度的規(guī)定。應(yīng)該說此規(guī)定是很不完善的，例如，在決議之前知道決議的內(nèi)容會(huì)影響公司的利益，但自己仍不去參加董事會(huì)決議，此時(shí)由于該股東的棄權(quán)票而造成決議的通過，從而造成公司利益的虧損。此種情況下，該董事不承擔(dān)責(zé)任是不合理的。所以，關(guān)于“棄權(quán)票”的界定還需仔細(xì)揣摩。

（二）國(guó)外各類實(shí)踐

英美法系和大陸法系的很多國(guó)家都有關(guān)于免除董事在經(jīng)營(yíng)過程中的民事責(zé)任的規(guī)定，其中以美國(guó)和日本的規(guī)定最為典型。

首先，經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則是19世紀(jì)美國(guó)產(chǎn)生并發(fā)展起來的判例法理，在成文法中并沒有相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)《不萊克法律詞典》的解釋，它是指豁免管理者在公司業(yè)務(wù)方面的責(zé)任的一個(gè)規(guī)則，其前提是該業(yè)務(wù)屬于公司權(quán)力和管理者的權(quán)限范圍之內(nèi)，并且有合理的根據(jù)表明該業(yè)務(wù)是以善意方式為之。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者劉俊海對(duì)董事主張經(jīng)營(yíng)判斷原則的保護(hù)所應(yīng)具備的條件進(jìn)行了精辟的歸納，有如下五項(xiàng)條件：一是董事的行為只限于經(jīng)營(yíng)判斷的場(chǎng)合；二是董事遵守了忠實(shí)義務(wù)，經(jīng)營(yíng)判斷中不含有個(gè)人利益與公司利益之間的沖突；三是董事獲取的據(jù)以作出經(jīng)營(yíng)判斷的信息在當(dāng)時(shí)有理由被其認(rèn)為是充分和準(zhǔn)確的；四是董事有充分理由認(rèn)為其經(jīng)營(yíng)判斷最符合公司利益；五是董事在作出經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)不存在重大過失。

另外，大陸法系大部分國(guó)家都規(guī)定了異議董事責(zé)任免除，如《日本商法典》第266條第3款規(guī)定，“在參加前款決議的董事中，在會(huì)議記錄中未留下異議者，推定為贊成該決議的人，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄俄n國(guó)商法》第399條第3款規(guī)定，“作為參加前款之決議的董事，若在其會(huì)議記錄中未記載提出異議者，也推定未贊成該決議者，而對(duì)公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”此外，在日本和德國(guó)的規(guī)定中還存在一些公司機(jī)構(gòu)決定免除董事責(zé)任的規(guī)則，如股東會(huì)決議免責(zé)、監(jiān)事會(huì)決議免責(zé)等，都極具借鑒意義。

可以發(fā)現(xiàn)大陸法系國(guó)家和英美法系國(guó)家對(duì)免除責(zé)任的異議董事判斷有重要區(qū)別：前者規(guī)定在董事會(huì)會(huì)議記錄里表示明確反對(duì)的董事為異議董事，而后者規(guī)定除了以上情形外，還包括在事后以書面形式對(duì)決議事項(xiàng)表示反對(duì)的董事。筆者認(rèn)為，關(guān)于異議董事判斷的不同規(guī)定，英美法系的規(guī)定顯然全面一些，更有利于對(duì)董事的保護(hù)。因?yàn)楹芸赡艽嬖谶@樣一種情形：即一些董事因?yàn)槟承┱?dāng)原因沒有參加董事會(huì)議，而后在會(huì)議記錄里看到這次董事會(huì)議所做的某個(gè)決定，可以一定形式表示明確反對(duì)。這種情形法律也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其履行了董事的義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)免責(zé)。所以，應(yīng)當(dāng)在符合中國(guó)國(guó)情的大前提下，有選擇性的汲取國(guó)外的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

三、推行董事責(zé)任免除制度的必要性分析

（一）體現(xiàn)公平、權(quán)責(zé)一致原則

只強(qiáng)調(diào)董事責(zé)任，而不對(duì)董事采取一定的救濟(jì)措施（免除），至少在以下幾個(gè)方面是有悖公平原則的：（l）在現(xiàn)代企業(yè)的管理中，董事的每一個(gè)決策都涉及到法律、經(jīng)濟(jì)、管理等方面的知識(shí)，而董事并不是這些方面的專家，要他們的決策在這些專業(yè)領(lǐng)域中沒有瑕疵是極苛刻的；（2）每個(gè)董事的財(cái)力畢竟十分的有限，要想讓他們承擔(dān)天文數(shù)字的賠償責(zé)任，只會(huì)使得他們傾家蕩產(chǎn)。過重的責(zé)任負(fù)擔(dān)往往是與董事的報(bào)酬極不相稱。

（二）保障董事積極作為，避免消極保守

董事民事責(zé)任免除制度的推行，能夠吸引更多的社會(huì)精英加入到公司管理層隊(duì)伍中來。如果董事一有過失，就帶來大量的訴訟爭(zhēng)議，這無疑對(duì)他們管理公司帶來諸多不便。董事責(zé)任機(jī)制雖然對(duì)董事過錯(cuò)行為具有阻止作用，但從商事經(jīng)營(yíng)的營(yíng)利性來看，保守行為與魯莽行為一樣地影響公司的運(yùn)營(yíng)和盈利。鼓勵(lì)董事的積極進(jìn)取精神，防止其采用“鴕鳥政策”也是公司增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力所面臨的一個(gè)重要課題。

（三）可防止股東濫用股東派生訴訟權(quán)利

為防止股東濫用派生代表訴訟，需要建立與之相關(guān)的董事責(zé)任免除制度，以維護(hù)公司的正常經(jīng)營(yíng)發(fā)展。派生訴訟這一制度有可能成為小股東手中威脅董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等的工具。為了使股東代表訴訟制度的健康發(fā)展，防患于未然，有必要建立一套董事責(zé)任免除制度，為公司的健康運(yùn)轉(zhuǎn)提供保證。（作者單位：天津商業(yè)大學(xué)）

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