油氣企業(yè)勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險及防控

楊躍明 劉奎強 應(yīng)丹琳 盧 新 鄧 佳

1.中國石油西南油氣田公司勘探開發(fā)研究院 2.中國石油西南油氣田公司營銷處

油氣企業(yè)主要指中國石油天然氣股份有限公司、中國石油化工股份有限公司、中國海洋石油總公司及其下屬企業(yè)等，各企業(yè)體系都十分龐雜，而多元化、多樣化、復(fù)雜化是油氣企業(yè)用工的重要特征［1］。就勞務(wù)派遣用工形式而言，全國勞務(wù)派遣工總數(shù)截至2012年約為3 700萬人［2］，部分企業(yè)勞務(wù)派遣工的使用率甚至高于70%以上［3］，而勞務(wù)派遣用工也是油氣企業(yè)市場化用工的典型形式之一。隨著《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）等法律法規(guī)的施行、修訂及完善，勞務(wù)派遣用工形式的法律風(fēng)險愈益凸顯，不僅使用成本優(yōu)勢逐步喪失，而且引發(fā)勞資糾紛的風(fēng)險急劇增加。在此背景下，油氣企業(yè)開始積極地尋求勞務(wù)派遣用工的替代形式，如采用業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)分包等。結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，分析勞務(wù)派遣及其替代形式可能引致的法律風(fēng)險，尋求有效防控和化解風(fēng)險的途徑和方法，對于油氣企業(yè)規(guī)范勞動用工管理，減少勞動用工法律糾紛，具有重要的實踐指導(dǎo)意義。

1 相關(guān)基本概念界定

1.1 勞務(wù)派遣的定義

勞務(wù)派遣又稱人才派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃，指由勞務(wù)派遣單位與派遣工訂立勞動合同，由實際用工單位向派遣工支付勞務(wù)報酬的一種用工形式，其本質(zhì)是一種“雇用”和“使用”相分離的就業(yè)制度和就業(yè)模式［4］，其間勞動合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣單位與派遣工之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣工與實際用工單位之間。

1.2 業(yè)務(wù)外包的定義

業(yè)務(wù)外包也稱勞務(wù)外包、資源外包、資源外置，其本質(zhì)是指企業(yè)在關(guān)鍵領(lǐng)域，用更多的精力保持和發(fā)展自己的核心競爭力，在次要環(huán)節(jié)借助其他先進企業(yè)的核心競爭力，形成更強的競爭力［5］。這是企業(yè)整合運用外部最優(yōu)秀的專業(yè)化資源，從而達到降低成本、提高效率、充分發(fā)揮自身核心競爭力和增強企業(yè)對環(huán)境的應(yīng)變能力的一種管理模式。

1.3 勞務(wù)分包的定義

勞務(wù)分包指施工單位或者專業(yè)分包單位將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包單位完成的活動。勞務(wù)分包是施工行業(yè)的普遍做法，合法分包須經(jīng)合同約定或經(jīng)發(fā)包方認可；分包單位須具備相應(yīng)資質(zhì)條件；分包單位不得將承攬到的勞務(wù)分包工程轉(zhuǎn)包或再分包；禁止主體工程勞務(wù)分包［6］。在實際操作中，勞務(wù)分包沒有統(tǒng)一的形式。

2 油氣企業(yè)存在勞務(wù)派遣用工形式的原因分析

客觀而言，勞務(wù)派遣是應(yīng)企業(yè)靈活的用工需求而產(chǎn)生的，相較于傳統(tǒng)的一般用工形式，其具備一些特定的優(yōu)勢，概括起來主要是：用工方式靈活，為企業(yè)提供了一種彈性用人機制，可在一定程度上降低企業(yè)的人力成本，為企業(yè)帶來專業(yè)高效的人力資源服務(wù)，提高人力資源管理工作效率等。

油氣企業(yè)及其下屬單位所涉工作面極其廣泛，包括勘探、開發(fā)、開采、集輸、加工、銷售、運輸?shù)鹊?，所涉工種繁多，對各類人員的需求量十分龐大?；诠芾?、效率、成本、效益、專業(yè)性等各方面原因，油氣企業(yè)在用工形式上需要更多的靈活性。勞務(wù)派遣用工形式恰好能夠較好滿足油氣企業(yè)的彈性用工需求。另外，我國過去《勞動合同法》等法律法規(guī)對勞務(wù)派遣用工形式的規(guī)定比較寬松和模糊，油氣企業(yè)充分、靈活地運用了這種相對寬松的法律環(huán)境［7］。

