社會變遷與地役權(quán)的現(xiàn)代化

文章編號：1001-2397（2013）03-0073-14

收稿日期：2013-02-26

作者簡介：孫鵬（1971- ），男，四川岳池人，西南政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士；徐銀波（1986- ），男，安徽東至人，西南政法大學(xué)民法專業(yè)博士生。

摘 要：社會變遷使私人地役權(quán)日趨式微，而私人地役權(quán)的自我結(jié)構(gòu)性調(diào)整作用有限。由私人地役權(quán)轉(zhuǎn)向公共地役權(quán)，并將地役權(quán)適用于土地管理和環(huán)境保護，不僅能淡化不動產(chǎn)尤其是土地協(xié)調(diào)利用中的行政色彩，維系不動產(chǎn)協(xié)調(diào)利用時各利害相關(guān)方的利益平衡，而且也是地役權(quán)突破目前困境、完成其現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型必由之路。

關(guān)鍵詞：地役權(quán)；自己地役權(quán)；商業(yè)地役權(quán)；公共地役權(quán)；土地管理；環(huán)境保護

中圖分類號：DF521 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.07

《物權(quán)法》制定前，我國民法學(xué)界對地役權(quán)齊唱贊歌，認(rèn)為其不可或缺《在物權(quán)法》制定前，劉兆年于1997年就已撰文闡述地役權(quán)制度的重要性；在《物權(quán)法》的制定過程中，費安玲、申衛(wèi)星及張鵬等學(xué)者紛紛撰文為地役權(quán)立法建言獻策。，并預(yù)言其將綻放出絢麗色彩 [1]。作為對此等呼聲之回應(yīng)，《物權(quán)法》不惜開辟專章，以14個條文對該制度進行了濃墨重彩的規(guī)定?！段餀?quán)法》頒行后，學(xué)者們又對地役權(quán)展開了如火如荼的解釋論研究。崔建遠、朱廣新等撰文就地役權(quán)客體是土地、不動產(chǎn)抑或不動產(chǎn)權(quán)利，用益物權(quán)人可否設(shè)立地役權(quán)，如何理解地役權(quán)從屬性及不可分性等問題展開了深入的探討；李遐禎及耿卓以此作為博士論文選題，于2008、2011年完成相關(guān)主題的博士論文。但始料未及的是，被學(xué)者和立法者寄予厚望的中國地役權(quán)，儼然淪為了單純的“規(guī)范權(quán)利”，在社會生活中鮮被應(yīng)用：一方面，地役權(quán)登記件數(shù)微乎其微，某些地區(qū)甚無一例；另一方面，法院極少審理地役權(quán)糾紛，偶有一例，竟被作為新聞報道 [2]。不獨祖國大陸，在我國臺灣地區(qū)，20世紀(jì)末地役權(quán)的適用即已不容樂觀[3]，進入21世紀(jì)后更呈逐年遞減之勢[4]。我國臺灣地區(qū)學(xué)者亦萬般困惑：地役權(quán)內(nèi)容變化多端，本應(yīng)可大量運用，惟其實際利用何以甚少[5]？更有甚者，即便在法、德等地役權(quán)立法“源遠流長”的國度，其適用也呈衰退之勢，甚至被認(rèn)為是過時之事物[6]，或已淪為阻礙經(jīng)濟發(fā)展之有害存在 [7]。面對這一現(xiàn)象，我們必須審慎地思考地役權(quán)是否已瀕臨“死亡”？是什么原因引發(fā)其“垂死”之現(xiàn)狀？有什么“藥方”可以恢復(fù)其盎然生機？有什么路徑可以使其從單純的“規(guī)范權(quán)利”走向栩栩如生的“實踐權(quán)利”并進而完成其現(xiàn)代轉(zhuǎn)型？

一、社會變遷與私人地役權(quán)的沒落

近、現(xiàn)代民法上的地役權(quán)發(fā)端于羅馬法，包括耕作地役權(quán)與建筑地役權(quán)，前者源于耕地分塊私有后，借助他人土地通行、引水之需求；后者直至羅馬城復(fù)建，分散的單體式住宅消失、房屋毗連櫛比，為方便不動產(chǎn)建設(shè)、利用，方才產(chǎn)生[8]。這兩種地役權(quán)皆以土地私有及無限利用為制度前提，以零散耕作及凌亂集聚為現(xiàn)實基礎(chǔ)，乃利用他人不動產(chǎn)提高自己不動產(chǎn)效益之權(quán)利。由于該權(quán)利系為增進個別化的私人對其具體不動產(chǎn)的利用效率而設(shè)，且受限制的亦為其他個別化的私人對具體不動產(chǎn)的利用，故可稱為私人地役權(quán)?，F(xiàn)代社會的變遷尤其是工業(yè)化、城市化、集約化之浪潮日漸沖蝕著私人地役權(quán)之根基，從而不斷壓縮其適用空間，具體表現(xiàn)為以下三個方面。

（一）農(nóng)村的消退與農(nóng)業(yè)集約化

一方面，伴隨城市化之進程，農(nóng)村逐漸消退。截止2011年，法國、德國城市化率分別為85.8%、73.9%，我國亦達到50.6%[9]，這勢必減少耕作地役權(quán)及鄉(xiāng)村建筑地役權(quán)之適用，難怪有學(xué)者認(rèn)為法國地役權(quán)沒落原因之一即為農(nóng)村的消退[6]461，而我國的情況又何嘗不是如此？另一方面，受經(jīng)濟發(fā)展和科技進步的推動，農(nóng)業(yè)逐漸走上集約化生產(chǎn)的道路。由于集約化耕作的大面積土地間很少發(fā)生協(xié)調(diào)利用之問題，必然動搖零散耕作這一耕作地役權(quán)之現(xiàn)實基礎(chǔ)，大大降低設(shè)立耕作地役權(quán)的必要性。例如，在德國，放牧地役權(quán)即因農(nóng)業(yè)集約化而消除[7]358。在我國，農(nóng)業(yè)雖尚未發(fā)展到如此程度，但集約化經(jīng)營已然成為未來農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的基本方向，當(dāng)下大力推動的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)也為農(nóng)業(yè)集約化提供了制度保障。不僅如此，我國實行土地集體所有制，集體所有者可事先統(tǒng)籌考量并合理分配土地使用權(quán)，未雨綢繆地排除土地利用上之低效與不便。即使偶有耕作、宅基地利用之協(xié)調(diào)問題，在土地資源相對充裕的鄉(xiāng)土熟人社會，亦可通過產(chǎn)權(quán)互換、交易等手段，徹底提高利用效益，無需設(shè)立農(nóng)民備感陌生的地役權(quán)。

（二）城鄉(xiāng)基礎(chǔ)設(shè)施的日趨完善

現(xiàn) 代 法 學(xué) 孫 鵬，徐銀波：社會變遷與地役權(quán)的現(xiàn)代化 經(jīng)濟的發(fā)展及政府社會職能的強化，使各個國家或地區(qū)的基礎(chǔ)設(shè)施日趨完善，而交通、通訊、水利、供排水、供氣供電設(shè)施等之完善，使旨在滿足生活需求的汲水、排水、通行地役權(quán)近無必要。例如，在法國，水的附加工程，使過去存在的汲水役權(quán)大大減少[10]；在德國和我國臺灣地區(qū)，道路通行權(quán)因交通設(shè)施的發(fā)展特別是公共路網(wǎng)建設(shè)而甚少設(shè)立。關(guān)于德國的情況，參見尾注[7]；關(guān)于我國臺灣地區(qū)的介紹，參見：王澤鑒.民法物權(quán)2（用益物權(quán)·占有）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：101.在祖國大陸，情況亦復(fù)如此：在城市，政府積極興建道路、水、電、氣、排污等市政工程，以商品房為例，出讓土地前，政府已整理、實現(xiàn)“三通一平”、“五通一平”，甚至“七通一平”，交房前，開發(fā)商已接通必要設(shè)施，遂使私人設(shè)立通行、汲水、排水、架設(shè)線路、埋設(shè)管道地役權(quán)，成為畫蛇添足。在農(nóng)村，“村村通”、生活用水及農(nóng)業(yè)水利工程建設(shè)，使通行、用水及灌溉極為便利，而電力、通信網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，也是政府提出的自我要求，并不需要農(nóng)戶個體解決，農(nóng)戶根本無須煞費苦心地設(shè)立通行、汲水、排水、架設(shè)線路、埋設(shè)管道等地役權(quán)。

