撥開重重迷蒙霧觀妍妍正義花

正義可能是最為古老、得到最為普遍的宣稱的價值。人類學家和歷史學家也許都找不出這樣的健康社會：它未曾將榮光賦予（或者宣稱賦予）正義觀念的某一異變形式。大自然是非正義的，人們也常常是非正義的，然而我們拒絕生活在一個沒有正義觀念的世界里?！猍美]約翰·W.加德納 《道德規(guī)范》

摘要：自從有了法律意義上的刑罰，刑罰正義一直是社會公眾關切的主題。在現(xiàn)代法治社會中，有利于社會穩(wěn)定并且將公民的自由和平等作為其始終的追求的刑罰才是正義的刑罰。實現(xiàn)刑罰正義的關鍵是量刑公正，但在中外的刑事審判司法實踐中量刑偏差問題均普遍存在。為了解決日益凸顯的實體上的量刑偏差問題和程序上的“量刑依附于定罪”的問題，我國從2010年10月1日起在全國全面推行量刑規(guī)范化改革。量刑規(guī)范化改革改變以往定罪程序和量刑程序混為一體的做法，將量刑納入法庭審理程序，建立和完善相對獨立的量刑程序，是規(guī)范量刑自由裁量權，實現(xiàn)量刑公正、均衡的重要保證。隨著改革的進行，量刑的公開性及公正性方面都取得了可喜的成績。然而，我國傳統(tǒng)的證據(jù)法主要適用于定罪環(huán)節(jié)，在量刑環(huán)節(jié)目前沒有建立一套專門的證據(jù)規(guī)則，對于定罪完成之后的量刑活動難以提供有效的支持，勢必會影響量刑規(guī)范化改革的實際效果。在量刑程序中，量刑證據(jù)的收集、舉證、質證、辯論等程序決定著證據(jù)能否達到充分的程度，然而充足的量刑證據(jù)才是限制法官量刑自由裁量權的根本手段，是量刑公正的基礎，是實現(xiàn)刑罰正義前提。在量刑規(guī)范化改革大背景下，量刑證據(jù)的相關問題是刑事審判司法實踐中急需完善的問題，量刑證據(jù)制度的改革也應當被提上議事日程。本文將社會公眾對量刑過程及結果的不清楚、不理解的狀況比喻為“重重迷蒙霧”，將實現(xiàn)刑罰正義比喻為“妍妍正義花”，試圖從充足的量刑證據(jù)是撥開重重迷蒙霧的工具，方能實現(xiàn)刑罰正義看見妍妍正義花的角度進行論述，以期拋磚引玉。

關鍵詞：量刑規(guī)范化 量刑證據(jù) 刑罰正義

一、背景概況：春暖花開

美國最優(yōu)秀、最著名的法官之一倫尼特·漢德說過，他對訴訟的恐懼更甚于對死亡或納稅的恐懼。所有案件中最令人恐懼的是刑事案件，但它們對公眾卻最具有吸引力。[1]在刑事案件中，社會公眾最關注往往是量刑的問題。[2]目前量刑中存在偏差問題很普遍。量刑偏差是指量刑不均衡，不同的法官對犯罪性質、情節(jié)、危害程序基本相同的犯罪行為，進行的刑罰裁量過于懸殊的情況。這種現(xiàn)象是世界各國所普遍存在的問題，而不僅是我國特有的量刑現(xiàn)象。[3]量刑公正、刑罰正義是刑事審判最終的價值追求。

（一）春天已來到

“規(guī)范裁量權，將量刑納入法庭審理程序”（簡稱“量刑規(guī)范化改革”），是中央確定的重要司法改革項目，也是人民法院第三個五年改革綱要的重要內容。2009年最高人民法院提出的司法改革中計劃完成的十項任務，其中第四項任務就是將量刑納入法庭審理程序中，自此全國各地展開了量刑程序改革。2009年4月20日，最高人民法院制定了《人民法院量刑指導意見》，之后最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合制定了《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》，并從2010年10月1日起在全國全面推行量刑規(guī)范化改革。量刑規(guī)范化改革的基本思路是從實體方面和程序方面雙管齊下。在實體方面，改變傳統(tǒng)的“估堆式”量刑，明確量刑的方法和步驟；將量化引入量刑機制，確立“定性分析和定量分析相結合”的量刑方法，規(guī)范法官裁量權。在程序方面，引入量刑建議，改變以往定罪程序和量刑程序混為一體的做法，將量刑納入法庭審理程序，建立和完善相對獨立的量刑程序。正在進行量刑規(guī)范化改革對于刑罰正義之花來說，是已經(jīng)來臨的春天。