3 新《勞動合同法》條件下勞務(wù)派遣用工形式所引致的法律風(fēng)險

勞務(wù)派遣用工形式在為油氣企業(yè)帶來某些便利的同時，也帶來一些管理風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險、法律風(fēng)險等，比如增加企業(yè)管理難度、企業(yè)專屬知識難以形成和傳播、企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險加大等［8］。

3.1 存在不符合法定勞務(wù)派遣條件的隱患

2008年1月1日生效實施的《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！睂τ谑裁词恰芭R時性、輔助性、替代性”，相關(guān)法律法規(guī)界定模糊。在新的法規(guī)下，勞務(wù)派遣用工形式給企業(yè)帶來的法律風(fēng)險主要在于：

3.1.1 依法能使用勞務(wù)派遣工的條件趨于嚴格，使用范圍被極大限制

2013年7月1日正式生效實施的新《勞動合同法》對過去模糊的“臨時性、輔助性、替代性”做出了明確界定：“臨時性”工作崗位持續(xù)時間不能超過6個月，“輔助性”工作崗位是指為“主營業(yè)務(wù)”崗位提供服務(wù)的“非主營業(yè)務(wù)”崗位，“替代性”工作崗位是指用工單位的勞動者因“脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作”。同時，無論是在哪種性質(zhì)的工作崗位使用勞務(wù)派遣工，勞務(wù)派遣期限總體上禁止超過半年［9］。并且，勞務(wù)派遣“只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”而實際上在某些油氣企業(yè)中，有許多長期、連續(xù)使用勞務(wù)派遣工的情形，甚至包括部分主要工作崗位，有的派遣工在同一工作崗位上工作時間長達數(shù)年甚至超過十年，在新《勞動合同法》下，這將構(gòu)成明顯的違法。

3.1.2 可能因使用勞務(wù)派遣工數(shù)量超過法定比例限制而構(gòu)成違法

新《勞動合同法》同時也規(guī)定用工單位應(yīng)當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的“一定比例”。依據(jù)2014年3月1日生效實施的人力資源和社會保障部《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第四條之規(guī)定，用工單位使用的勞動派遣工數(shù)量不得超過其用工總量的10%。在現(xiàn)實中，包括油氣企業(yè)在內(nèi)的各行業(yè)大比例使用勞務(wù)派遣工，已經(jīng)成為公開亂象［10］，這些現(xiàn)象很可能被認定為違法。根據(jù)新《勞動合同法》第九十二條之規(guī)定，勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，“由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款”。

3.2 可能存在違反法定的“同工同酬”要求的法律風(fēng)險

新《勞動合同法》第六十三條規(guī)定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利，用工單位應(yīng)當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法?，F(xiàn)實中，油氣企業(yè)有的勞務(wù)派遣工與 正式員工從事同樣的工作，但由于用工形式的不同、“身份”之差別，導(dǎo)致工資待遇差別極大，“同工同酬”無從實現(xiàn)［11］，特別是部分油氣企業(yè)存在企業(yè)“正式”員工與勞務(wù)派遣工處于相同崗位混崗的情況下，薪酬差異較大。依照新《勞動合同法》，用工單位違反該規(guī)定的，要受到嚴厲的處罰。

從經(jīng)濟的角度來說，如果實現(xiàn)“同工同酬”，則油氣企業(yè)使用勞務(wù)派遣工的成本優(yōu)勢將消失，但依據(jù)新《勞動合同法》的上述規(guī)定，油氣企業(yè)中普遍存在的勞務(wù)派遣工與油氣企業(yè)本身正式用工同工不同酬現(xiàn)象的法律風(fēng)險直接由隱性變?yōu)轱@性，勞務(wù)派遣工可要求油氣企業(yè)依據(jù)“同工同酬”享受待遇，相關(guān)行政主管部門也可能因油氣企業(yè)存在“同工不同酬”現(xiàn)象而施以處罰。

3.3 可能被認定為與勞務(wù)派遣工形成事實勞動關(guān)系的法律風(fēng)險

3.3.1 可能因派遣單位主體問題被認定為與勞務(wù)派遣工形成事實勞動關(guān)系

依據(jù)新《勞動合同法》第五十七條第一款規(guī)定，經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當具備下列條件：注冊資本不得少于人民幣二百萬元；有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。該規(guī)定大大提高了勞務(wù)派遣單位的準入條件和準入許可。根據(jù)該規(guī)定，如果油氣企業(yè)與并不滿足法定條件或并不具備法定勞務(wù)派遣主體資格或資質(zhì)要求的“勞務(wù)派遣單位”簽訂“勞務(wù)派遣協(xié)議”的，該協(xié)議很可能被認定為無效協(xié)議，進而認定勞務(wù)派遣工與油氣企業(yè)形成事實勞動關(guān)系。