（三）土地管理和城鄉(xiāng)規(guī)劃制度的確立

如果說前兩項因素是“溫水煮青蛙”式地逐漸減少地役權(quán)適用范圍的話，那么，1940年代以來，為應(yīng)對工業(yè)化、城市化導(dǎo)致的農(nóng)地流失、環(huán)境惡化等問題，同時為高效利用稀缺的土地資源，各國相繼確立以審批為核心的土地管理和城鄉(xiāng)規(guī)劃制度，則向地役權(quán)“砍下了致命的一刀”。在這兩種制度之下，土地所有人已不再可無限制地利用土地，公權(quán)力的事先調(diào)節(jié)替代了地役權(quán)的事后協(xié)調(diào)。例如，原為防止鄰地建工廠而設(shè)立限制建設(shè)地役權(quán)、為眺望遠方美景而設(shè)立禁止加高地役權(quán)，已被土地用途管制、建設(shè)工程規(guī)劃許可所替代。在法國，過去由地役權(quán)實現(xiàn)的某些經(jīng)濟或美學(xué)功能，已由公共權(quán)力保障，如“最大建筑密度”之土地占用系數(shù)（COS）及建筑物的高度（PLD）等強制性規(guī)范[11]。在我國，公權(quán)力更為強大，尤其在城市，政府集所有者與管理者于一身，在出讓、劃撥建設(shè)用地使用權(quán)之前，可作整體規(guī)劃及確定單宗土地項目，避免土地利用沖突、提高土地利用效益，極大壓制了地役權(quán)的空間。尤為重要的是，因為必須按審批的用途、高度、容積率建設(shè)，建設(shè)用地使用權(quán)人近無設(shè)立地役權(quán)之權(quán)能，教材、教學(xué)常用的示例——甲地權(quán)利人為欣賞海景與鄰地權(quán)利人乙設(shè)立限定建筑高度之眺望地役權(quán)，不過為癡人說夢，正如學(xué)者所言，公權(quán)力的介入對于存在空間本已有限的我國地役權(quán)制度無疑是雪上加霜[12]。

就法治的進程而言，其永無完工之日，唯有面向“前方”的跋涉，即伴隨社會的變遷，進行大量細(xì)致的制度變革、調(diào)整、創(chuàng)新、衍生和發(fā)展[13]。傳統(tǒng)的私人地役權(quán)的確沒落了，但這并不意味著可簡單得出地役權(quán)無所用處之結(jié)論其有相似制度不可替代之功能：相鄰關(guān)系受不動產(chǎn)相鄰及最低程度利用之限制；交易所需不動產(chǎn)，成本高昂，且在無需排他性使用時，會導(dǎo)致資源閑置，所需不動產(chǎn)的權(quán)利人亦可能不愿失去對不動產(chǎn)的利用；租賃可降低成本，但同樣面臨資源閑置及所需不動產(chǎn)的權(quán)利人不愿放棄對不動產(chǎn)的利用問題；債權(quán)利用，可克服前述缺陷，但為相對權(quán)，不穩(wěn)定。相反，地役權(quán)，較之相鄰關(guān)系，更靈活；較之交易、租賃，非獨占不動產(chǎn)，不僅降低成本，且可實現(xiàn)與權(quán)利人的共同利用；較之債權(quán)利用方式，更穩(wěn)定。并且，其內(nèi)容由當(dāng)事人約定，已吸收了債權(quán)靈活性，具有無可比擬的便利性。，更不應(yīng)武斷地將其置于物權(quán)博物館[3]78。相反，面臨日新月異的社會變遷，私人地役權(quán)有無結(jié)構(gòu)性調(diào)整的可能，以增強其吐故納新和適應(yīng)社會的能力？特別是，羅馬法乃至于近代民法凸顯和聚焦于地役權(quán)的私人性，是否系作繭自縛，從而不當(dāng)限制了地役權(quán)固有的功能？基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和公共事業(yè)的發(fā)展動搖了私人地役權(quán)之根基，地役權(quán)又能否“逆流而上”，以改頭換面（去私人性）之姿為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和公共事業(yè)發(fā)展推波助瀾？土地管理和城鄉(xiāng)規(guī)劃制度充當(dāng)了私人地役權(quán)的掘墓人，但其在以公權(quán)力手段對不動產(chǎn)利用作出統(tǒng)籌安排的同時，是否維系了不動產(chǎn)權(quán)利人私法利益的平衡，抑或地役權(quán)在實現(xiàn)此等利益平衡方面是否仍有用武之地？可以說，急劇變遷的時代固然一次又一次地挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的私人地役權(quán)，但古老的地役權(quán)制度又何嘗不是迎來了自我反省、自我調(diào)整、自我發(fā)展的全面復(fù)興的歷史性機遇？

二、私人地役權(quán)的結(jié)構(gòu)性調(diào)整

如前所述，伴隨社會的變遷，私人地役權(quán)已日薄西山，然而，這皆因外部變遷使然，而全無自身先天發(fā)育不良的因素嗎？對此，在經(jīng)歷一段時間的深刻反省后，人們意識到，私人地役權(quán)步入民法世界伊始，就在主體、客體、內(nèi)容等方面存在重大的結(jié)構(gòu)性缺陷，若能消除這些缺陷，縱使遭遇社會變遷的外來壓迫，私人地役權(quán)亦可釋放出相當(dāng)?shù)恼芰?，力爭在今日社會保住一席之地。有鑒于此，我國臺灣地區(qū)2010年修改“民法”時，對私人地役權(quán)進行了全方位的結(jié)構(gòu)性調(diào)整，法國、德國也積極拓展私人地役權(quán)之內(nèi)容，創(chuàng)設(shè)了限制營業(yè)競爭等商業(yè)地役權(quán)。問題在于，相對于其他國家和地區(qū)之地役權(quán)立法，我國私人地役權(quán)是否存在相同或近似之缺陷？是否尚存留結(jié)構(gòu)性調(diào)整之空間，而這種結(jié)構(gòu)性調(diào)整又能在多大程度上增強私人地役權(quán)的活力呢？

（一）客體：從地役權(quán)到不動產(chǎn)役權(quán)

在很長一段時間內(nèi)，如同其名稱表達的那樣，地役權(quán)的客體為土地。然而，將地役權(quán)客體局限于土地，人為地縮減了通過地役權(quán)便利用益之范圍。因此，各個國家和地區(qū)漸次將地役權(quán)的客體從土地拓展到不動產(chǎn)。我國《物權(quán)法》第156條也將地役權(quán)客體界定為不動產(chǎn)，但令人遺憾的是，其后續(xù)條文事實上僅規(guī)定了土地役權(quán)。一方面，《物權(quán)法》大量使用“供役地”、“需役地”之措辭，本就極易使民眾將地役權(quán)理解為單純的土地權(quán)利；另一方面，《物權(quán)法》第159條規(guī)定，“供役地權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照合同約定，允許地役權(quán)人利用其土地，不得妨害地役權(quán)人行使權(quán)利”，更是直接將供役客體限定為土地，從而與第156條相矛盾。我國未來立法應(yīng)摒棄《物權(quán)法》第159條對地役權(quán)客體之限制性規(guī)定，并在權(quán)利稱謂上將“地役權(quán)”改為“不動產(chǎn)役權(quán)”，同時將“需役地”、“供役地”改為“需役不動產(chǎn)”、“供役不動產(chǎn)”（為論述方便，下文交替使用地役權(quán)和不動產(chǎn)役權(quán)概念）。唯在將地役權(quán)擴展為不動產(chǎn)役權(quán)后，仍應(yīng)注意三個問題：第一，不動產(chǎn)役權(quán)不限于土地對土地、土地對建筑物及建筑物對建筑物之役權(quán)[14]，《海域使用管理法》已將海域規(guī)定為與土地并列的一類不動產(chǎn)，且內(nèi)陸水域利用亦愈發(fā)多樣，如已出現(xiàn)停泊位開發(fā)等新型法律問題。因此，不動產(chǎn)役權(quán)還應(yīng)包括水域間、水域與陸地間之互役[15]。第二，就土地而言，不可僵化地將其解釋為耕地、建設(shè)用地，除這兩種用地形態(tài)外，還包括林地、草地、礦床等，不動產(chǎn)役權(quán)應(yīng)為農(nóng)、林、牧、礦等各領(lǐng)域、各行業(yè)提供廣泛的服務(wù)。第三，為解決后述公用企業(yè)用地問題，宜對不動產(chǎn)作擴大理解，將附著于土地的桿塔、管道囊括其中，具體內(nèi)容與理由，容后再述。

（二）主體：拓寬設(shè)立人范圍、認(rèn)可自己地役權(quán)

1.拓寬設(shè)立人范圍

近代立法曾普遍將地役權(quán)人限為需役不動產(chǎn)之所有權(quán)人，新近之《荷蘭民法典》擴展至用益物權(quán)人，我國臺灣地區(qū)“民法”之修正放寬至承租人。在土地公有制下，土地多由用益物權(quán)人實際利用，允許用益物權(quán)人設(shè)定地役權(quán)，乃必然要求。我國《物權(quán)法》雖未明示，但從第161-167條之規(guī)定不難看出，其允許承包經(jīng)營權(quán)人、建設(shè)用地使用權(quán)人設(shè)立地役權(quán)?？紤]到宅基地使用權(quán)在性質(zhì)、取得和轉(zhuǎn)讓上的特殊性，《物權(quán)法》未規(guī)定宅基地使用權(quán)人設(shè)立地役權(quán)。然而，地役權(quán)本質(zhì)上為不動產(chǎn)便利使用之權(quán)利，其與需役不動產(chǎn)的權(quán)利性質(zhì)和權(quán)利變動規(guī)則并無必然的聯(lián)系，故在解釋上應(yīng)認(rèn)可宅基地使用權(quán)人設(shè)立地役權(quán)。至于債權(quán)利用人能否設(shè)立地役權(quán)，有學(xué)者以地役權(quán)旨在為不動產(chǎn)利用服務(wù)、對物性大于對人性為由，力主應(yīng)予許可[16]，但如此將徒增繁雜，并無實益：第一，縱然承認(rèn)債權(quán)利用人設(shè)立地役權(quán)，但往往也限定其范圍。例如，我國臺灣地區(qū)即允許承租人設(shè)立地役權(quán)，而排除其他債權(quán)利用人設(shè)立的可能性。但為何進行這樣限制，并無確切依據(jù)。第二，債權(quán)利用關(guān)系并不穩(wěn)定，變化無常。倘若允許債權(quán)利用人設(shè)立地役權(quán)，則在債權(quán)消滅或因其他原因變動時，不動產(chǎn)所有人將疲于辦理注銷登記。第三，即使債權(quán)利用人確有利用他人不動產(chǎn)之需求，亦可租賃該不動產(chǎn)，若確需在該不動產(chǎn)上設(shè)立役權(quán)，亦可藉由物權(quán)人予以實現(xiàn)。