（二）正義花將開放

1.天時。全面開展的量刑規(guī)范化改革的大背景，是適于正義之花生長的季節(jié)。量刑規(guī)范化改革的主要任務是在現(xiàn)行刑罰制度比較粗放、法定刑幅度較大、裁量空間比較大的情況下，讓法官的量刑越來越公正和精細，確保量刑公平公正。量刑規(guī)范化改變了過去量刑中存在的憑經(jīng)驗、靠估堆的做法，有效維護了量刑公正和刑罰正義。

2.地利。量刑規(guī)范化改革從之前的120家法院試點擴至在全國施行，是適于正義之花生長的土壤。經(jīng)過幾十年的法治建設，我國形成了全社會主張法律主治、依法而治所形成的特定意義上的社會環(huán)境。良好的法治環(huán)境是正義之花生長的有利環(huán)境。

3.人和。我們辛勤的法官是澆灌正義之花的“園丁”。量刑規(guī)范化改革是推動社會矛盾化解，完善社會管理創(chuàng)新，促進公正廉潔執(zhí)法的重要舉措。近年來全國自而上下進行的“人民法官為人民”主題實踐活動、“政法干警核心價值觀”等各種活動，造就了一支政治堅定、業(yè)務精通、作風優(yōu)良、公正司法的高素質的法官隊伍。如果我們法官把持正義，嚴格管理，潛心澆灌，正義之花將會盛開。

二、理想概說：花團錦簇

我們的法官欲通過合法的刑事審判活動，實現(xiàn)刑罰正義之花遍地開放、花團錦簇的理想。充分的量刑證據(jù)是實現(xiàn)量刑公正的基礎，才能體現(xiàn)刑罰的機能實現(xiàn)刑罰正義。

（一）刑罰正義

1.刑罰正義的念義。切薩雷·貝卡里亞[4]為代表人物的刑事古典學派和以恩里科·菲利[5]為代表的刑事實證學派分別闡述論證了各自的刑罰正義思想。刑事古典學派注重對公民個人的自由與平等的保障，對國家的刑罰權的濫用進行一定的限制，體現(xiàn)了個人本位的價值觀念。刑事實證學派表明其所關注的刑罰正義在于社會整體的普遍自由與平等，賦予法官很大的自由裁量權，體現(xiàn)了社會本位的價值觀念。德國學者施奈德曾經(jīng)將兩個學派相比較，得出這樣的一個結論：如果說古典學派著眼于罪行、過去和罪責，那么實證主義學派將注意力集中于犯罪人、未來及危險性上。如果說古典學派是法治國家型的，那么實證主義學派就是治療型的。從現(xiàn)代各國的刑事立法來看，刑罰正義呈現(xiàn)出個人本位與社會本位內在統(tǒng)一的價值觀念。罪刑法定原則和罪刑相適應原則都使二者達到內在的統(tǒng)一。因此，在現(xiàn)代法治社會中，有利于社會穩(wěn)定并且將公民的自由和平等作為其始終的追求的刑罰才是正義的刑罰。量刑時不應過于重視一般預防的需要，是指量刑時不能出于一般預防的考慮而使刑罰超出犯罪的社會危害性的程度與人身危險性的程度。[6]刑罰超過必要限度就是對犯罪人的殘酷；刑罰達不到必要限度則是對未受到保護的公眾的殘酷，也是對已遭受的痛苦的浪費。[7]

2.刑罰的機能。刑罰的機能，它有四種，即報復感情綏靖機能、保安的機能、贖罪的機能以及預防的機能。所謂報復感情綏靖機能是指被害者及其家屬，進而包括社會一般的報復感情得以和緩并滿足的機能。保安的機能指刑罰在實際執(zhí)行時所產(chǎn)生的機能，是罰金、罰款等財產(chǎn)刑罰中看不到的機能，是由于將犯人隔離于社會而保障社會安全的機能。贖罪的機能指正在執(zhí)行中的刑罰所能看到的機能，受刑者自己由于受到刑罰的痛苦而贖罪，對其洗刷責任產(chǎn)生作用。預防的機能可分為一般預防機能和特殊預防機能。[8]

（二）量刑證據(jù)