3.3.2 可能因勞務(wù)派遣協(xié)議或勞動合同的簽訂及銜接問題而被認定為與勞務(wù)派遣工形成事實勞動關(guān)系

即便油氣企業(yè)與滿足法定條件、具備法定勞務(wù)派遣主體資格及相關(guān)資質(zhì)要求的勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，但油氣企業(yè)與勞務(wù)派遣單位之間簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議到期后，未及時續(xù)簽或終止使用并退回勞務(wù)派遣工，而是繼續(xù)使用同一勞務(wù)派遣工的，或者使用未與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同的勞務(wù)派遣工的，都存在被認定為“該勞務(wù)派遣工與油氣企業(yè)形成事實勞動關(guān)系”的法律風(fēng)險。

3.3.3 可能因超過法定用工比例限制或長期使用同一勞務(wù)派遣工而被認定為形成事實勞動關(guān)系

如果油氣企業(yè)對勞務(wù)派遣工的使用超過《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》規(guī)定的10%比例限制，存在可能被認定為與超過比例部分勞務(wù)派遣工建立勞動關(guān)系的法律風(fēng)險。另外，依據(jù)新《勞動合同法》第十四條之規(guī)定，如果存在勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年的，或勞動者與用人單位已經(jīng)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同等情形的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。油氣企業(yè)在使用勞務(wù)派遣工的過程中，如果連續(xù)、長期使用同一勞務(wù)派遣工，或存在有已經(jīng)與勞務(wù)派遣單位簽訂兩次以上勞動合同的勞務(wù)派遣工被派遣至油氣企業(yè)的情形，可能導(dǎo)致用工單位事實用工的法律風(fēng)險［12］。這主要是因為，雖然在形式上被派遣至油氣企業(yè)工作的勞務(wù)派遣工只與勞務(wù)派遣公司之間存在勞動合同關(guān)系，但如果存在上述情形，不僅違反對勞務(wù)派遣工使用的“三性”法律規(guī)定，而且在當前法律對勞動者權(quán)益保護力度加大的背景下，司法實踐中存在認定油氣企業(yè)與勞務(wù)派遣單位“以合法形式規(guī)避法律規(guī)定”“勞務(wù)派遣工名為與勞務(wù)派遣公司存在勞動合同關(guān)系，實質(zhì)與油氣企業(yè)之間成立勞動關(guān)系”“勞務(wù)派遣工在用工單位的工作并非‘臨時性、輔助性、替代性’崗位，因此實際與油氣企業(yè)之間存在勞動合同關(guān)系”的可能和風(fēng)險。

此外，如果已經(jīng)與勞務(wù)派遣單位簽訂兩次以上有固定期限勞動合同的勞務(wù)派遣工被派遣至油氣企業(yè)，則形式上該勞務(wù)派遣工已經(jīng)與自身所在的勞務(wù)派遣公司簽訂兩次以上的有固定期限勞動合同，其依法可以要求與勞務(wù)派遣公司簽訂無固定期限的勞動合同。在司法實踐中，勞務(wù)派遣工如果要求與油氣企業(yè)建立無固定期限勞動合同關(guān)系，不排除仲裁機關(guān)或人民法院做出因“該勞務(wù)派遣工實質(zhì)與油氣企業(yè)之間成立勞動關(guān)系”，且“該勞務(wù)派遣工已經(jīng)在油氣企業(yè)連續(xù)工作滿十年”，因此油氣企業(yè)應(yīng)與該勞務(wù)派遣工建立無固定期限勞動合同關(guān)系認定的可能。

