論造船合同的性質(zhì)及風(fēng)險防范

錢 慧

（上海海事大學(xué)法學(xué)院，上海 200135）

0 引 言

造船合同上海格式出臺前我國一直沒有自己的標(biāo)準(zhǔn)，航運界普遍對其一直予以厚望。令人始料未及的是，雖然現(xiàn)在有了造船合同上海格式為我們保駕護(hù)航，但在履行造船合同的過程中仍然會出現(xiàn)許多問題。故此，以造船合同上海格式為例，深入探討解讀造船合同的法律性質(zhì)及其風(fēng)險防范問題，使造船合同更好地為各締約方服務(wù)，也為今后我國獲得并掌握國際航運界話語權(quán)的先機打下堅實的基礎(chǔ)。

1 造船合同的法律性質(zhì)

1.1 造船合同法律性質(zhì)概述

對于造船合同的法律性質(zhì)，英美法系和大陸法系持不同觀點，目前國際上尚未有統(tǒng)一定論。相關(guān)爭論可歸納為：

1.1.1 英美法系對造船合同的定性

英美法系對造船合同研究由來已久，對與造船合同相關(guān)的問題有明確的認(rèn)識，將造船合同定性為買賣合同的國家有法國、挪威、瑞典、美國和英國[1]。在英國，造船合同被定性為買賣合同，標(biāo)的是將來的貨物，受1979年《貨物銷售法》調(diào)整，該法對買賣合同作了定義：“財產(chǎn)在合同或者同意買賣的協(xié)議簽署時轉(zhuǎn)移給買方，貨物財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移可以在將來發(fā)生或者將來某種條件成熟時發(fā)生”。由于訂約時，要建造的船舶仍未存在，而將來的貨物可以通過規(guī)格或樣本來進(jìn)行抽象的確定，因此，造船合同常常是厚厚的一疊資料[2]。

造船合同作為買賣合同的一種，這在Reid v.Machbeth & Gray (1904) AC 223中，Davey勛爵已經(jīng)明確說明：“造船合同下只存在一個買賣船舶的合同”，而在McDougall V.Aeromarine of Emsworth Ltd案中，Diplock法官判定：“盡管造船合同表面上看是為建造船舶而定的合同，但法律上是貨物買賣合同”，最終對造船合同作了定性[3]。但是近來英國一些新的判例對此種定性提出了挑戰(zhàn)，Hyundai案中，樞密院的法官們雖然堅持了一直以來的立場認(rèn)為造船合同是貨物買賣合同，但他們同時傾向于造船合同兼具承攬合同的性質(zhì)，并且這一觀點在接下來的判例中得到了進(jìn)一步的確認(rèn)和應(yīng)用。雖然法官在判案時有此種動搖，但根據(jù)英國 1979年《貨物銷售法》的規(guī)定，造船合同仍然屬于買賣合同。正如有些學(xué)者指出，對于貨物買賣而言，雖然英國法律的某些原則對造船廠產(chǎn)生了某些混合的影響，但并沒有改變合同本身的基本特征。

1.1.2 大陸法系對造船合同的定性

在大陸法系，大多數(shù)國家將造船合同視為承攬合同。日本在CMI（國際海事委員會）所作報告中闡述：“有關(guān)船舶建造合同性質(zhì)的問題不需立法加以定義，目前通行正確的觀點認(rèn)為除非建造已經(jīng)在合同簽訂之前完成，否則其屬于加工承攬合同”[4]。

德國民法典第 651條規(guī)定：“提供材料的承攬合同，承攬人負(fù)有提供材料完成工作的義務(wù)，應(yīng)將完成的工作物交付與定作人，并使其取得所有權(quán)。對此種合同適用于買賣的規(guī)定”，由此可見，在建造人提供材料的情況下，造船合同雖兼具買賣合同和承攬合同的性質(zhì)，但仍將造船合同視為承攬合同，只是某些部分適用買賣的規(guī)定而已。德國在CMI對造船合同所作的報告中則更為明確地說明：“造船合同被認(rèn)為是一種加工承攬，并將工作物交付給訂造人的合同，受民法典第651條的制約，民法典也是造船合同基本法律規(guī)定的來源”[5]，可知，德國亦將造船合同認(rèn)定為承攬合同。