刑事訴訟證據(jù)，是指能夠證明刑事案件真實情況與案件有實質關系且以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的客觀事實。量刑證據(jù)，是刑事訴訟證據(jù)的一種，是指刑事訴訟案件的辯雙方依法收集的，用以證明犯罪嫌疑人，被告人犯罪情節(jié)重的一切事實。根據(jù)《刑事訴訟法》和最高法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》的規(guī)定，作為量刑證據(jù)的證據(jù)對象，主要分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)兩類，具體包括：（1）從重處罰的情節(jié)：如累犯、教唆不滿18歲的人犯罪等；（2）加重處罰的情節(jié)：有對檢舉人、被害人和有關的司法工作人員以及制止違法犯罪的人行兇報復等；（3）從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)：如犯罪未遂、犯罪中止、在共同犯罪中起次要或者輔助作用的從犯、或者系被脅迫誘騙參加犯罪的脅從犯等；不滿18周歲的人犯罪的；又聾又啞或者是盲人犯罪的；犯罪以后自首，重大立功等情節(jié)。量刑證據(jù)適用于量刑活動。量刑證據(jù)和定罪證據(jù)最大的差別就是，定罪證據(jù)著眼于過去發(fā)生的犯罪事實，用于解決被告人罪與非罪、有無刑事責任能力、此罪與彼罪的問題，實現(xiàn)的是刑罰的懲罰功能。而量刑證據(jù)著眼于未來，用于解決被告人接受改造、回歸社會的難易程度，實現(xiàn)的是刑罰的特殊預防功能。在刑事審判活動中，有充分的量刑證據(jù)才能實現(xiàn)量刑公正。那些與定罪無關卻可以成為量刑裁決之基礎的事實信息，通?？梢园ㄈ齻€方面：一是被告人的犯罪情節(jié)，包括涉及自首、立功、認罪態(tài)度、慣犯、累犯、在共同犯罪中的作用、退贓等在內的各種獨特事實信息；二是被告人的個人情況，包括被告人的犯罪原因、平常表現(xiàn)、前科劣跡、成長經(jīng)歷、社會交往、家庭情況、受教育狀況；三是被害人的情況，包括被害人受犯罪侵害的情況、受害后果、獲得經(jīng)濟賠償?shù)那闆r及其所表現(xiàn)出的處罰欲望……當然，上述量刑信息幾乎是不可能被窮盡的，在一些特殊的個案之中還會表現(xiàn)為特殊的方面。[9]各種量刑信息在進行收集、調取后方能成為量刑證據(jù)，量刑證據(jù)經(jīng)過舉證、質證、辯論等程序后才能成為刑事裁判的依據(jù)。量刑信息的情況表述如下：

三、現(xiàn)狀概貌：霧里看花

（一）重重迷蒙霧久久不散

任何國家部門都不比法院更為重要，也沒有一個國家部門會像法院那樣受到公民那么徹底的誤解。[10]法院少數(shù)的量刑偏差的情況被整個社會無限的擴大化。在社會公眾的看來，刑事案件吸引他們的是犯罪事實和量刑結論，至于定一個怎樣的罪名倒不太關心。然而法院的量刑程序和量刑結論總是蒙上了重重的迷霧，他們往往對判處主刑（管制、拘役、有期、無期、死刑）不明不白；對判處附加刑（罰金、剝奪政治權利、沒收財產(chǎn)、驅逐出境）不清不楚。外國的司法實踐中存在量刑失衡的情況。例如：美國女演員Cloudine Longet殺死了自己的男朋友，科羅拉多州的愛司伯法院給予了她三十天的判決，而長島的一個外科醫(yī)生由于在一個三角戀愛中殺死了自己的妻子，被判處了25年有期徒刑。聯(lián)邦法官Jack Weinstein判處兩名宇航員兩年的有期徒刑，因為他們在一個返程計劃中非法從轉包人那里獲得了兩萬美元的利益，而聯(lián)邦法官Morris Lasker對于從顧客那里蒙騙百萬美元的三個騙子卻給予了緩刑。[11]中國即使在實行了量刑規(guī)范化改革以后，也沒有真正做到讓社會公眾感受到量刑公正和刑罰的正義。在許霆案中，控辯雙方在被告人是否構成犯罪問題上發(fā)生了激烈的爭議，雙方在長達4小時的庭審過程中，只就被告人是否構成犯罪的問題展開質證和辯論，而根本無法顧及被告人的量刑問題。而量刑問題恰恰是該案引起社會各界高度關注的原因之一。[12]為了調查實行量刑規(guī)范化改革之后相關案件量刑證據(jù)是否充分和是否能讓社會公眾感受到量刑公正，我們在案件宣判后對參與五起不同類型的刑事案件的旁聽人員發(fā)放了共100份調查問卷。具體情況如下：

量刑證據(jù)、量刑程序、量刑結論的調查情況表：