4 勞務(wù)派遣用工替代形式及其法律風(fēng)險

新《勞動合同法》對勞務(wù)派遣做出了清晰而又嚴格的規(guī)定，致使油氣企業(yè)使用勞務(wù)派遣用工形式的法律風(fēng)險急劇加大，這對勞務(wù)派遣工的管理及用工模式的選擇產(chǎn)生了深刻影響。在此形勢下，在法律的邊界范圍內(nèi)積極尋求勞務(wù)派遣用工形式的合法替代形式，成為包括油氣企業(yè)在內(nèi)的諸多企業(yè)面臨的緊迫任務(wù)。其中，業(yè)務(wù)外包和勞務(wù)分包成為油氣企業(yè)最為積極探討和研究的替代形式，其中又特別是對業(yè)務(wù)外包的探討最為積極。客觀而言，通過專業(yè)化的業(yè)務(wù)外包和勞務(wù)分包模式，使油氣企業(yè)免去大量繁瑣的事務(wù)性、管理性工作，能夠一定程度地提高生產(chǎn)效率，降低綜合成本，提高經(jīng)濟效益。但采用這些用工形式，同樣可能存在相應(yīng)法律風(fēng)險。

4.1 存在可能被認定為“以業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)分包形式，行勞務(wù)派遣之實”的法律風(fēng)險

決定油氣企業(yè)與相關(guān)單位簽訂的合同關(guān)系性質(zhì)是屬于業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)分包，還是屬于勞務(wù)派遣或“以業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)分包形式，行勞務(wù)派遣之實”的關(guān)鍵，在于業(yè)務(wù)承包單位是否有相關(guān)資質(zhì)，特別是結(jié)算的方式［13］。有的油氣企業(yè)與勞務(wù)派遣單位或其他單位簽訂了《業(yè)務(wù)外包協(xié)議》或《勞務(wù)分包協(xié)議》，但仍然存在可能被認定為勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險，原因在于：

4.1.1 勞務(wù)派遣單位所需要的資質(zhì)與業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)分包單位所需要的資質(zhì)不同

勞務(wù)派遣單位只需要具備勞務(wù)派遣資質(zhì)，即可與油氣企業(yè)簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》，而業(yè)務(wù)外包單位需要具備相關(guān)業(yè)務(wù)專業(yè)資質(zhì)，勞務(wù)分包單位需要具備勞務(wù)分包資質(zhì)，才能簽訂承包合同。因此，油氣企業(yè)如果與不具備相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位簽訂《業(yè)務(wù)外包協(xié)議》或《勞務(wù)分包協(xié)議》，這種行為仍可能被認定為勞務(wù)派遣。

4.1.2 勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)分包的費用結(jié)算方式根本不同

在費用結(jié)算方式上，勞務(wù)派遣或“以業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)分包形式行勞務(wù)派遣之實”的合同一般按派遣員工數(shù)，由用工單位與勞務(wù)派遣單位進行結(jié)算，結(jié)算費用一般包含被派遣人員的工資、保險、派遣單位管理費等；業(yè)務(wù)外包和勞務(wù)分包則不是以在油氣企業(yè)工作的外包方員工數(shù)，而是以整塊工作包干的形式進行結(jié)算，外包方所得收入體現(xiàn)為經(jīng)營收入。因此，如果油氣企業(yè)與勞務(wù)派遣單位或其他單位簽訂《業(yè)務(wù)外包協(xié)議》或《勞務(wù)分包協(xié)議》，但還是依據(jù)勞務(wù)派遣方式的結(jié)算，就極可能被仍認定為勞務(wù)派遣。

4.2 不當采用業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)分包形式本身就可能構(gòu)成違法

4.2.1 將企業(yè)核心業(yè)務(wù)進行業(yè)務(wù)外包，存在違法之嫌

雖然法律沒有明確規(guī)定業(yè)務(wù)外包只能是將非核心業(yè)務(wù)交由合作企業(yè)完成，但業(yè)務(wù)外包的實質(zhì)就在于企業(yè)將非核心業(yè)務(wù)進行外包。在現(xiàn)實中，諸多油氣企業(yè)將自身清潔、后勤、物流、倉儲、設(shè)備維護等事項外包給其他單位負責，這是常見且合法的做法，但如果油氣企業(yè)基于降低成本和規(guī)避勞務(wù)派遣用工形式所帶來的法律風(fēng)險等因素考慮，即將核心業(yè)務(wù)分解后外包，則這種外包行為可能因違反或不符合業(yè)務(wù)外包實質(zhì)要求，或因“以合法形式規(guī)避法律要求”而被認定為無效。另外，如果油氣企業(yè)將自身核心業(yè)務(wù)也進行外包，無疑增加了自身核心商業(yè)秘密泄露的法律風(fēng)險。