意大利、希臘等國家亦將造船合同定性為承攬合同，而在我國臺灣，雖然有很多學(xué)者認(rèn)為造船合同具有雙重性質(zhì)[6]，但實踐中大多造船合同被認(rèn)定為加工承攬合同。

1.1.3 我國對造船合同的定性

相比之下，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對造船合同的研究多集中在建造中船舶抵押融資的問題上，對造船合同本身的研究甚少。目前，國內(nèi)學(xué)術(shù)界就造船合同的法律性質(zhì)仍未達(dá)成共識，一般將其定性為承攬合同。根據(jù)我國《海商法》第25條第2款的規(guī)定“造船人、修船人在合同另一方未履行合同時，可以留置所占有的船舶”，有學(xué)者認(rèn)為，該條在規(guī)定造船廠擁有留置權(quán)的同時，也可以推斷造船合同為承攬合同，因為只有承攬合同和保管合同可以成立留置權(quán)[7]。并且根據(jù)我國《合同法》第251條第1款規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付工作報酬的合同”，就造船合同的實際履行的過程判斷，從船廠按照船東要求進(jìn)行船舶建造，到船舶的交付，船東支付報酬，這一系列過程都十分符合《合同法》對承攬合同的規(guī)定。而在實務(wù)中，船舶建造合同被廣泛視為買賣合同實施操作，如中國船舶工業(yè)貿(mào)易公司就將其制定的造船合同范本定性為買賣合同。另有少部分學(xué)者則基于我國國情，根據(jù)合同是否具有涉外性質(zhì)，將國內(nèi)造船合同定性為加工承攬合同，將涉外造船合同定性為買賣合同，這種說法顯然缺乏法律依據(jù)。

1.1.4 不同屬性造船合同的法律歸依

不同屬性的造船合同，在實體法、程序法及法律適用方面截然不同。不同性質(zhì)的造船合同在實體法上的差異顯而易見，我國《合同法》分則中對 15種有名合同作了各不相同的規(guī)定，其中就包括買賣合同和承攬合同；其在程序法上的區(qū)別主要體現(xiàn)在管轄權(quán)上，當(dāng)通過合同履行地來確定管轄法院時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第19條和20條的規(guī)定，不同性質(zhì)的造船合同，其管轄法院不同；而在法律適用上的區(qū)別則主要體現(xiàn)在通過最密切聯(lián)系原則確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法上，因為合同性質(zhì)是確定最密切聯(lián)系地的重要因素之一，如我國《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第5條第2款第一項和第二項關(guān)于買賣合同和承攬合同的規(guī)定。因此，選擇何種屬性的標(biāo)準(zhǔn)造船合同作為范本，關(guān)系到各締約方的切身利益，需要引起重視。

1.2 造船合同上海格式的法律性質(zhì)及其意義

造船合同上海格式并沒有明確其本身的法律性質(zhì)，而是在一開始當(dāng)事人雙方身份確認(rèn)時，為當(dāng)事人提供了兩種選擇：“本合同依據(jù)XX法律組織和營業(yè)，并以XXX為注冊營業(yè)地XX為一方（以下簡稱‘買方’或‘委托方’），和依據(jù)中華人民共和國法律組建和營業(yè)，以中國XX為注冊營業(yè)地的XX，和依據(jù)中華人民共和國法律組建和營業(yè)，并以中國XX為注冊營業(yè)地的XX為另一方（以下簡稱‘賣方’或‘建造方’）于X年X月X日在XX地簽訂?！币虼耍舢?dāng)事人選擇的是買方和賣方，則該造船合同即為買賣合同，有關(guān)各方法律關(guān)系參照合同法分則中的買賣合同的相關(guān)規(guī)定調(diào)整，若當(dāng)事人選擇的是委托方和建造方，則該造船合同為承攬合同，有關(guān)各方法律關(guān)系參照合同法分則中的承攬合同的相關(guān)規(guī)定調(diào)整。

