論證據(jù)法中的推定問題

摘 要：推定是證據(jù)法上非常重要的制度。推定的概念至今尚未有共識，其與推論、舉證責(zé)任等概念的關(guān)系是近幾年來法學(xué)中重要研究之一。推定存在于證據(jù)法中并不偶然，它的價值在于實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)，合理分配舉證責(zé)任，避免因證據(jù)缺乏所產(chǎn)生的舉證不能等，因此得到各國的廣泛關(guān)注。在采對抗制之立法例的英美法系與采糾問式之立法例的大陸法系，推定以不同的方式存在于證據(jù)法上。推定在我國還并沒有作為一種證明方式存在，但在我國民事訴訟與刑事訴訟都有不同程度的民事推定與刑事推定的存在，如何完善我國證據(jù)法的推定也是我國法學(xué)家的重要研究課題。

關(guān)鍵詞：推定；證據(jù)法；證明責(zé)任

中圖分類號：DF713 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）36-0099-03

證據(jù)本屬于實(shí)體法的范疇，但現(xiàn)今其作為證據(jù)法上的重要術(shù)語被人們廣泛認(rèn)識?！恫既R克法律詞典》對推定的定義是：“推定是一個立法或司法上的法律規(guī)則，是一種根據(jù)既定事實(shí)得出推定事實(shí)的法律規(guī)則……一種根據(jù)已知證據(jù)作出確定性推斷的一種法律設(shè)計?！边@一定義的前半段是推定的實(shí)體法范疇，而后半段則表明推定在證據(jù)法上是作為一種特殊的證明規(guī)則而存在的。在本文中，試圖明晰推定的概念，研究推定在國外證據(jù)法上的規(guī)定，旨在對我國證據(jù)法上的推定進(jìn)行梳理和構(gòu)建。

一、推定的概念與其價值

（一）推定的概念辨析

國內(nèi)外對推定的概念規(guī)定的非常模糊與混亂，正如羅森貝克所言：“沒有哪個學(xué)說會像推定學(xué)說一樣，對推定的概念十分混亂?！盵1]為了界定推定的概念，我們應(yīng)當(dāng)明晰推定與以下概念的關(guān)系：

1.推定與推論

推定和推論之間是最難辨析的兩個概念，其二者同為邏輯推理的范疇，因此二者之間的微妙關(guān)系常常讓人混淆。在筆者看來，推論的范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于推定的范圍。其二者的區(qū)別體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：（1）推定依據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)，只要基礎(chǔ)事實(shí)被證明是真實(shí)的，那推定必定要被認(rèn)定；而推論是根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)從邏輯上所做出的推導(dǎo)結(jié)論，這一結(jié)論即使在基礎(chǔ)事實(shí)已被證明的情況下，司法機(jī)關(guān)也可斟酌是否認(rèn)定；（2）推定與證明責(zé)任相聯(lián)系，推定的首要特征就是轉(zhuǎn)移了證明責(zé)任；而推論并沒有轉(zhuǎn)移證明責(zé)任；（3）推定一旦被證據(jù)法所接受，必然作為一種法定的證明方式，而推論因其具有極大的隨意性，往往是法官自由心證的結(jié)果。在筆者看來，無罪推定是法官因證據(jù)資料不足而對當(dāng)事人的行為做出的邏輯性推導(dǎo)，其并不轉(zhuǎn)移當(dāng)事人的證明責(zé)任。因此，無罪推定是一項推論，而不是推定。

2.推定與假定

推定與假定相對而言就比較容易區(qū)分。其二者的首要區(qū)分點(diǎn)在于二者是不同范疇的概念，推定是一種邏輯推理范疇，而假定則屬于一種思維過程。在證據(jù)法上，推定所具有的法律意義要比假定深遠(yuǎn)得多。推定要無相反的證據(jù)推翻，其認(rèn)定的事實(shí)就可以被認(rèn)定，而假定不具有任何法律上的效力。有學(xué)者撰文稱“犯罪明知是嫌疑人的內(nèi)心狀態(tài)，很難用證據(jù)證明。在司法實(shí)務(wù)中，對明知的認(rèn)定大都根據(jù)客觀情況予以推定?！盵2]而將這稱為明知的推定。而筆者認(rèn)為，將其認(rèn)定為假定更加貼切。