4.2.2 將企業(yè)相關(guān)事務(wù)或業(yè)務(wù)進行勞務(wù)分包，也可能被認定違法

同樣，盡管法律沒有明確界定，但從一般意義上來說，勞務(wù)分包專指建筑施工領(lǐng)域的分包，而且對資質(zhì)要求較高；此外，勞務(wù)分包同樣禁止將主體工程分包。除勞務(wù)分包本身可能帶來較大的各種法律風(fēng)險隱患外［14］，油氣企業(yè)將自身業(yè)務(wù)甚至核心業(yè)務(wù)統(tǒng)統(tǒng)分解后，以勞務(wù)分包之名與相關(guān)單位簽訂“分包合同”，同樣很可能被認定為違法。

綜合上述論述，油氣企業(yè)使用勞務(wù)派遣、業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)分包可能引致的法律風(fēng)險如圖1所示。

圖1 3種用工形式的主要法律風(fēng)險比較圖

5 法律風(fēng)險防控建議

基于前述分析，如何依法防控勞務(wù)派遣、業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)分包等用工形式的法律風(fēng)險，確保用工的合法性、經(jīng)濟性、高效性，成為油氣企業(yè)必須直面的艱巨課題。做好這方面的風(fēng)險防控，首先需要培養(yǎng)法律人才［15］，特別是熟悉國家勞動合同領(lǐng)域最新法律法規(guī)的人才。此外，盡管油氣企業(yè)用工存在特殊性，但油氣行業(yè)監(jiān)管法律還不完善，沒有相對獨立并具有鮮明行業(yè)特色的行業(yè)法律法規(guī)來專門規(guī)范包括勞動用工在內(nèi)的油氣產(chǎn)業(yè)鏈各環(huán)節(jié)的協(xié)調(diào)發(fā)展及市場競爭［16］。因此只能在現(xiàn)行一般的通行法律法規(guī)框架內(nèi)規(guī)范各種用工形式。

5.1 在法律邊界內(nèi)規(guī)范使用勞務(wù)派遣用工形式

5.1.1 嚴格按法律限定比例在符合要求的工作崗位上使用勞務(wù)派遣工

為保證自身利用勞務(wù)派遣用工的合法性，油氣企業(yè)應(yīng)堅持“能不用則不用，能用則少用，根據(jù)需要該用才用”的原則，改變不分崗位類型，在諸多崗位上大量、長期使用勞務(wù)派遣工的做法，嚴格在“臨時性、輔助性、替代性”工作崗位上使用勞務(wù)派遣工；同時嚴格遵守《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》之規(guī)定，將勞務(wù)派遣工使用數(shù)量限制在企業(yè)用工總量的10%之內(nèi)。

5.1.2 與滿足法定條件、具備法定主體資格及資質(zhì)要求的勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議

為避免與勞務(wù)派遣單位之間簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議到期后，未及時續(xù)簽或終止使用并退回勞務(wù)派遣工，或者使用未與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同的勞務(wù)派遣工而被認定為該勞務(wù)派遣工與油氣企業(yè)形成事實勞動關(guān)系的法律風(fēng)險，油氣企業(yè)在使用勞務(wù)派遣工時，必須嚴格審核勞務(wù)派遣單位是否滿足法定條件，同時，嚴格按《勞務(wù)派遣協(xié)議》約定期限使用勞務(wù)派遣工；勞務(wù)派遣協(xié)議到期后，應(yīng)當及時續(xù)簽或退回勞務(wù)派遣工；還要督促勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣工依法簽訂勞動合同，從源頭上確保勞務(wù)派遣工使用的合法性。

5.1.3 在用工時間上，擯棄連續(xù)、長期使用同一勞務(wù)派遣工的做法

為避免被認定為“以合法形式規(guī)避法律規(guī)定”“勞務(wù)派遣工名為與勞務(wù)派遣公司存在勞動合同關(guān)系，實質(zhì)與油氣企業(yè)之間成立勞動關(guān)系”“勞務(wù)派遣工在油氣企業(yè)的工作并非臨時性、輔助性可替代性崗位。因此實際與油氣企業(yè)之間存在勞動合同關(guān)系”等法律風(fēng)險，油氣企業(yè)應(yīng)該擯棄連續(xù)、長期使用同一勞務(wù)派遣工的做法。

5.2 依法科學(xué)地理解和運用對勞務(wù)派遣工的“同工同酬”