造船合同上海格式采取這一折中的規(guī)定，不僅符合契約自由的原則，而且能夠有效地定分止?fàn)?，?jié)省司法資源。在糾紛發(fā)生后，避免因合同性質(zhì)不確定帶來的適用法律的系列問題，能夠及時迅速地找到適用該合同的程序法、沖突規(guī)范及實體法等等。當(dāng)事人在簽訂造船合同時也可以從自身角度出發(fā)，選擇對自己最有利的方式簽訂合同，使自身利益最大化。

2 造船合同中的風(fēng)險防范問題

美國金融危機余波遲遲未能散去，世界各國經(jīng)濟(jì)危機此起彼伏，造船業(yè)亦處在持續(xù)低迷中，全球新船訂單大幅度下滑，船舶市場供求關(guān)系嚴(yán)重失衡，在這種形勢下，船東要求降低船舶價格或交船期延后將給船廠帶來許多風(fēng)險，而我國作為造船大國勢必受到極大影響，鑒于此，有必要研究造船合同給造船企業(yè)帶來的風(fēng)險，使船廠在簽訂造船合同時增強風(fēng)險防范意識，防患于未然，避免不必要的損失。

2.1 合同談判中形成的有關(guān)文書的風(fēng)險及防范

在造船合同談判過程中形成的主要文書有：意向書、過檔合約、造船企業(yè)的進(jìn)度表、設(shè)計時間、生產(chǎn)時間、說明書、談判記錄、談判備忘錄、造船企業(yè)的工作量、主要設(shè)備的時間安排等。這些文書通常為當(dāng)事人所忽略，而一旦發(fā)生糾紛，它們又極易成為當(dāng)事人爭論的焦點，甚至成為一決勝負(fù)的關(guān)鍵。

2.1.1 意向書

在造船合同尚未確定前，尤其是所造船舶并非船廠的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計，往往會有漫長的談判，特別是在技術(shù)方面，這樣一來，為了安心，雙方會簽訂一份意向書。一般措辭恰當(dāng)?shù)囊庀驎皇且箅p方善意的將談判繼續(xù)，企圖最終達(dá)成一份造船合同，其本身并非合約。如英國的法律程序下，意向書一般是不具法律約束力，但這并不絕對。如果意向書中明確約定了適用法與管轄（仲裁）條款，就很可能是一份有約束的文件。因此，雖然意向書成為合約本身的可能性很小，但風(fēng)險往往就發(fā)生于最意想不到的情況下，因此，船廠在簽訂意向書時，應(yīng)當(dāng)盡量在意向書中用明確的語句表明意向書的性質(zhì)，以防止日后有糾紛發(fā)生。

2.1.2 過檔合約

對于復(fù)雜的船舶或海上設(shè)備（如鉆井平臺）的建造，事前有漫長的談判、實驗、設(shè)計等，為彌補意向書的不可靠性（沒有法律上的約束力）而簽訂的過檔合約，即使最后造船合約未能簽訂，船東仍然應(yīng)當(dāng)向船廠支付一定費用的協(xié)議。可見，過檔合約可以使船廠的損失降到最低，因此，造船企業(yè)一定要重視過檔合約的簽訂。