就不動產(chǎn)供役人而言，絕大部分立法均以“任何人不得為大于自己權(quán)利之處分”為由，將其限定為所有人[17]，即便我國臺灣地區(qū)“民法”最近之修正，亦未突破。在土地公有制下，用益物權(quán)部分代替了所有權(quán)的功效，用益物權(quán)人在權(quán)利期限內(nèi)，以不動產(chǎn)供役，并非無權(quán)處分，自無不可。即便在土地私有制下，亦無障礙：因為用益物權(quán)人本就享有可對抗所有人之占有、使用權(quán)能，其在用益范圍內(nèi)以不動產(chǎn)供役，并非無權(quán)處分，況且，在設(shè)定消極地役權(quán)時，對供役不動產(chǎn)有利無害，新近《荷蘭民法典》正是出于該意識，允許用益物權(quán)人以不動產(chǎn)供役[18]。

2.認(rèn)可自己地役權(quán)

通說認(rèn)為，地役權(quán)應(yīng)針對他人不動產(chǎn)而設(shè)，而不能在自己不動產(chǎn)上設(shè)立。因為所有人可自行決定其不動產(chǎn)的利用方式，且允許所有人單方設(shè)定自己地役權(quán)，可能會損害繼受人利益。但，擁有大面積土地或數(shù)宗相鄰不動產(chǎn)的權(quán)利人，如小區(qū)開發(fā)商，在分割出讓前，若許其設(shè)立自己地役權(quán)，可預(yù)先協(xié)調(diào)分割后之利用關(guān)系，以提高不動產(chǎn)的整體價值，在實踐中確有助益，應(yīng)予認(rèn)可。事實上，羅馬法上的 “附帶保留”[19]，即為典型的自己地役權(quán)，如《學(xué)說匯纂》D.8，4，3描述到：“若所有權(quán)人將兩塊土地的其中一塊以下列條款將所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給你：給你的土地將對他自己保留的那塊土地負(fù)擔(dān)一項役權(quán)，或者相反。那么人們認(rèn)為役權(quán)是依法設(shè)立的。”[20]《瑞士民法典》第733條也早在立法上正式確立了自己地役權(quán)該條規(guī)定：“所有人可在自己的土地上，為屬于自己的另一塊土地的利益，設(shè)定地役權(quán)?！?，德國實務(wù)界亦認(rèn)為，“如果存在對所有權(quán)人不動產(chǎn)設(shè)立役權(quán)的經(jīng)濟或者精神需要，應(yīng)允許所有權(quán)人在自己的土地上設(shè)定地役權(quán)?！盵21]由于自己地役權(quán)并非約束設(shè)立人自己，而系約束未來出現(xiàn)的受讓人，在不動產(chǎn)分割歸屬于不同權(quán)利人后，其并不會破壞通過他人不動產(chǎn)實現(xiàn)自身不動產(chǎn)便利使用這一役權(quán)的制度邏輯。而且，自己地役權(quán)的設(shè)立，也不會損害繼受人的利益，因為權(quán)利人之所以會在大面積土地或數(shù)宗不動產(chǎn)間設(shè)立役權(quán)，其出發(fā)點是增加這些不動產(chǎn)的整體效益，斷非意圖損害受讓人，因倘若損及受讓人，其售價亦會降低，結(jié)果對自身不利。同理，受讓人知悉該地役權(quán)，自然也會將其作為確定交易價格的考量因素，而無受損之虞[22]。在我國，開發(fā)商銷售房屋時，也經(jīng)常為使個別專有部分實現(xiàn)效用上的最大化，而與該部分的購買人在合同中特別約定拓展其權(quán)利范圍（如購買頂樓者可對樓頂平臺享有專有使用權(quán)、購買底樓者可圈圍一定面積作為私家花園），但由于此等約定不具有對抗其他買房人之效力，導(dǎo)致糾紛叢生。即便開發(fā)商在其售房廣告或其他宣傳材料中對此等內(nèi)容作出了統(tǒng)一說明，也面臨著該說明在法律上產(chǎn)生何等效力之疑問。無獨有偶，為保持小區(qū)的統(tǒng)一風(fēng)格，開發(fā)商或物業(yè)服務(wù)企業(yè)也要么通過房屋買賣合同、物業(yè)服務(wù)合同或者相關(guān)告示，對陽臺改造、防護網(wǎng)安裝等提出特殊要求，然而開發(fā)商、物業(yè)服務(wù)企業(yè)如此要求的法律正當(dāng)性何在，也在實踐中被一次又一次地追問，買房人和業(yè)主也多不予以配合。若認(rèn)可自己地役權(quán)，只要開發(fā)商事先設(shè)立地役權(quán)并辦理登記，則具有對抗一切買受人的效力，買受人要么依法作為需役不動產(chǎn)權(quán)利人取得相應(yīng)權(quán)利，要么作為繼受的不動產(chǎn)供役人負(fù)擔(dān)對應(yīng)義務(wù)，前述實踐中的問題便迎刃而解。

（三）內(nèi)容：“役”的內(nèi)涵變化與外延發(fā)展

“役”為地役權(quán)之內(nèi)容，乃地役權(quán)之核心?！耙邸钡膬?nèi)涵變化與外延發(fā)展，以及其從抽象到具體之走向，也構(gòu)成了私人地役權(quán)結(jié)構(gòu)性調(diào)整的重要一環(huán)。

1.“役”的內(nèi)涵變化：從不動產(chǎn)客觀效用到權(quán)利人主觀利益

傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，地役權(quán)的設(shè)立，旨在提高不動產(chǎn)的客觀利用效益，而非為滿足不動產(chǎn)權(quán)利人的主觀需求；若僅滿足權(quán)利人的主觀需求，而并未增進特定不動產(chǎn)之效用，則其本質(zhì)上為人役權(quán)。按照這一認(rèn)識，通過他人土地引水灌溉自己的土地，因直接提高了自身土地的效用，其為地役權(quán)應(yīng)無疑問；相反，限制他人加高建筑物，或者通過他人土地通行，因并不直接增加自身土地的效用，而僅僅是為權(quán)利人提供了眺望和通行上的方便，似乎不能稱為地役權(quán)。然而，客體依附于主體方有價值，欲找出一種脫離土地權(quán)利人利益的單純土地利益，是不可能的，因為權(quán)利只能為人所利用而不能為物所用[23]。事實上，不動產(chǎn)之效用并不一定以物理的方式固化到不動產(chǎn)之上，也不一定直接表現(xiàn)為不動產(chǎn)經(jīng)濟利益和使用價值的提升。相反，其核心為權(quán)利人利用不動產(chǎn)之效用，該效用不限于經(jīng)濟利益，亦包括精神或感情利益[24]。因此，只要從供役不動產(chǎn)中取得利益，即使未增加需役不動產(chǎn)本身的價值，而僅僅滿足了需役不動產(chǎn)權(quán)利人的需要，地役權(quán)亦能設(shè)立[25]。即對供役不動產(chǎn)的利用，不僅系為需役不動產(chǎn)的便利，而且更系為需役不動產(chǎn)權(quán)利人之便利[26]。必須指出，前述“役”在內(nèi)涵上的變化并不否定地役權(quán)與人役權(quán)之區(qū)別，二者之間仍涇渭分明。具體而言，地役權(quán)是權(quán)利人為使用自己不動產(chǎn)而對他人不動產(chǎn)加以利用或限制，仍從屬于需役不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移、消滅；人役權(quán)則是權(quán)利人直接利用他人不動產(chǎn)，而根本不以強化自身不動產(chǎn)效用為基礎(chǔ)。例如，眺望地役權(quán)雖不直接增加需役地的客觀效用，而更多表現(xiàn)為需役地權(quán)利人的主觀利益，但該主觀利益仍未超脫需役地利用之范疇，其仍然以需役地為系屬。與此相反，人役權(quán)如法國法上的居住權(quán)直接為滿足特定人的居住需求而設(shè)定，居住權(quán)人僅僅從他人不動產(chǎn)取得權(quán)利，該權(quán)利不與自身不動產(chǎn)發(fā)生任何關(guān)聯(lián)。

2.“役”的外延發(fā)展：新型“役”之涌現(xiàn)