3.推定與擬制

擬制是指特定情況下把某種事實(shí)規(guī)定為另一事實(shí)并發(fā)生相同法律效力的法律制度。區(qū)分?jǐn)M制與推定應(yīng)從下面幾個方面著手：（1）擬制是一種立法上的虛構(gòu)，而推定盡可能的追求符合客觀事實(shí)的真相；（2）擬制并不產(chǎn)生舉證責(zé)任；（3）擬制并不會被推翻，其只是法律根據(jù)實(shí)際需要，使某事實(shí)與另一事實(shí)發(fā)生同一法律效果，不能用反證來否定。

因此，證據(jù)法上的推定是指法律規(guī)定根據(jù)甲事實(shí)的存在，直接推導(dǎo)出一個特定的法律效果乙。筆者將推定局限于法律上規(guī)定的范圍，認(rèn)為推定有兩大基本特征，即：（1）法定性，限于法律明文規(guī)定，這樣就把依賴法官自由心證的事實(shí)推定排除在推定的概念以外；（2）轉(zhuǎn)移了當(dāng)事人的舉證責(zé)任。

（二）證據(jù)法上推定的價值

一個訴諸法庭的案件，往往存在于過去。而對于過去發(fā)生的案件事實(shí)，從客觀上來講，人們并不能完全展現(xiàn)出其全貌。此時，為了解決某些事實(shí)的不清而使整個審判陷入僵局，從一個既定的基礎(chǔ)事實(shí)推定出與其平衡的另一個事實(shí)就非常重要。因此，證據(jù)法上的推定價值體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.有利于實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的目的，提高訴訟效率

訴訟經(jīng)濟(jì)是指當(dāng)事人和法院投入最小的成本而獲得最大的效益。在一般案件中，案件的事實(shí)因其存在于過去而不能查明或即使能夠查明必須投入極大的人力物力，這樣即使能夠查清事實(shí)，也使得投入與產(chǎn)出并不對等，故而十分的不經(jīng)濟(jì)。而推定的存在正可以解決這樣的問題。推定根據(jù)證據(jù)事實(shí)與待證事實(shí)之間的常態(tài)邏輯聯(lián)系，通過法定程序?qū)ψC明證據(jù)事實(shí)進(jìn)行審查，從而判定待證事實(shí)是否成立。因其依據(jù)的證據(jù)事實(shí)往往是經(jīng)過證據(jù)證明了的，因而推定待證事實(shí)的結(jié)論往往十分可靠。若非有相反的證據(jù)反駁，這一待證事實(shí)就會被法庭認(rèn)可，從而很好地實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。同時，對于那些訴訟中的非主要爭議點(diǎn)，通過推定可以減少不必要的舉證要求，從而加快訴訟進(jìn)程。

2.有利于合理分配舉證責(zé)任

舉證責(zé)任是證據(jù)法上另一個令人難以捉摸的概念，對于舉證責(zé)任的分配往往涉及當(dāng)事人對于敗訴風(fēng)險的承擔(dān)，所以在當(dāng)事人之間合理分配舉證責(zé)任至關(guān)重要。在實(shí)務(wù)上，有些證據(jù)資料被一方當(dāng)事人壟斷，而對方當(dāng)事人無論采取何種手段都無法獲得時，由該當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任就會導(dǎo)致訴訟不公的發(fā)生。此時，若壟斷證據(jù)的當(dāng)事人一方的當(dāng)事人拒不交出證據(jù)的話，就會導(dǎo)致訴訟僵局，因而此時就可以通過程序上的推定制度將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給壟斷證據(jù)資料的該方當(dāng)事人。例如我國最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第30條：“有證據(jù)證明持有證據(jù)的一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！边@項規(guī)定可以看作這一價值在我國證據(jù)法上的實(shí)踐。

3.有利于更好地認(rèn)定案件事實(shí)

推定是人們根據(jù)經(jīng)驗和科學(xué)規(guī)律對待證事實(shí)的一些規(guī)律的總結(jié)。推定所依據(jù)的證據(jù)資料與待證事實(shí)之間的常態(tài)邏輯聯(lián)系而不是中立或例外聯(lián)系來認(rèn)定結(jié)論事實(shí)的。因此這決定了推定的可靠性。前面論及推論與推定的區(qū)別時也曾提過，推定若無相反的證據(jù)反對，就會被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定。從其所取得結(jié)果的概率上來說，絕大多數(shù)情況下都被證實(shí)是真實(shí)的。因此，這可以這樣將讓發(fā)生在過去的案件事實(shí)以另一種方式展示在法庭上。