2.1.3 談判記錄和備忘錄

談判記錄是針對建造船舶時的一些要求，該記錄可以為造船企業(yè)在建造船舶時提供參考，以防完工后船東以建造的船舶不符合談判記錄為由延遲受領(lǐng)船舶。

備忘錄主要包括：談判的時間與地點、參加談判的人員、造船企業(yè)或船東提出的建議、造船企業(yè)與船東達(dá)成的共識、下一輪要談判的具體內(nèi)容等。備忘錄的作用是證明船舶的風(fēng)險與所有權(quán)從造船企業(yè)何時轉(zhuǎn)移給船東，該備忘錄經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，共同簽章后，各持一份。有些國家立法認(rèn)為備忘錄僅具有備忘的性質(zhì)，并不能約束合同當(dāng)事人，如英國。但我國并沒有此種規(guī)定，因此，造船企業(yè)對備忘錄仍應(yīng)給予高度重視。

2.2 船舶設(shè)計的風(fēng)險及防范

所謂設(shè)計上的風(fēng)險是指，如果建造未按照規(guī)范要求，這會是工藝或物料有不妥、缺陷等。但若完全按照規(guī)范仍有不妥，就應(yīng)該是設(shè)計不妥了。

存在設(shè)計上的風(fēng)險的原因主要是，許多造船合同的序言，如SAJ格式（日本造船者協(xié)會造船合同格式），只約定船廠同意建造、下水、裝置設(shè)備與完成合約中的船舶，并未提到設(shè)計，這樣一來，設(shè)計風(fēng)險屬誰并不明確。

2.2.1 船舶標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計的風(fēng)險及防范

即使不做說明，法律起點一般都是由船廠承擔(dān)船舶標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計上的風(fēng)險，因為船廠有較多的經(jīng)驗、較高的水平、齊全的設(shè)備等針對這方面的風(fēng)險。若船舶是船廠的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計，并且船東也未對此作出任何重大修改，毫無疑問船廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)設(shè)計上的風(fēng)險；若船舶是船東的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計，鑒于船廠的經(jīng)驗，可能也會由船廠承擔(dān)設(shè)計上的風(fēng)險。因此，船廠在船舶標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計上一定要謹(jǐn)慎處理，盡量使船舶的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計符合自身的技術(shù)水平。

2.2.2 經(jīng)船東事前批準(zhǔn)的設(shè)計上的風(fēng)險及防范

為謹(jǐn)慎起見，造船合約一般都會規(guī)定船廠的設(shè)計船圖需經(jīng)船東過目批準(zhǔn)，以減少明顯的技術(shù)錯誤。但此處船廠需要特別注意一點，如果由船廠承擔(dān)設(shè)計風(fēng)險，即使設(shè)計船圖有了船東事前過目批準(zhǔn)，設(shè)計風(fēng)險仍會在船廠。這就類似于，在有引航員引航的情況下，即便由于引航員的過失導(dǎo)致?lián)p害，船長仍然不能免去自己的責(zé)任。

為了避免這種設(shè)計上的風(fēng)險，船廠在將設(shè)計圖紙交由船東過目批準(zhǔn)時，一定要將有爭議的部分向船東詳細(xì)說明，并征得其同意，最好能與船東達(dá)成一份免責(zé)協(xié)議。

2.3 造船合同上海格式中防范風(fēng)險的重要條款

2.3.1 合同的價格條款

與其他標(biāo)準(zhǔn)造船合同所不同的是，造船合同上海格式中的合同價格調(diào)整指的是合同價格的增加或減少，而不單純是減少，更好地維護(hù)了船廠的利益，這種規(guī)定更加符合制訂合同的公平、公正原則。

在造船合同上海格式中，簽約船舶的合同價格可隨船廠內(nèi)部因素和外部因素的變化而予以調(diào)整。所謂外部因素是船東和船廠都無法控制的外部條件發(fā)生變化，如主要原材料、設(shè)備和匯率變動，這給船廠和船東帶來了很大的便利，對因市場環(huán)境的多變所引起的價格上的損失能起到有效的彌補；內(nèi)部因素則是指本船實際建造要素和技術(shù)說明書中的規(guī)定有所差別，如航速、載重量、艙容量、主機燃油消耗量、交船期等，若實際建造要素未達(dá)到技術(shù)說明書的要求，船東可要求減少合同價格，若實際建造要素超過技術(shù)說明書的要求，船廠可要求增加合同價格。