一是反向限制相鄰關(guān)系。通說認(rèn)為，地役權(quán)旨在補充相鄰關(guān)系之不足，當(dāng)事人可通過地役權(quán)之設(shè)立，使相鄰不動產(chǎn)權(quán)利獲得更高程度的限制和延伸。在一定意義上，相鄰關(guān)系是“法定”的地役權(quán)，而地役權(quán)則是“約定”的相鄰關(guān)系。問題在于，地役權(quán)能延伸相鄰關(guān)系之程度，其又能否限制甚至排除相鄰關(guān)系的適用呢？就此，學(xué)者們意見不一。否定說認(rèn)為，相鄰關(guān)系規(guī)則旨在使不動產(chǎn)均能物盡其用，本質(zhì)上為強制性規(guī)范，就此享有利益者不得拋棄[27]?？隙ㄕf認(rèn)為，相鄰關(guān)系規(guī)則雖多采“不得”或“應(yīng)”之用語，但屬于禁止規(guī)范者仍為少數(shù)[28]，因為其通常只直接關(guān)涉?zhèn)€人利益[29]，允許當(dāng)事人自行調(diào)整，更能充分實現(xiàn)經(jīng)濟效用[30]。我們認(rèn)為，肯定說對相鄰關(guān)系規(guī)范本質(zhì)的認(rèn)識更為準(zhǔn)確。誠然，相鄰關(guān)系通常只表現(xiàn)為個人之間的利益協(xié)調(diào)關(guān)系，但有時也會攸關(guān)社會公共利益。在相鄰關(guān)系僅涉及個人間之利益調(diào)節(jié)時，相鄰關(guān)系規(guī)則并不具有強制性，應(yīng)許可當(dāng)事人以設(shè)立地役權(quán)的方式排除法定相鄰關(guān)系規(guī)則之適用；但在相鄰關(guān)系中融入公共利益因素時，則不得以地役權(quán)排除當(dāng)事人依法定規(guī)則取得的權(quán)利。例如，檐滴僅涉及相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人私人利益之考量，故《葡萄牙民法典》第1365條第1款雖禁止檐滴注入相鄰不動產(chǎn)（相鄰權(quán)），但第2款允許設(shè)立相反之檐溜地役權(quán)；相反，不可量物排放關(guān)涉公共利益，故僅許可約定限制排放，而不得約定超標(biāo)排放。

二是商業(yè)地役權(quán)。與耕作、建筑地役權(quán)不同，商業(yè)地役權(quán)旨在限制營業(yè)競爭，即約定禁止在供役不動產(chǎn)上從事與需役不動產(chǎn)上相同或類似之經(jīng)營業(yè)務(wù)。我國亦發(fā)生過此類案件，如位于鬧市區(qū)的某大廈內(nèi)的金銀飾品商甲，與鄰近大廈業(yè)主乙約定，在乙的整棟建筑內(nèi)，不從事金銀飾品經(jīng)營活動。后乙將商鋪單間出售，業(yè)主丙開設(shè)金銀飾品經(jīng)銷店，遂生糾紛[31]。商業(yè)地役權(quán)之本質(zhì)，與禁止加高地役權(quán)，并無差異，均為消極地役權(quán)，只是其限制的內(nèi)容是供役不動產(chǎn)之用途，其有助于降低投資風(fēng)險，且供役不動產(chǎn)權(quán)利人愿意接受限制，亦必有回報，應(yīng)予認(rèn)可。但為避免其脫離協(xié)調(diào)不動產(chǎn)利用之宗旨，而僅滿足不動產(chǎn)權(quán)利人之需求，并最終淪為人役權(quán)，在設(shè)立商業(yè)地役權(quán)時應(yīng)附加兩項限制：第一，約定旨在增加負(fù)載某種商業(yè)活動的不動產(chǎn)的經(jīng)濟價值，而非單純?yōu)榱伺c相鄰不動產(chǎn)毫無關(guān)聯(lián)的商業(yè)經(jīng)營本身[32]；第二，約定須是對對方行使不動產(chǎn)權(quán)利的限制，而非對對方行為自由或處分自由的約束[32]469。

3.從抽象“役”到具體“役”

就權(quán)利位階而言，地役權(quán)應(yīng)與人役權(quán)相對應(yīng)，其本質(zhì)上為一類而非一種用益物權(quán)。在我國，《物權(quán)法》對土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)及宅基地使用權(quán)三種具體人役權(quán)均作有詳細(xì)規(guī)定，同時，將地役權(quán)作為與這三種人役權(quán)并列的權(quán)利加以規(guī)定，從而與傳統(tǒng)民法典上的用益物權(quán)結(jié)構(gòu)大致相同。應(yīng)當(dāng)說，這樣的用益物權(quán)結(jié)構(gòu)貶低了地役權(quán)的地位，尤其重要的是，包括我國《物權(quán)法》在內(nèi)的地役權(quán)立法，通常僅對作為該權(quán)利核心的“役”為抽象的界定，而缺乏對“役”內(nèi)容之具體表達。例如，《物權(quán)法》第156條將地役權(quán)描述為“利用他人不動產(chǎn)，以提高自己不動產(chǎn)的效益”之權(quán)利；我國臺灣地區(qū)“民法”原第851條規(guī)定，“稱地役權(quán)者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權(quán)”。由于“役”的內(nèi)容并不明確具體，不僅缺乏對民事主體的指引功效，而且也降低了地役權(quán)公示之效果，最終妨礙了該權(quán)利在實踐中的運用。有鑒于此，我國臺灣地區(qū)修改“民法”時，采類型化補助思考形式，明確列舉社會生活中重要的“役”，將原第851條調(diào)整為“稱不動產(chǎn)役權(quán)者，謂以他人不動產(chǎn)供自己不動產(chǎn)通行、汲水、采光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權(quán)”。此種具體指引與抽象規(guī)定相結(jié)合的方法，既強化了民事主體對地役權(quán)結(jié)構(gòu)、功能之認(rèn)識，方便了地役權(quán)的設(shè)立與公示，同時又使地役權(quán)保持著適度的彈性，值得祖國大陸所借鑒。

誠然，上述私人地役權(quán)的結(jié)構(gòu)性調(diào)整，在一定程度上增強了地役權(quán)的社會適應(yīng)性，使其在實踐中獲得了更為廣泛的運用。但私人地役權(quán)結(jié)構(gòu)性調(diào)整在功能上也是有局限的，學(xué)者們贊譽其使地役權(quán)重獲盎然生機[27]172、煥發(fā)生命“第二春”[24]715，均言過其實。如前所述，私人地役權(quán)之根基已被挖空，期盼其再現(xiàn)盎然生機，不過是人們不忍目睹這一古老制度落魄的那份難以割舍的情懷。事實上，在私人地役權(quán)的結(jié)構(gòu)調(diào)整方面，我國臺灣地區(qū)“民法”進行了全方位的，也是大刀闊斧的嘗試，但其地役權(quán)卻萎靡依舊，并未呈現(xiàn)蔚然勃興之景象。那么，欲使地役權(quán)化繭成蝶、浴火重生，又究竟路在何方呢？

三、從私人地役權(quán)走向公共地役權(quán)

如前所述，城鄉(xiāng)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和完善，極大地減少了私人間協(xié)調(diào)不動產(chǎn)利用之需求，傳統(tǒng)私人地役權(quán)在該領(lǐng)域幾近沉寂。然而，由政府積極推動、公用企業(yè)主導(dǎo)實施的城鄉(xiāng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，其本身也必然涉及到不動產(chǎn)協(xié)調(diào)利用問題，面對主流學(xué)說在該領(lǐng)域的漠然和立法規(guī)定的缺失，供電、供水、供氣等實務(wù)部門的人士紛紛撰文呼吁立法創(chuàng)設(shè)公共地役權(quán)。據(jù)對CNKI搜索結(jié)果的不完全統(tǒng)計，在《中國土地》、《中國土地科學(xué)》、《農(nóng)電管理》等雜志發(fā)表的、呼吁以不動產(chǎn)役權(quán)解決電網(wǎng)建設(shè)及管道鋪設(shè)等實踐問題的文章有百余篇。另需說明的是，后述之“生態(tài)地役權(quán)”亦可納入公共地役權(quán)的范疇，本文基于兩者適用領(lǐng)域及解決問題的不同，分而述之。那么，地役權(quán)在協(xié)調(diào)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中能否發(fā)揮作用？能發(fā)揮什么樣的作用？其與傳統(tǒng)的私人地役權(quán)又存在何等差異呢？以下即以供電設(shè)施建設(shè)為例，對此展開分析和研究。