二、國外證據(jù)法關(guān)于推定的規(guī)定

推定因其所具有的價值而被各國證據(jù)法所青睞，其不同程度的體現(xiàn)在各國的證據(jù)法中。因大陸法系與英美法系采取不同的訴訟模式，推定在這些國家的證據(jù)法中也不盡相同。

（一）英美法系證據(jù)法上推定

在英美法系國家，訴訟模式一般采取對抗制訴訟。這種訴訟的特點(diǎn)在于當(dāng)事人提起訴訟，當(dāng)事人提出證據(jù)，當(dāng)事人進(jìn)行證明，而法官只能作為仲裁人，不能獨(dú)立的調(diào)查。這種當(dāng)事人主義的訴訟模式是由雙方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，因而讓推定有很大的存在空間。英美法系國家并沒有將推定分成事實(shí)推定和法律推定。但他們?nèi)匀怀姓J(rèn)事實(shí)推定的存在?！坝⒚婪ㄏ祰业膶W(xué)者一般都主張推定應(yīng)當(dāng)包括事實(shí)上的推定，并指出，法律上的推定僅可存在于非刑事訴訟中，而事實(shí)上的推定則可以存在于所有訴訟中。”[3]對于推定比較發(fā)達(dá)的美國來說，它關(guān)于推定形成了兩個觀點(diǎn)，即塞耶的“爆泡理論”和摩根的“轉(zhuǎn)移說服負(fù)擔(dān)說”二者的最大分歧在于是否轉(zhuǎn)移了說法責(zé)任，即我們意義上的舉證責(zé)任，美國（《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第301條的表述：“在所有民事程序和訴訟中，除國會立法或本證據(jù)規(guī)則另有規(guī)定外，一項推定施加其所針對的當(dāng)事人以證據(jù)反駁或滿足該推定的責(zé)任，但并未向該當(dāng)事人轉(zhuǎn)移在非說服風(fēng)險意義上的證明責(zé)任，該證明責(zé)任仍由在整個審判中原先承擔(dān)它的當(dāng)事人承擔(dān)?！边@實(shí)際是采取爆泡說。而在有些州，摩根的學(xué)說又起到立法的主導(dǎo)地位。

英國學(xué)者克勞斯（Cross）在學(xué)理上把推定做了另外的分類：（1）結(jié)論性推定。它是指沒有任何證據(jù)能反駁推定事實(shí)。實(shí)際上相當(dāng)于不可反駁的法律推定。（2）說服性推定。指運(yùn)用足夠的證據(jù)來說服憑蓋然性的衡量，可以認(rèn)定推定事實(shí)的存在與否。（3）證據(jù)性推定。即根據(jù)某種證據(jù)是否遭駁回來使案件當(dāng)事人適用法律證明負(fù)擔(dān)的有關(guān)規(guī)則。（4）臨時性推定。即從某種策略角度來考慮采取反駁證據(jù)以促使法院認(rèn)為某種推定事實(shí)的真實(shí)與否。

（二）大陸法系證據(jù)法上的推定

大陸法系國家和地區(qū)一般只把推定分為法律上的推定和事實(shí)上的推定。法律上的推定，是指立法者根據(jù)事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系，以法律形式規(guī)定若甲事實(shí)存在，則推定乙事實(shí)存在，但只要有充分的證據(jù)證明推定的事實(shí)不存在，推定就不成立。如法國民法典規(guī)定法律推定是指“為特別法所加于一定的行為或一定的事實(shí)的推定”（第1350條）。事實(shí)推定又稱為訴訟上的推定或司法推定。是指法院根據(jù)經(jīng)驗法則，從已知事實(shí)出發(fā)，推定應(yīng)證明的事實(shí)的真?zhèn)?，因其純屬司法人員根據(jù)邏輯經(jīng)驗所為，故又稱邏輯推定。如法國民法典規(guī)定的事實(shí)推定是指，由審判員根據(jù)學(xué)識與智慧定之，但審判員只得為真誠的、正確的而且前后一致的推定，并且只于法律許可用人證的情形始得為之，但在以詐欺為原因而提起取消證書之訴的情形，不在此限（第1353條）。