2.3.2 產(chǎn)權(quán)和風(fēng)險轉(zhuǎn)移條款

造船合同上海格式中的產(chǎn)權(quán)和風(fēng)險條款規(guī)定了簽約船舶的產(chǎn)權(quán)和風(fēng)險的轉(zhuǎn)移條件和時間限制，即以交船為界。此處必須注意，船廠在交船過程中一定要做好各項交接工作，妥善保管各種交接文書。因為船舶交付以后，由買方自行到主管機關(guān)進(jìn)行登記，自理費用（上海格式中的第十八條），若買方在接受船舶以后沒有及時登記，在營運過程中造成了第三方嚴(yán)重的人身傷亡和財產(chǎn)損害，由于我國采用登記對抗主義，未經(jīng)登記不得對抗第三人，當(dāng)?shù)谌较虼瑥S主張索賠權(quán)利時，船廠可以憑借相關(guān)交接文書提出抗辯。

2.3.3 設(shè)計合同的責(zé)任條款

若船東是國外的，而船舶的設(shè)計單位和入級船級社也都是國外的，這種情況對造船企業(yè)最不利、最被動。因此，船廠有必要在合同中明確設(shè)計和建造的責(zé)任。造船合同上海格式中明確規(guī)定，雙方必須簽訂設(shè)計合同，若設(shè)計公司是由船東委托，則首先船東需與設(shè)計公司簽訂設(shè)計合同，然后船廠再與設(shè)計公司簽訂設(shè)計分包合同，因船舶設(shè)計而引起的任何損失，船廠不承擔(dān)任何責(zé)任；若設(shè)計公司由船廠委托，則應(yīng)由船廠與設(shè)計公司簽訂設(shè)計合同，因船舶設(shè)計引起的任何損失，由船廠承擔(dān)。造船合同上海格式采納的這種做法，權(quán)責(zé)明確，公平合理，相較于其他標(biāo)準(zhǔn)造船合同而言，更具可行性，不易產(chǎn)生糾紛。

2.3.4 分包條款

造船合同上海格式中規(guī)定：建造方有權(quán)根據(jù)技術(shù)說明書或廠商表中的規(guī)定，自行決定將簽約船舶的任何一部分工程分包給有資質(zhì)的、經(jīng)驗豐富的分包商完成，雖然該條中使用了“任何一部分”，但簽約船舶的主體建筑工程不能分包，對一個經(jīng)驗豐富而又謹(jǐn)慎的老牌造船廠來說自是不言而喻，而對于那些資歷尚淺的船廠來說，則必須引起高度重視，防止船東以此為借口拒絕接受船舶，甚至解除合同。

3 結(jié) 語

1) 造船合同上海格式符合契約自由的原則，能有效定分止?fàn)?，?jié)省司法資源。

2) 在簽訂造船合同時，須從意向書、過檔合約、談判記錄、備忘錄以及設(shè)計責(zé)任、分包條款、價格條款、產(chǎn)權(quán)和風(fēng)險轉(zhuǎn)移等方面增強風(fēng)險防范意識。

[1] 楊志光. 建造中船舶所有權(quán)若干問題研究[D]. 上海：上海海事大學(xué)出版社，2007.

[2] 楊良宜. 造船合約[M]. 大連：大連海事大學(xué)出版社，2008.

[3] (1958) 2 Lloyd’s Rep. 345. McDougall v. Aeromarine of Emsworth Ltd

[4] Committee Maritime International(CMI), Shipbuilding Contracts,Japan.

[5] Committee Maritime International(CMI), Shipbuilding Contracts,German.

[6] 史尚寬. 債法各論[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

[7] 劉偉軍，李 楠. 論建造中船舶所有權(quán)的歸屬及其登記[J]. 中國海事審判年刊（2003），2004, (2): 3-14.