（一）以地役權(quán)解決公用企業(yè)用地

當(dāng)下，公用企業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施用地，亟需地役權(quán)制度予以調(diào)整。以電網(wǎng)建設(shè)為例，除發(fā)、變電站建設(shè)可設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)外，就輸電線路、電纜走廊建設(shè)及劃定電力設(shè)施保護區(qū)，現(xiàn)行法并未提供有效的用地路徑，通過地役權(quán)進行調(diào)整是最佳的選擇。這是因為：第一，公用企業(yè)雖可通過建設(shè)用地使用權(quán)解決用地問題，但在實際操作上成本過大，甚至舉步維艱。尤其是在集體土地上進行建設(shè)時，根據(jù)我國現(xiàn)行法，必須先將集體土地征收為國有土地。然而，供電設(shè)施中的桿、塔占地面積微乎其微、且數(shù)量龐大，根本無法為浩瀚如海、面積甚微的桿、塔建設(shè)辦理征收手續(xù)。而在劃定電力設(shè)施保護區(qū)時，法律僅禁止保護區(qū)內(nèi)的不動產(chǎn)權(quán)利人為妨礙供電安全的行為，供電企業(yè)無需實際占有和支配保護區(qū)內(nèi)的土地，若對這些土地進行征收，必將導(dǎo)致土地資源的閑置[33]。在國有土地上進行電力設(shè)施建設(shè)時，雖不涉及到征地問題，但當(dāng)某一宗地已經(jīng)出讓給特定主體享有，再于該土地上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，無異于在建設(shè)用地使用權(quán)上設(shè)立次一級的建設(shè)用地使用權(quán)，徒增用益物權(quán)體系之混亂。第二，相鄰關(guān)系也不能滿足公用企業(yè)的前述用地需求。因為相鄰關(guān)系要求不動產(chǎn)相互毗鄰，而供電站、目的網(wǎng)絡(luò)與沿途各建設(shè)點并不絕對相鄰，甚至相距遙遠，不符合相鄰關(guān)系的邏輯前提。何況，按照相鄰關(guān)系規(guī)則，要求以造成損失最小的路線和方法設(shè)計和建設(shè)，如此亦必然妨礙供電等公共事業(yè)之發(fā)展。第三，現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定，對法律關(guān)系的定性模糊，導(dǎo)致利用程序、權(quán)利義務(wù)不明，糾紛不斷。如《電力法》第16條規(guī)定，電力建設(shè)使用土地，有征收及其它方式，但對其它方式語嫣不明。《重慶市供用電條例》第14條第3款似乎對“其他方式”有所細(xì)化，規(guī)定不征地架設(shè)桿、塔的，應(yīng)對土地權(quán)利人給予補償，但就如何利用土地及如何補償，仍以“辦理有關(guān)用地手續(xù)”、“補償標(biāo)準(zhǔn)由市人民政府另行制定”之類含糊的措辭進行搪塞。再如《電力設(shè)施保護條例實施細(xì)則》第16條第1款規(guī)定，線路需穿過林區(qū)的，應(yīng)依法砍伐通道、付給樹木所有人一次性補償費用，并與其簽定不再種植樹木協(xié)議。該協(xié)議性質(zhì)為何？補償是對被伐樹木的補償，抑或?qū)Ρ环淠炯皩聿坏弥矘鋼p失的補償？若為后者，應(yīng)支付給樹木所有人抑或還應(yīng)包括林地權(quán)利人？凡此等等，皆未明確。再如《電力法》第53條規(guī)定，在電力設(shè)施保護區(qū)內(nèi)，任何人不得修建、種植可能危及電力設(shè)施安全的建筑物、植物。設(shè)定電力設(shè)施保護區(qū)對土地權(quán)利人造成的損失尚不顯著，而石油、天然氣管道保護區(qū)的劃定，因限制管道中心線兩側(cè)各5米范圍內(nèi)的土地用途，并因高溫油氣通過使土地升溫，導(dǎo)致周邊植物無法生長，直接給土地權(quán)利人造成損失。但這些規(guī)定在限制保護區(qū)土地權(quán)利的同時，并未規(guī)定對土地權(quán)利人進行補償。試想，在完全為公共利益而征收、征用私人財產(chǎn)時，尚且要對被征收、征用者進行補償。公用企業(yè)實施基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，雖也承載了公共利益的內(nèi)容，但畢竟也有強烈的企業(yè)營利色彩，卻不對權(quán)利深受限制的保護區(qū)內(nèi)不動產(chǎn)權(quán)利人進行任何補償，無論如何都難謂維持了各方利益之均衡。

正因為公用企業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)用地難以通過建設(shè)用地使用權(quán)、相鄰關(guān)系獲得滿足，而相關(guān)法規(guī)不僅內(nèi)容模糊，而且易滋糾紛，已完全不適應(yīng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和保護之需求，故供電、供水、供氣等實務(wù)界人士紛紛呼吁引入地役權(quán)對該領(lǐng)域進行調(diào)整。事實上，公用企業(yè)用地結(jié)構(gòu)也與地役權(quán)的法律模型完全吻合：第一，電力企業(yè)利用他人土地架設(shè)桿、塔，非旨在獲取土地權(quán)屬，而旨在獲得通行，與傳統(tǒng)的甲住戶為了通電，在鄰近乙不動產(chǎn)上架設(shè)桿、塔，設(shè)立不動產(chǎn)役權(quán)，如出一轍。第二，劃定保護區(qū)，亦非旨在剝奪不動產(chǎn)權(quán)屬，權(quán)利人仍可利用其不動產(chǎn)，唯其利用受一定限制，系設(shè)立消極不動產(chǎn)役權(quán)，與傳統(tǒng)的甲房屋所有人為眺望，就鄰近乙地設(shè)立限制建筑高度不動產(chǎn)役權(quán)，并無二致。只不過，傳統(tǒng)地役權(quán)之地役權(quán)人均為私人，其設(shè)立地役權(quán)僅僅系為增進自己的利益。而公用企業(yè)所設(shè)立的地役權(quán)，固然也會增進自己的利益，但因公用企業(yè)所負(fù)載的公益使命，其最終會增進公共利益，該種地役權(quán)也因此被稱為公共地役權(quán)。

（二）公共地役權(quán)的性質(zhì)與立法路徑

在我國，公共地役權(quán)目前僅僅為一項提案，而其他國家和地區(qū)則早已形成較為完善的公共地役權(quán)制度。在法國，常為公共利益設(shè)立地役權(quán)，諸如電報、電話、電力供應(yīng)線路的架設(shè)權(quán)，飲水、排水、煤氣管道的安裝權(quán)，因其為公共利益而設(shè)立，被稱為公益性役權(quán)，因依行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立，又被稱為行政役權(quán)[34]；在俄羅斯，除民法典規(guī)定的私人不動產(chǎn)役權(quán)外，《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》還規(guī)定了為公益而由立法強制設(shè)立的公共不動產(chǎn)役權(quán)[35]；在美國，亦存在為滿足電力、石油、天然氣、通訊、水道和管道建設(shè)需求而設(shè)立的公用事業(yè)不動產(chǎn)役權(quán)[36]。與大陸法系經(jīng)由立法強制設(shè)立公共地役權(quán)不同，在美國，公共地役權(quán)的設(shè)立首先需由當(dāng)事人協(xié)商，只有協(xié)商不成且必須設(shè)立時，方通過政府強制設(shè)立。綜觀各國的公共地役權(quán)，不難發(fā)現(xiàn)相對于私人地役權(quán)，其在設(shè)立目的上具有公益性，設(shè)立方式上具有強制性。但設(shè)立公共地役權(quán)時如何對供役地權(quán)利人進行補償，各國立法曖昧不明。我們認(rèn)為，對供役地權(quán)利人之補償既不能簡單地采行法定主義，也不能奉行絕對的當(dāng)事人協(xié)商主義。因為公共地役權(quán)的強制設(shè)立已經(jīng)是對供役地權(quán)利的限制，補償法定將更進一步損及供役地權(quán)利人之自由意志。而絕對的當(dāng)事人協(xié)商主義可能引發(fā)補償僵局的出現(xiàn)，最終妨礙公共地役權(quán)之設(shè)立，抵減公共地役權(quán)的強制性。故比較合理的做法是，法律不規(guī)定具體的補償標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)額，而僅僅確立宏觀層面的補償原則，由地役權(quán)人和供役地人就補償數(shù)額進行協(xié)商，協(xié)商不成時由法院進行裁判。當(dāng)然，法院裁判時可委托社會中介機構(gòu)對補償數(shù)額進行公正的評估，并以評估結(jié)果作為裁判之依據(jù)。

值得注意的是，由于公共地役權(quán)的公益性與強制性，有學(xué)者認(rèn)為其應(yīng)歸公法調(diào)整，并以依法行政、保護相對人合法權(quán)益等原則予以規(guī)制[37]。我們對該觀點不能茍同：第一，公用企業(yè)與供役地權(quán)利人之間不存在權(quán)力服從關(guān)系，無法納入公法調(diào)整范疇；且即便以公法規(guī)制，亦需找到法律關(guān)系模型以明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，不可僅以依法行政、保護行政相對人權(quán)益等基本原則予以模糊調(diào)整。第二，雖然法國、俄羅斯、我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為其不應(yīng)由民法調(diào)整，但其公共地役權(quán)超越了公用企業(yè)用地范疇，還涉及政府直接組織實施的公共道路建設(shè)問題如《法國民法典》第650條規(guī)定，為公益利用設(shè)立不動產(chǎn)役權(quán)的標(biāo)的，是沿可通航或可漂流的河流開辟人性道路，建設(shè)或修整通道；《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》第22條第3款規(guī)定，可為大眾通行設(shè)立公共不動產(chǎn)役權(quán)；我國臺灣地區(qū)曾有判例認(rèn)可時效取得公共道路通行之不動產(chǎn)役權(quán)。（參見：蔡明誠：公用地役關(guān)系類推適用民法取得時效規(guī)定之探討——從“最高行政法院”九十二年度判字第一一二四號判決談起[J].月旦法學(xué)，2005，（12）：208-216.），此等問題的確涉及行政法律關(guān)系，應(yīng)由公法進行調(diào)整（在我國，這類問題不通過公共地役權(quán)而以征地制度解決），但針對公用企業(yè)通行用地，如我國臺灣地區(qū)“民法”第851條明確列舉的“電信不動產(chǎn)役權(quán)”，則仍由私法進行規(guī)制。第三，以公益性、強制性否定公共地役權(quán)之私法性，純屬無稽之談。就算公益目的和強制設(shè)立程序具有公法性，也不能直接證成對相對人的補償乃至公共地役權(quán)權(quán)利本身的公法性。在我國，即使是更猛烈的完全剝奪相對人權(quán)屬的征收制度，《物權(quán)法》尚且予以規(guī)制，其何以不能規(guī)定僅僅限制相對人權(quán)利的公共地役權(quán)？在法國，雖由特別法規(guī)定公共地役權(quán)的具體內(nèi)容，但《法國民法典》第649、650條仍對此作有指引性、統(tǒng)率性規(guī)定。