三、我國證據(jù)法上的推定

（一）我國關(guān)于推定的立法現(xiàn)狀

1.民事證據(jù)法上推定

我國的《民事訴訟法》中并沒有將推定作為一種證明方式，但推定規(guī)則仍可以見端于《適用民事訴訟法若干意見》、《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》等法律法規(guī)中。我國《適用民事訴訟法若干意見》第75條下列事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證：

（1）一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)和提出的訴訟請求，明確表示承認(rèn)的；

（2）眾所周知的事實(shí)和自然規(guī)律及定理；

（3）根據(jù)法律規(guī)定或已知事實(shí)，能推定出的另一事實(shí)；

（4）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實(shí)；

（5）已為有效公證書所證明的事實(shí)。

在我國的侵權(quán)責(zé)任中，關(guān)于過錯推定的規(guī)定，都涉及舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，因此都可以清楚看到我國民事證據(jù)上法定證據(jù)的存在痕跡。

此外，許多學(xué)者認(rèn)為在我國民事審判過程中，單靠當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證來認(rèn)定案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，面對大量的證據(jù)資料，法官依靠經(jīng)驗法則，在邏輯上進(jìn)行演繹，從而得出案件的結(jié)論。而稱我國民事實(shí)踐中存在大量的事實(shí)推定。筆者認(rèn)為這是法官自由心證的表現(xiàn)，它并不轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，因而算不得推定。

2.刑事證據(jù)法上推定

我國刑事訴訟法學(xué)界將推定泛化的做法屢見不鮮，就連學(xué)界也常把并不轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任的推論視為推定，這種泛化刑事推定的做法無可避免地加大了被告人的舉證責(zé)任和負(fù)擔(dān)。

其實(shí)，我國刑事訴訟證據(jù)中確實(shí)有涉及刑事推定的內(nèi)容，但其范圍卻極其有限，我國刑事訴訟法第282條第2款非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、其他物品以及395條第2款巨額財產(chǎn)來源不明這兩個罪將舉證責(zé)任由控方轉(zhuǎn)移給了被告方，才能算嚴(yán)格意義上的刑事推定。此外，我國《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》：

第六條行為人實(shí)施本解釋第一條、第三條第三款規(guī)定的行為，涉及的機(jī)動車有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人主觀上屬于上述條款所稱“明知”：

（1）沒有合法有效的來歷憑證；

（2）發(fā)動機(jī)號，車輛識別代號有明顯更改痕跡，沒有合法證明的。

也是因這類證據(jù)只掌握在被告人的手里，控告方只能由推定構(gòu)成表面證據(jù)，而將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告方，被告方要想證明自己并明知，應(yīng)當(dāng)出具證明。

（二）完善我國證據(jù)法上推定的構(gòu)想

推定作為證據(jù)法上的重要制度，因其所具有程序價值，為世界各國所青睞，并在這些國家發(fā)揮重要的作用。我國因為追求實(shí)體真實(shí)的傳統(tǒng)，而并未將推定作為一項證明方式。其實(shí)，只要將推定制度用在恰當(dāng)?shù)牡胤剑湍茏屍浒l(fā)揮極大的作用。

1.對推定的范圍進(jìn)行的界定

推定既有轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任的能力，又有法定性的特征，因此推定的范圍不宜過寬。筆者認(rèn)為在下列情況下可以適用推定：（1）大陸法系傳統(tǒng)的做法是將推定分為事實(shí)推定和法律推定，然而就筆者對推定的界定來看，應(yīng)將事實(shí)推定摒棄在推定范圍之外。推定的最大的證據(jù)法意義就是將改變舉證責(zé)任。如果沒有法律的明確規(guī)定而讓法官依據(jù)自己的經(jīng)驗法則去自由裁量推定的存在，不時的變更當(dāng)事人之間的舉證責(zé)任，這對現(xiàn)有的法制是一種破壞。因此，對推定的范圍限制第一點(diǎn)就體現(xiàn)在對推定依據(jù)的限制，這一推定依據(jù)只能是法律明確規(guī)定，而不能依靠經(jīng)驗法則；（2）什么樣的待證事實(shí)可以進(jìn)行推定？筆者認(rèn)為只有對于那些證據(jù)資料完全掌握在一方當(dāng)事人手中，而賦予另一方當(dāng)事人舉證責(zé)任不符合訴訟公正的要求，此時才可以使推定發(fā)揮表面證據(jù)的能力，轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，使得其程序價值得到發(fā)揮；（3）嚴(yán)格禁止將推論與推定混淆，嚴(yán)禁法官不適當(dāng)?shù)臑E用推定轉(zhuǎn)移舉證負(fù)擔(dān)，不適當(dāng)加大某一方當(dāng)事人的訴訟風(fēng)險。

