論刑法中的“其他”問題

【摘 要】我國刑法分則中的“其他”有很多，通過探究其存在的基礎(chǔ)和原因，分析理論中兩種截然相對的觀點，更加可觀的看待這一法律表述。并且認識到其中存在的問題，提出要對刑法中“其他”確定一個明確的界限。

【關(guān)鍵詞】兜底性規(guī)定；“口袋化”；界限

一、概述

我國現(xiàn)行刑法分則條文及相關(guān)司法解釋只對部分犯罪罪名的“其他” [1]的兜底性條款有所規(guī)定，而刑罰理論界沒有一個明確具體的認識，鮮有學(xué)者撰文研究兜底性[2]條款，致使犯罪的“其他”問題的研究成為了刑法理論上的一個模糊地帶，司法實踐中的一個棘手問題。且對于在刑法分則中規(guī)定的類似“其他”問題的兜底性[3]規(guī)定，在理論界中存在兩種截然對立的觀點：否定的一方將對“其他” 規(guī)定的罪名稱為刑法罪名的“口袋化”[4]，認為“其他”的規(guī)定首先違背了罪刑法定原則，主要表現(xiàn)在兩個方面：一是有違罪刑法定原則的明確性，罪刑法定原則要求的明確性，也即刑法對罪和刑的規(guī)定必須明確化、公開化，而兜底性條款的規(guī)定，缺乏具體界定的要件，容易造成認識上的混亂，明顯不符合罪刑法定原則明確性的要求。二是有違罪刑法定原則的價值選擇。罪刑法定原則使刑法本身成為一個相對封閉的規(guī)則體系，它不允許在刑法規(guī)范之外對尚未明確規(guī)定的行為加以刑罰處罰。其次，導(dǎo)致了司法裁量權(quán)的任意擴大，存在刑罰權(quán)濫用的現(xiàn)實危險。司法機關(guān)通過司法解釋增加罪名的“其他”的表現(xiàn)形式，無外乎承認了司法解釋的立法功能，有違憲法和立法法的規(guī)定，而且可能由于法院集立法、司法于一身而導(dǎo)致司法審判中的不公正。肯定的一方則認為“其他”規(guī)定犯罪的兜底性條款的產(chǎn)生是有一定的背景的，一是成文法自身的局限性，也即刑法明確性的相對性的弱點。二是立法者認識能力的非至上性決定了“其他”規(guī)定犯罪的兜底性條款的產(chǎn)生。并且認為在刑法分則中增設(shè)“其他”的兜底性條款一方面維護了刑法的穩(wěn)定與統(tǒng)一，實現(xiàn)了主觀上的靈活性與客觀上的嚴格規(guī)范性的統(tǒng)一；另一方面有利于實現(xiàn)刑事立法的科學(xué)性和為刑法解釋提供了可能，從而使概括性的規(guī)則適用于具體的行為；鑒于對犯罪的“其他”規(guī)定的兜底性條款兩種對立的觀點，筆者認為要用辯證的方法看待，一分為二的看待這個問題。既要看待增設(shè)的兜底性規(guī)定的缺陷與不足，也要看到它在具體司法實踐中發(fā)揮的積極作用，同時對該類“其他”的兜底性規(guī)定的界限的設(shè)定和對該類兜底性規(guī)定采取相關(guān)的解釋方法，能夠達到最大限度的發(fā)揮兜底性規(guī)定的重要作用。

二、存在的問題

（一）不符合語法要求。在有些存在犯罪的“其他”規(guī)定的刑法分則的條文中，存在前后不搭配即不符合語法要求的問題。如刑法第114條規(guī)定：“放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)或者以其他方法破壞工廠、礦場、油田、干口、河流、水域、倉庫住宅、森林、農(nóng)場、谷場、牧場、重要管道、公共建筑物或者其他公私財產(chǎn)，危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！痹摋l中，“放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)”是實施危害公共安全行為的明確的犯罪手段，“以其他危險方法”是實施危害公共安全行為的犯罪的“其他手段”；由于手段是實施行為的方法，因此應(yīng)該使用“以何種手段實施某種行為”的語法結(jié)構(gòu)，即在犯罪手段之前加上介詞“以”，正如條文中的“以其他危險方法”；所以，本條中的“放火”之前應(yīng)該加上介詞“以”，才能組成符合語法結(jié)構(gòu)的介詞短語，而且又與“或者”后面的“以其他危險方法”形成整齊的并列結(jié)構(gòu)，即刑法第114條應(yīng)當(dāng)規(guī)定為“以放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重危害社后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”類似于這樣的還有，刑法第115條，在“放火”之前加上介詞“以”，刑法第276條，在“毀壞機器設(shè)備”之前加上介詞“以”，刑法第298條，在“擾亂”之前加上介詞“以”，刑法第382條，在“侵吞”之前加上介詞“以”。否則，就是一種語病，例如刑法第382條，若不加“以”，把“或者”后面的“以其他手段”去掉，則成為“侵吞、竊取、騙取手段非法占有公共財物”，這是一種語病。

（二）研究層次不斷深入，但系統(tǒng)性不夠。雖然目前刑法學(xué)界對刑法中“其他”的研究總體處于深化階段，對基本理論研究角度更為細微，研究水平更有深度，不再局限于進行籠統(tǒng)闡釋，但整體上看，還處于“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的初級階段，對“其他”理論缺乏整體性反思和整合，研究成果多缺乏有機黏合的“理論碎片”，普適性和張力較弱。研究對象緊跟實踐，但務(wù)實性不足。理論是為實踐服務(wù)的，實踐是產(chǎn)生理論研究動機和靈感的源泉?，F(xiàn)階段的研究呈現(xiàn)明顯的與司法實踐互動的特點，即注重根據(jù)司法實踐需要，對新情況、新問題作出理論回應(yīng)。但刑法理論界與司法實務(wù)界的互動機制還沒有完全形成，理論看不起實務(wù)，實務(wù)看不起理論，各說各話、各做各事的奇怪現(xiàn)象仍然存在。研究者[更多習(xí)慣于用傳統(tǒng)刑法或外國刑法理論對我國司法實踐“對號入座”，而忽略我國國情和現(xiàn)實發(fā)展?fàn)顩r，使研究成果缺乏創(chuàng)新和特色；更多習(xí)慣于純粹的理論推演和對我國司法實踐的品頭論足，而缺乏根據(jù)司法實踐反思、提煉、升華刑法理論的自覺行動，使研究成果缺乏實用性和前瞻性。

[5]法律所應(yīng)付的是人類最為復(fù)雜的方面，人們不可能創(chuàng)造出一切糾紛并預(yù)先加以解決的永恒不移的規(guī)則，所以法律永遠是含混[6]和變化的。法律的缺陷之一，在作為部門法之一的刑事法上也得到充分的反映。各個國家的刑事立法都努力的避免漏洞的存在，但是由于立法者不可能預(yù)見到作為犯罪處理的一切行為，所以不得不采取其他途徑減少漏洞，這就使得一些抽象性、概括性、涵蓋力強、包容性大的文字表述在刑事立法過程中的存在，刑法中的“其他”就是典型的代表之一。因此，基于貫徹罪刑法定原則的需要，如何界定兜底性規(guī)定的邊界，以使得其既符合罪刑法定原則的要求，又能為司法實踐中適用相應(yīng)規(guī)范提供理論指導(dǎo)，亦即如何探求兜底性規(guī)定的真實含義，為刑法中的兜底性規(guī)定確定界限[7]，成為刑法理論與實踐中必須要解決的問題。

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