綜上，公共地役權(quán)是征收之外的一種新的公益用地方式，其與征收一道構(gòu)成二元公益用地模式：就需獨占使用的公益用地，采征收方式；就無需獨占使用的公益用地，采公共地役權(quán)方式，既免于征收的權(quán)利沖突與繁雜程序，又實現(xiàn)對不動產(chǎn)資源的共同利用，彰顯效益。但若公共地役權(quán)導(dǎo)致供役不動產(chǎn)根本無法使用，則供役不動產(chǎn)權(quán)利人可要求征收該不動產(chǎn)[38]。就公共地役權(quán)的具體立法模式而言，可參照我國關(guān)于征收的立法以及法國的公共地役權(quán)模式，由《物權(quán)法》對公共地役權(quán)作出統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)定，概括規(guī)定其設(shè)立條件、程序和補償原則，并由電力、能源等方面的單行法就每種公共地役權(quán)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容作出具體性規(guī)定。

四、地役權(quán)在土地管理中的運用

伴隨工業(yè)化、城市化之發(fā)展，農(nóng)地尤其是耕地不斷流失，漸次威脅到糧食安全與人類生存，各國都通過立法加強了對土地利用的管理，我國更是建立起了非常嚴(yán)格的土地管理法律制度?？傮w而言，土地管理以規(guī)劃控制和用途管制為核心，而規(guī)劃控制和用途管制正是向地役權(quán)“砍下致命一刀”的“元兇”。問題在于，土地管理制度雖然“砍殺”了傳統(tǒng)的地役權(quán)，其又是否能全面接管地役權(quán)在協(xié)調(diào)土地利用方面的功能？傳統(tǒng)地役權(quán)的身形固然因土地管理制度的壓迫而遠去，其“魂魄”是否仍與土地管理制度相陪伴，使其在實現(xiàn)土地功能整合和整體利益最大化的同時，有效維持土地上各利害相關(guān)方利益之平衡？

（一）土地規(guī)劃中蘊含的地役權(quán)邏輯

如同人生而平等，土地之間本來也應(yīng)當(dāng)是平等的，表現(xiàn)為平等享有發(fā)展的權(quán)利，平等負(fù)擔(dān)糧食生產(chǎn)的義務(wù)。然而，若完全維持土地權(quán)利在形式上的平等，則工業(yè)化、城市化無從進行。為了既滿足發(fā)展需求，又切實保障糧食安全，土地管理部門將部分土地規(guī)劃為建設(shè)用地、部分土地規(guī)劃為耕地。這樣的規(guī)劃造成了土地權(quán)利人間的不公平，類似強制設(shè)立了地役權(quán)，建設(shè)用地為需役地，耕地為供役地，為使前者獲得用于開發(fā)的便利，將其本應(yīng)負(fù)擔(dān)的糧食生產(chǎn)義務(wù)交由后者承擔(dān)，從而限定后者只可用于耕作而不得用于開發(fā)建設(shè)。按照地役權(quán)制度的邏輯，我們可以得出后述幾項結(jié)論：第一，應(yīng)提取部分建設(shè)用地出讓金，建立糧食安全基金，支付給被限制開發(fā)建設(shè)、負(fù)擔(dān)更多糧食安全義務(wù)的土地權(quán)利人。在這種意義上，“工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)、城市回報農(nóng)村”并非是對農(nóng)民的施舍，乃是建設(shè)用地方理應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)。因為，建設(shè)用地之所以產(chǎn)生增值利益，部分因為土地自身及所處位置，部分則因為耕地的“供役”使其獲得建設(shè)的機會，當(dāng)然應(yīng)對“供役者”進行合理的補償。第二，由于農(nóng)業(yè)耕作與土地開發(fā)收益的天壤之別，單獨依靠公權(quán)力禁止土地發(fā)展、保護耕地，難奏其效，只有回歸法權(quán)模型，合理分配權(quán)益，才能有效保護耕地。土地管理制度以國家公權(quán)力強制性規(guī)劃土地用途，卻不設(shè)法維持不同用途土地在利益分配上的均衡，人為加劇土地利益之分化，誘使有開發(fā)空間和潛力的土地權(quán)利人，暗流涌動地進行隱性開發(fā)。土地管理制度雖高呼保護耕地、堅守“紅線”之口號，但其利益分配上之傾斜實為耕地流失推波助瀾。也許，在公權(quán)力足夠強大時尚可勉強抑制私權(quán)發(fā)展的沖動，而一旦公權(quán)力被私權(quán)“綁架”，矛盾即會爆發(fā)，小產(chǎn)權(quán)房即為其例。而那些為小產(chǎn)權(quán)房正名的主張，也只會以私人任性引發(fā)的利益不均取代公權(quán)導(dǎo)致的分配不公，其本質(zhì)上仍然為允許一部分土地恣意免去糧食生產(chǎn)義務(wù)，而剝奪另一部分土地的發(fā)展機會。在巨大的開發(fā)利益的刺激下，必將催生那些本就蠢蠢欲動的“后來者”紛紛仿效，從而對民族、國家的未來造成極大的危害。相反，如果遵循地役權(quán)之邏輯，回復(fù)應(yīng)有的權(quán)益配置，由需役者（建設(shè)用地）向供役者（耕地）支付對價，使保留耕地者有利可圖，同時降低建設(shè)用地的利益預(yù)期，發(fā)展的沖動自然會受到抑制，耕地保護也將由“強制”而走向“自覺”，理當(dāng)產(chǎn)生更好的效果。第三，在各行政區(qū)劃內(nèi)，也應(yīng)按一定標(biāo)準(zhǔn)合理分配建設(shè)用地指標(biāo)，不能使部分地區(qū)享有土地發(fā)展的便宜，而將糧食生產(chǎn)義務(wù)無償轉(zhuǎn)由其他地區(qū)承擔(dān)。即便是基于國家發(fā)展戰(zhàn)略的考慮，要優(yōu)先發(fā)展某一區(qū)域，從而為其配置充足的建設(shè)用地指標(biāo)，也應(yīng)按地役權(quán)邏輯對“供役”的地區(qū)進行補償。因此，當(dāng)前國家倡導(dǎo)發(fā)達地區(qū)“對口支援”欠發(fā)達地區(qū)，發(fā)達地區(qū)也不應(yīng)因為這種“支援”而對欠發(fā)達地區(qū)取得道德上的優(yōu)勢：與其說這是一種出于高尚情懷的“兄弟情誼”，毋寧說是發(fā)達地區(qū)為自己擠占欠發(fā)達地區(qū)的發(fā)展機會而“買單”，欠發(fā)達地區(qū)無須心存感激，而應(yīng)理直氣壯地受領(lǐng)自身“供役之對價”！

（二）地役權(quán)在土地管理中的具體運用

如果說土地規(guī)劃僅僅是暗含地役權(quán)之邏輯，地役權(quán)尚未在土地規(guī)劃中實際發(fā)生作用，或者說地役權(quán)這一法律模型和土地規(guī)劃未必達到無縫對接程度的話，那么，在我國城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點和重慶地票交易中，地役權(quán)已真實地發(fā)揮作用，對這兩種土地整理制度也完全可以通過地役權(quán)進行解讀。

1.對“增減掛鉤”的地役權(quán)解讀

依國土資源部《關(guān)于規(guī)范城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加與農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤試點工作的意見》之解釋，增減掛鉤即依據(jù)土地利用總體規(guī)劃，將擬復(fù)墾為耕地的農(nóng)村建設(shè)用地地塊（即拆舊地塊）和擬用于城鎮(zhèn)建設(shè)的地塊（即建新地塊）共同組成建新拆舊項目區(qū)，通過建新拆舊和土地復(fù)墾，最終實現(xiàn)項目區(qū)內(nèi)建設(shè)用地總量不增加，耕地面積不減少、質(zhì)量不降低。增減掛鉤的本質(zhì)，是在建設(shè)用地總量和耕地保有量不發(fā)生變化的情況下，由拆舊地塊負(fù)擔(dān)糧食生產(chǎn)義務(wù)，以實現(xiàn)建新地塊的開發(fā)和建設(shè)。這是典型的需役供役關(guān)系，建新地塊為需役地，拆舊地塊為供役地。增減掛鉤因此完全符合《物權(quán)法》第156條“利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益”之界定，完全具備地役權(quán)的法律特征。只不過，該地役權(quán)中的供役地和需役地，并非自覺進行交易，而是由政府以組建項目區(qū)的方式“強制捆綁”在一起的。而且，在我國現(xiàn)行法律體系下，國家壟斷建設(shè)用地一級市場，建新地塊作為需役地取得的開發(fā)利益，通常非為該地塊的所有權(quán)人擁有（若建新地塊本為集體所有，該集體并不能取得土地因用途轉(zhuǎn)換而獲得的增值利益），而實際上均歸屬于國家。因此，增減掛鉤中的地役權(quán)人，也往往不是建新地塊（需役地）的原所有權(quán)人，而是通過該地塊用途轉(zhuǎn)換獲得增值利益的國家。故若對拆舊地塊權(quán)利人進行補償，補償義務(wù)主體也應(yīng)當(dāng)是獲得供役利益的國家。