2.對推定的適用條件進(jìn)行界定

推定作為一種證明方法，是其他基本證明方法的補(bǔ)充，因此它并不是在任何情況下都可以適用，法律應(yīng)該對其適用條件進(jìn)行界定：（1）待證的事實(shí)存在，這一待證事實(shí)必須是難以證明或證明必須花費(fèi)大量人力物力的事實(shí)；（2）嚴(yán)格規(guī)定基礎(chǔ)事實(shí)的范圍，并將其明確規(guī)定于證據(jù)法中，除此之外，還要嚴(yán)格審查既定的基礎(chǔ)事實(shí)的真實(shí)性；（3）待證事實(shí)與既定的基礎(chǔ)事實(shí)之間聯(lián)系的常態(tài)邏輯聯(lián)系而不是中立或例外聯(lián)系。（4）推定是依據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)得出的結(jié)論唯一性，但這種唯一性可以由對方當(dāng)事人舉證反駁。

3.對推定的程序進(jìn)行的界定

對推定程序的界定是保證推定不被濫用的另一保障。（1）首先，確定明確的待證事實(shí)；（2）對基礎(chǔ)事實(shí)的證明應(yīng)該是由法律明確規(guī)定的主體進(jìn)行，可以規(guī)定由當(dāng)事人證明或由法院調(diào)查取證。（3）推定允許相反的證據(jù)加以反駁。當(dāng)一個待證事實(shí)經(jīng)過推定而成立時，出現(xiàn)了相反的證據(jù)予以反駁，要給對方當(dāng)事人陳述的機(jī)會。對方當(dāng)事人也可就待證事實(shí)與基礎(chǔ)事實(shí)之間的邏輯聯(lián)系進(jìn)行質(zhì)疑。（4）對于對方當(dāng)事人的質(zhì)疑，雙方當(dāng)事人應(yīng)進(jìn)行充分的質(zhì)證、辯論，然后由法院審查。法院通過審查，得出兩種結(jié)論即經(jīng)過法院審查后不成立，該推定依然具有法律效力。法院審查之后得到法院的支持認(rèn)可，于是該推定無效，由推定得出的待證事實(shí)同時也不予認(rèn)可。

四、結(jié)語

推定在證據(jù)制度中是一個小問題，但在多元視角下有可能是一個大問題。推定制度對于實(shí)現(xiàn)訴訟正義、提高訴訟效率和解決證明中的困難，都具有不可替代的作用。要加強(qiáng)對推定的理解和認(rèn)識，促進(jìn)推定在司法實(shí)踐中的正確運(yùn)用。

參考文獻(xiàn)：

[1][德]萊奧·羅森貝克.證據(jù)責(zé)任論[M].莊敬華，譯.北京：中國法制出版社，2002.

[2]趙素萍，趙飛.論明知的推定[J].西華大學(xué)學(xué)報.2006，（6）.

[3]喬恩·R·華爾茲.刑事證據(jù)大全[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993.

[4]申敏.論擬制與推定[J].鐵道警官高等專科學(xué)校學(xué)報，2010，（2）.

[5]勞東燕.推定研究中的認(rèn)識誤區(qū)[J].法律科學(xué)，2007，（5）.

[6]褚福民.論訴訟模式對推定的影響證[J].證據(jù)科學(xué)，2011，（19）.

[7]龍宗智.推定的界限及適用[J].法學(xué)研究，2008，（1）.

[8]馮俊偉.論形事推定的適用范圍、條件和效力[J].山東科技大學(xué)學(xué)報，2010，（2）.