5.2.1 “同工同酬”并不意味著福利待遇和社會保險也要絕對相同

雖然勞務(wù)派遣職工根據(jù)《勞動合同法》第六十二條享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利，且按照《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第九條之規(guī)定，用工單位應(yīng)當按照勞動合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者，但實際“同工同酬”并不包括福利待遇和社會保險［17］；另外，“同工同酬”并不是簡單的崗位相同就拿同樣的工資，而是指相同崗位等量勞動取得同等業(yè)績的勞動者應(yīng)該獲得相同的勞動報酬。因此，勞務(wù)派遣工與油氣企業(yè)正式用工實際收入因福利、崗位、業(yè)績同步而存在差距，并不違反法律規(guī)定。對于油氣企業(yè)而言，如何在“同工同酬”法律規(guī)定邊界內(nèi)設(shè)計合理的薪酬體系，成為亟待認真研究的重要課題［18］。油氣企業(yè)需要在勞務(wù)派遣協(xié)議中細化崗位性質(zhì)、技能要求和薪酬待遇；通過調(diào)整工作崗位、明確崗位職務(wù)和職責等方式消除油氣企業(yè)本身正式員工與勞務(wù)派遣工混崗的現(xiàn)象。

5.2.2 規(guī)范崗位收入差別

如果勞務(wù)派遣工與油氣企業(yè)自身正式用工從事工作崗位、工種一樣，而收入差距超出合理范疇，無疑違反“同工同酬”的法定要求；如果由于工作崗位、工種之不同，薪酬存在差距甚至較大差距，則并不違反法律要求，但是如果薪酬差距太大，同樣存在有規(guī)避法律之嫌。因此，油氣企業(yè)需要科學(xué)劃分工種和崗位，確認在哪些工種和崗位上使用勞務(wù)派遣工，確定不同工種和崗位的合理薪酬差距一系列措施。

5.2.3 規(guī)范崗位和工種的劃分與認定

對于“臨時性、輔助性、可替代性”崗位的認定，如果國家或行業(yè)有明確的劃分標準，則油氣企業(yè)應(yīng)以國家或行業(yè)的規(guī)定為準；如果沒有相應(yīng)的法定劃分標準，則油氣企業(yè)可以自行認定，但應(yīng)當遵循科學(xué)性、合理性的原則和嚴格的認定程序。

5.3 依法謹慎使用業(yè)務(wù)外包和勞務(wù)分包等用工方式

5.3.1 在企業(yè)非核心業(yè)務(wù)領(lǐng)域恰當選擇運用業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)分包

持續(xù)將具備條件的業(yè)務(wù)實行外包，有效減少勞務(wù)派遣工數(shù)量，是油氣企業(yè)用工必然的發(fā)展趨勢。油氣企業(yè)對于業(yè)務(wù)外包應(yīng)該嚴格限制在非核心業(yè)務(wù)領(lǐng)域，對于勞務(wù)分包，建議限制在建筑工程領(lǐng)域，而不能不加區(qū)別地將業(yè)務(wù)外包或分包。同時，需要明確的是，業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)分包是經(jīng)濟、業(yè)務(wù)合作關(guān)系，發(fā)包企業(yè)與承包企業(yè)簽訂的是業(yè)務(wù)合作合同，合作針對的是業(yè)務(wù)，由承包企業(yè)自行安排人員，獨立完成所承包業(yè)務(wù)，對人員發(fā)放工資，不受發(fā)包企業(yè)干涉；發(fā)包企業(yè)與承包企業(yè)之間關(guān)系受《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國合同法》等民事法律約束，這些與勞務(wù)派遣受《勞動合同法》的調(diào)整存在根本差異。

5.3.2 避免“以業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)分包形式，行勞務(wù)派遣之實”

如果油氣企業(yè)確需將非核心業(yè)務(wù)較為長期地進行外包或分包，而又要不違反新《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣使用的規(guī)定，業(yè)務(wù)外包和勞務(wù)分包的確是可以考慮的替代形式，但在實踐操作中要防止的是“形式上的業(yè)務(wù)外包或勞務(wù)分包，實質(zhì)上仍為勞務(wù)派遣”。實質(zhì)的業(yè)務(wù)外包和勞務(wù)分包除了資質(zhì)不同于勞務(wù)派遣外，在費用計算方式上也存在差別（圖2）。

圖2 3種用工形式計算方式差異圖

因此，采取業(yè)務(wù)外包和勞務(wù)分包的形式成本必然上漲?；诔杀究刂?、效率、管理等因素綜合考慮，選擇哪些業(yè)務(wù)進行外包或分包，同樣需要油氣企業(yè)認真權(quán)衡和深入研究。

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