2.對“地票”交易的地役權(quán)解讀

增減掛鉤有利于整理、盤活農(nóng)村建設(shè)用地，為城市發(fā)展提供空間，但其作用極為有限，因為意圖進行交易的需役地與供役地，只有被政府納入特定項目區(qū)后方可彼此勾連，意圖復(fù)墾者不能主動尋覓需役者，同樣，意圖新增建設(shè)用地者亦不能主動尋覓供役者。為了克服需役供役的被動性特別是其在區(qū)位上的限制，暢通需役供役的市場交易渠道，重慶市創(chuàng)造性地構(gòu)建了以建設(shè)用地指標(biāo)為客體的地票交易制度。其具體內(nèi)容為：農(nóng)村土地所有人或宅基地等集體建設(shè)用地的使用權(quán)人，將其建設(shè)用地復(fù)墾為耕地，經(jīng)土地管理部門驗收后，發(fā)給等量面積建設(shè)用地指標(biāo)的憑證（地票）。地票經(jīng)在農(nóng)村土地交易所打包交易后，納入新增城鎮(zhèn)建設(shè)用地計劃，地票持有人可在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，尋找尚未被征收的地塊，向政府提出征地建議，政府決定征收并公開出讓。地票持有人可參與競買，若拍到建設(shè)用地使用權(quán)，以地票價格抵db8a031213a28a567bb3e382d423f4ce充土地有償使用費和耕地開墾費，若未拍到，政府從出讓金中扣除地票價格，返還于地票持有人[39]?？梢哉f，地票交易系改進版的增減掛鉤，其搭建了需役地與供役地自主交易的平臺，使單個復(fù)墾者、偏遠農(nóng)村亦可參與城市化之進程、直接分享城市化之成果。就其法權(quán)結(jié)構(gòu)而言，亦與地役權(quán)完全契合。新增建設(shè)用地為需役地，復(fù)墾地為供役地，前者為提高利用效益，獲取開發(fā)用途，將其負(fù)擔(dān)的糧食生產(chǎn)義務(wù)轉(zhuǎn)移給后者承擔(dān)，地票價格即為地役權(quán)設(shè)立之對價。與傳統(tǒng)地役權(quán)設(shè)立時需役地、供役地即兩相對應(yīng)不同，通過地票交易設(shè)立地役權(quán)時，最初并不存在與供役地直接對應(yīng)的需役地，唯有地票“落地”后，需役地才明確鎖定。如同在對增減掛鉤進行地役權(quán)解讀時已經(jīng)指出的那樣，由于當(dāng)前國家壟斷建設(shè)用地一級市場，地票“落地”后鎖定的需役地因獲得開發(fā)的機會而增值，該增值利益實際上為國家所享有，故真正的地役權(quán)人和對供役地的補償義務(wù)人亦為國家而非需役地原權(quán)利人。重慶地票交易實踐也充分證明了這一結(jié)論：當(dāng)農(nóng)村土地交易所拍出地票時，表面上是地票拍得者向供役方支付了對價，但在地票“落地”后，地票持有人將從國家那里獲得補償，其僅僅扮演了向供役方進行補償?shù)摹岸魇帧苯巧?/p>

在必須嚴(yán)守耕地保護紅線之國策下，增減掛鉤制度及地票交易制度，本是為發(fā)展提供空間的絕妙制度，但欲利用好該制度，必須按法權(quán)模型合理地確定利益攸關(guān)者的權(quán)利義務(wù)，按照地役權(quán)的要求，對拆舊地塊及復(fù)墾地塊權(quán)利人支付供役之對價，而現(xiàn)行的增減掛鉤之補償及地票交易之地票價格，普遍偏低，在補償拆舊費、復(fù)墾費及被拆建筑價值外往往所剩無幾，很難激發(fā)農(nóng)民復(fù)墾的動力，難以有效地整理農(nóng)村廣袤的被浪費的空間，甚至異化成使農(nóng)民“被上樓”、“被復(fù)墾”的異樣制度。相反，若遵循地役權(quán)機理合理配置當(dāng)事人的權(quán)益，將會為發(fā)展提供彌足珍貴的空間。在美國即存在與地票制度相似的發(fā)展權(quán)交易制度，其即遵循地役權(quán)機理，由降低開發(fā)密度之發(fā)展權(quán)出讓者為意欲超密度發(fā)展之發(fā)展權(quán)受讓者設(shè)立保護地役權(quán)，將前者土地作為供役地，限定僅用于農(nóng)業(yè)耕作，后者土地作為需役地，可轉(zhuǎn)變用途而用于工業(yè)發(fā)展，如此既保護了耕地，又為發(fā)展提供了廣闊的空間，諸如其最為成功的馬里蘭州蒙哥馬利縣，通過將供役地每5英畝一戶住宅的開發(fā)程度降低到每25英畝一戶住宅，極大地滿足了城鄉(xiāng)結(jié)合部的發(fā)展需求。其制度設(shè)計與地票交易如出一轍，只不過其以市政府設(shè)立的發(fā)展權(quán)銀行或跨市共建的發(fā)展權(quán)銀行作為供役地與需役地交易的平臺，遵循市場機制確定交易對價，而非由政府制定遠未反映供役價值之基準(zhǔn)價[40]。就此，我們堅信，以地役權(quán)制度解讀、改造增減掛鉤、地票交易等土地整理活動乃至于整個土地管理制度，對合理利用土地、謀求土地資源價值最大化、實現(xiàn)土地利益公平分配和統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展都具有莫大的理論意義和實踐效用。

五、地役權(quán)與環(huán)境保護

面對經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境惡化的緊張關(guān)系，人們漸次意識到人與自然和諧發(fā)展的重要性，環(huán)境保護和生態(tài)建設(shè)已成為當(dāng)今時代的主旋律。與耕地保護一樣，當(dāng)前環(huán)境保護似乎更多地被作為一個公法命題，主要通過環(huán)境執(zhí)法等路徑展開，私法對環(huán)境保護的意義似乎主要表現(xiàn)為追究環(huán)境侵權(quán)責(zé)任。然而，就環(huán)境保護的效果而言，公法上的強制缺乏主動性，私法上的侵權(quán)責(zé)任又具有事后救濟的色彩，而且這兩種手段都局限于主權(quán)國家領(lǐng)域之內(nèi)。那么，是否存在一種自覺驅(qū)動、未雨綢繆且跨越國界的保護環(huán)境的私法路徑呢？我們認(rèn)為，地役權(quán)就是這樣一條行之有效的路徑，而且其已經(jīng)在生態(tài)林建設(shè)和碳排放交易中大放異彩，部分環(huán)境法學(xué)者亦意識到這一點，提出生態(tài)地役權(quán)概念，并以之具體解讀森林等生態(tài)建設(shè)。參見：曹樹青.生態(tài)地役權(quán)探究[J].環(huán)境科學(xué)與管理，2006，（12）：44-52；諸江，蔣蘭香.環(huán)境保護地役權(quán)探究[J].求索，2008，（5）：53-55；周訓(xùn)芳.論林地地役權(quán)[J].江蘇行政學(xué)院學(xué)報，2008，（2）：107-111；唐孝輝，阿榮.草原地役權(quán)制度之實踐價值[J].前沿，2011，（23）：125-128.這些學(xué)者將生態(tài)建設(shè)對土地利用的限制與補償關(guān)系，直接界定為地役權(quán)關(guān)系，并不準(zhǔn)確。與土地規(guī)劃制度相似，生態(tài)建設(shè)蘊含著地役權(quán)機理，與地役權(quán)法權(quán)結(jié)構(gòu)大致吻合，可以以地役權(quán)制度邏輯明確利益攸關(guān)者的權(quán)利義務(wù)，以達成生態(tài)建設(shè)之實效，但其并不存在具體明確的需役地，不可將其與地役權(quán)法律關(guān)系完全等同。

（一）地役權(quán)與生態(tài)林建設(shè)

生態(tài)工程的一個重要方面即生態(tài)林建設(shè)，包括退耕還林、限制林地用途等。前者之耕地權(quán)利人放棄在土地上耕種而負(fù)擔(dān)在該土地上植樹造林的義務(wù)，后者之林地權(quán)利人放棄對其林地的開發(fā)經(jīng)營權(quán)，而使其林地專司提高生態(tài)質(zhì)量之職責(zé)。乍看起來，這兩種情形與地役權(quán)毫無關(guān)系，然而，限制耕地、林地權(quán)利人固有之權(quán)利以維護特定區(qū)域乃至全國之生態(tài)秩序，與地役權(quán)的法權(quán)結(jié)構(gòu)大致吻合。還林的耕地、用途受限制的林地為供役地，供役內(nèi)容為限制己身權(quán)利以提升特定區(qū)域乃至于全國生態(tài)質(zhì)量。與傳統(tǒng)地役權(quán)不同的是，此刻似無特定的需役地和地役權(quán)人，但仍可依生態(tài)林建設(shè)改善生態(tài)環(huán)境的半徑，將生態(tài)受益的地域整體視為需役地。由于生態(tài)受益地域承載著多元化的利益相關(guān)人，難以將眾多的利益相關(guān)人均作為地役權(quán)人，故可以生態(tài)受益地域的政府為地役權(quán)人代表，由其與供役地人簽訂地役權(quán)合同并對其供役行為作出合理補償。如果生態(tài)受益范圍覆蓋了不同的行政轄區(qū)，則由各該行政轄區(qū)政府共同作為地役權(quán)人代表并按受益比例對供役方進行補償。如果生態(tài)林建設(shè)使全域受益，則由中央政府作為地役權(quán)人代表并以中央財政對供役方進行補償。以設(shè)立地役權(quán)的方式推動生態(tài)林建設(shè)，其突出的意義在于：第一，實現(xiàn)還林耕地、生態(tài)林地與種植耕地、經(jīng)濟林地權(quán)利能力之平等。雖然從表面上看還林耕地和生態(tài)林地用途受到了限制，土地權(quán)利人因該限制遭受了損失，但由于其可獲得相應(yīng)的供役補償，無論其自身損益或其與其他耕地、林地在利益上仍是平衡的。第二，以設(shè)立地役權(quán)的民事路徑代替剛性的行政強制，能有效增強生態(tài)林建設(shè)的積極性和主動性，明確各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一方面，還林耕地、生態(tài)林地權(quán)利人因供役補償而獲得了明確的利益預(yù)期，能更“心甘情愿”地融入國家的生態(tài)發(fā)展戰(zhàn)略；另一方面，政府在進行補償?shù)耐瑫r，亦可“理直氣壯”地要求還林耕地、生態(tài)林地權(quán)利人履行供役義務(wù)，若其不履行義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定，政府亦能“底氣十足”地要求其承擔(dān)責(zé)任，以實現(xiàn)生態(tài)建設(shè)的實效[41]。第三，有利于生態(tài)補償標(biāo)準(zhǔn)合理化。以行政強制推動退耕還林和生態(tài)林建設(shè)，政府方面要么不給予補償，要么補償很不充分。例如，遼寧省的大部分生態(tài)林，截止2010年從未獲得補償，2011年雖開始補償，但國家級、地方級公益林分別按82.5元/hm2、15元/hm2補償，使生態(tài)林與經(jīng)濟林在收益上尚有不小差距，難以抑制權(quán)利人進行林業(yè)生產(chǎn)的沖動[42]。相反，按地役權(quán)之邏輯，補償系供役之對價，補償?shù)慕Y(jié)果至少應(yīng)使還林耕地、生態(tài)林地權(quán)利人達到從事種植與林業(yè)生產(chǎn)時同樣的水平。第四，確保生態(tài)補償?shù)轿?。以行政手段推動生態(tài)林建設(shè)時，生態(tài)補償并非還林耕地、生態(tài)林地權(quán)利人的權(quán)利，似乎更多為國家方面的“施舍”，不僅標(biāo)準(zhǔn)由政府任意確定，而且由于自上而下公權(quán)力調(diào)整機制之不透明性，部分基層政府因權(quán)力壟斷而將補償款中飽私囊。在以地役權(quán)取代行政手段后，獲得合理的補償乃供役地人對政府的權(quán)利，此權(quán)利的確立必將勃興該領(lǐng)域的權(quán)利意識，對抗公權(quán)上的專橫，最終使對權(quán)利人的生態(tài)補償落到實處。

（二）地役權(quán)與碳排放權(quán)交易

近年方興未艾的碳排放權(quán)交易，也為地役權(quán)提供了大顯身手的舞臺。因排放過量的溫室氣體，導(dǎo)致全球變暖及氣候變化，促使全社會為維護生存，協(xié)調(diào)減少溫室氣體的排放，將大氣中溫室氣體的濃度穩(wěn)定在防止氣候系統(tǒng)惡變的限度內(nèi)。在此背景下，1997年《京都議定書》詳細(xì)制定了全球溫室氣體排放總量控制目標(biāo)，并向締約國中的發(fā)達國家分配了具體排放許可量。在分配排放許可量后，隨之確立了三種國際碳排放權(quán)交易機制：第一，在發(fā)達國家間展開的，以配額為基礎(chǔ)的國際排放貿(mào)易機制。即，在被限定配額的發(fā)達國家間，超額排放的國家，可向因采取減排措施而有多余排放量的國家，購買額外的排放量。第二，在發(fā)達國家與發(fā)展中國家間進行的，以項目為基礎(chǔ)的聯(lián)合履行實施機制與清潔發(fā)展機制。即，發(fā)展中國家雖未被限定配額，但通過對碳減排項目的合作與開發(fā)，取得經(jīng)第三方核證的減排額后，可以該核證減排額折抵發(fā)達國家的超額排放，即發(fā)展中國家每減排一噸二氧化碳，發(fā)達國家就可以獲得并抵扣一噸二氧化碳排放權(quán)。顯然，碳排放權(quán)交易本質(zhì)上亦為地役權(quán)之設(shè)定，其不過為一國為多排溫室氣體，而要求另國少排溫室氣體，多排國為需役方，少排國為供役方。與傳統(tǒng)地役權(quán)有所不同，需役地、供役地均非某單純的不動產(chǎn)，而超越了主權(quán)國家的范圍，表現(xiàn)為兩主權(quán)國家之全域。以地役權(quán)之法理引領(lǐng)碳排放權(quán)交易，為這種新型交易設(shè)立了堅實的法律基礎(chǔ)和權(quán)利義務(wù)模型，對構(gòu)建全球生態(tài)平衡和國際經(jīng)濟新秩序，必將發(fā)揮重要的作用。

六、結(jié)語

綜上，伴隨工業(yè)化和城市化的進程，農(nóng)村逐漸消退、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)走向集約化、城鄉(xiāng)基礎(chǔ)設(shè)施不斷完善、土地管理和城鄉(xiāng)規(guī)劃制度不斷健全，使以農(nóng)業(yè)社會為主要土壤、以私人土地利用協(xié)調(diào)為核心內(nèi)容的私人地役權(quán)（尤其是其中的鄉(xiāng)村地役權(quán)）漸次衰微，甚或日薄西山。面對源起于社會變遷的空前巨大的外部壓力，私人地役權(quán)深刻反省了其先天性缺陷，從客體、主體、內(nèi)容等方面進行結(jié)構(gòu)性調(diào)整，雖在一定程度上拓展了地役權(quán)的適用空間，但終不過為落日余暉，并未使地役權(quán)“妙手回春”。然就在城鄉(xiāng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)摧枯拉朽般滌除私人地役權(quán)必要性的同時，政府推動、公用企業(yè)實施的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)也日益面臨用地法律機制的缺失，通過由私人地役權(quán)到公共地役權(quán)的“華麗轉(zhuǎn)身”，地役權(quán)正好借勢“逆流而上”，在推動基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面大有作為。土地管理和城鄉(xiāng)規(guī)劃制度雖對傳統(tǒng)地役權(quán)“砍下了致命一刀”，但其在協(xié)調(diào)土地利用尤其是維系土地利益公平分配方面終究獨木難支，土地規(guī)劃和耕地保護均不可避免地留下了地役權(quán)的蹤跡，而增減掛鉤和地票交易更是地役權(quán)關(guān)系的直接寫照?？梢哉f，地役權(quán)雖從形式上被現(xiàn)代土地管理和城鄉(xiāng)規(guī)劃制度所放逐，但其靈魂和精神從未遠去，并依然在土地管理領(lǐng)域“回光返照”。與此同時，環(huán)境保護和生態(tài)建設(shè)也不斷為地役權(quán)“開疆拓土”，無論是一國內(nèi)的生態(tài)林建設(shè)和國家間的碳排放權(quán)交易，都一方面能從地役權(quán)中尋找到妥當(dāng)?shù)姆赡Ｐ?，另一方面也為地役?quán)提供了“升級改版”的現(xiàn)代機遇，使地役權(quán)平添了若干“綠色”生機和現(xiàn)代氣息。

其實，地役權(quán)的轉(zhuǎn)型升級絕非停留在理論呼吁的層面，而已在相當(dāng)一部分國家和地區(qū)悄然興起。法國、俄羅斯、美國早已確立公共地役權(quán)，并在實踐運行中取得了良好的效果。不僅如此，為保護耕地、林地、濕地及瀕臨滅絕物種棲息地，美國法還創(chuàng)設(shè)了保護地役權(quán)[43]。即由土地所有人和地役權(quán)人簽訂協(xié)議，所有人保有土地所有權(quán)但不得在土地上進行建設(shè)，以實現(xiàn)耕地保護和生態(tài)和諧的政策目標(biāo)。該地役權(quán)一旦設(shè)立，即從屬于土地，可約束將來的受讓人[44]。該協(xié)議既可由政府機構(gòu)作為地役權(quán)人與農(nóng)地所有人簽訂[45]，亦可如前文所述，由在分區(qū)管理下欲超限度開發(fā)的需役地塊所有人與供役農(nóng)地所有人簽訂[46]。在德國，亦通過橫向轉(zhuǎn)移計劃，由富裕地區(qū)直接向貧困地區(qū)轉(zhuǎn)移支付。[47]我國臺灣地區(qū)學(xué)者亦開始注意到土地發(fā)展權(quán)、建筑容積移轉(zhuǎn)與地役權(quán)之關(guān)聯(lián)[48]；指出兩者有無接軌余地，應(yīng)值重視[5]506！可以說，各國地役權(quán)正直面機遇，激流勇進，通過不斷地自我改良、自我完善、自我發(fā)展，擁抱未來，迎接其生命的第二個春天！ML

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The Development of Society and the Modernization of Servitude

SUN Peng， XU Yinbo

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：The development of society has made private easements dwindling， and the structural adjustment of private easements plays a limited role to change the situation. The development from private easements to public easements， and the application of private easements in land management and environmental protection， will not only weaken the administrative aspect in coordinating the use of real estate especially land， maintain the balance of the interests of interested parties， but also constitute the way by which easements make breakthrough and complete its modernization transformation.

Key Words： easements； easements set by oneself； commercial easements； public easements； land management； environmental protection

本文責(zé)任編輯：許明月