職務犯罪技術偵查權運用模式的具體架構

結合法律規(guī)定和工作實際，可將“職務犯罪技術偵查權運用模式”的概念界定為：檢察機關職務犯罪偵查部門根據(jù)偵查職務犯罪需要，依據(jù)相關法律法規(guī)和基本原則，運作、使用有關技術偵查措施獲取犯罪證據(jù)材料及證實犯罪的行為和過程的總和。現(xiàn)行法律作出的框架性構建，需要具體的職務犯罪技術偵查工作制度和機制進行支撐和運作，而這些制度和機制必然與之前存在于檢察機關職務犯罪偵查“借用”公安機關技術偵查手段時期的制度和機制截然不同，對于包括檢察機關技術偵查機構、技術偵查措施申請與審批程序、技術偵查的執(zhí)行與實施、技術偵查證據(jù)的提取、管理與訴訟運用等方面都需要進行重新規(guī)劃和規(guī)定。

一、檢察機關技術偵查機構的科學規(guī)劃及其具體設置

新刑訴法以基本法的形式賦予了檢察機關職務犯罪技術偵查權，有權力就需要有運行權力的機構，而且這種機構包括權力審批的機構和執(zhí)行審批決定的機構，這是權力運行的基本規(guī)律，這也恰恰是刑訴法第一百四十八條第二款規(guī)定“……經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施，按照規(guī)定交有關機關執(zhí)行”的依據(jù)所在。同時，無論是刑訴法還是刑訴規(guī)則，無疑都沒有解決“嚴格的批準手續(xù)”、“有關機關”、“有關規(guī)定”的具體內(nèi)容為何的關鍵問題，而這又牽連出一個核心的問題，即檢察機關是否有必要設置獨立的技術偵查機構以及該機構如何賦權和定位的問題。我們認為，檢察機關有必要設置自己的技術偵查機構，職務犯罪技術偵查權應當被賦予給下一級檢察機關采取技術偵查措施申請的審核機構及經(jīng)過審批之后技術偵查措施的具體執(zhí)行機構，這不僅是基于司法現(xiàn)實的考慮，同時也是對法制建設需要和司法發(fā)展形勢的科學規(guī)劃。從現(xiàn)實層面看，法律賦予國家安全機關、公安機關技術偵查權，實行的是系統(tǒng)內(nèi)部審批以及自己執(zhí)行，同時考慮到審批程序的繁雜性、司法資源的制約、執(zhí)行動力不足、偵查效率不高、影響獨立性等因素，職務犯罪技術偵查權也不宜交由國安或者公安機關執(zhí)行。

從檢察機關技術偵查機構如何設置來看，首先要解決該機構設置到哪一個級別，我們認為可以參考公安機關技術偵查機構的設置，將檢察機關技術偵查機構設置在市級及其以上檢察機關內(nèi)部，從有效監(jiān)督制約及司法資源高效利用的角度考慮，縣級基層檢察院沒有必要設置單獨的技術偵查機構，經(jīng)辦案件需要涉及技術偵查事項的由案件經(jīng)辦人負責跟進即可。以廣東省檢察機關為例，在省、市兩級檢察機關反貪污賄賂局均設有二級內(nèi)設機構“職務犯罪大要案偵查指揮中心”，對下級檢察院報送的“采取技術偵察”事項和申請進行審查是其重要職責之一，同時根據(jù)案件查辦需要，廣州市檢察院已經(jīng)著手組建“職務犯罪偵查信息處”，在情報信息收集、管理的專業(yè)化、規(guī)范化建設方面邁出了重要步伐。

在技術偵查機構的具體設置方面，我們認為，通過將現(xiàn)有的相關職能機構改造為技術偵查機構以實現(xiàn)在職務犯罪查辦中運用技術偵查措施為宜，具體方案是：將“職務犯罪大要案偵查指揮中心”從反貪污賄賂局剝離出來，設置成獨立于反貪污賄賂局和反瀆職侵權局的單獨處室，與檢察機關其他職能部門平級，但仍劃歸職務犯罪偵查業(yè)務線的副檢察長分管，在“偵查指揮中心”原來所側重的組織、指揮、協(xié)調職能基礎上加入技術偵查和情報搜集職能，改造后的機構名稱可以初定為“偵查指揮和情報管理中心”，同時服務于貪污賄賂和瀆職侵權案件的查辦工作，中心下設“技術偵查科、信息情報科”等部門，“技術偵查科”的科室職能具體定位為受理及審查下級檢察院采取技術偵查措施的申請、對符合相應條件的層報主管領導審批、審批之后的技術偵查措施的實施、與申請辦案機關的溝通協(xié)調等。

二、采取職務犯罪技術偵查措施的申請與審批程序

新刑訴規(guī)則第二百六十五條規(guī)定：人民檢察院采取技術偵查措施應當根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術偵查措施的種類和適用對象，按照有關規(guī)定報請批準，該條規(guī)定也只是對檢察機關采取技術偵查措施的申請與審批程序的原則性交代，需要由有權部門盡快制作出可操作性強的工作規(guī)范，該規(guī)范需要對申請機UCPzWknxuUjjP8lAX5Yk4Q==關需要提交的申請材料、批準機關的審查內(nèi)容和審查標準、審查批準時限、決定作出的形式以及技術偵查措施的期限延長、種類變更等重點內(nèi)容都作出詳盡規(guī)定。

具體從申請和審批的程序來看，我們認為應當采用“雙重審批制”，即案件經(jīng)辦人根據(jù)案件情況綜合評估認為需要采取技術偵查措施的，按照要求制作好采取技術偵查措施的請示或報告，附上其他相關材料，層報本院檢察長或檢察委員會[1]審批，請示或報告經(jīng)審批簽發(fā)后連同上級檢察院要求的相關材料一同送上級檢察院技術偵查部門，技術偵查部門經(jīng)辦人受理申請后立即按照審查內(nèi)容和標準進行審查，符合條件且材料齊全的予以受理并制作或填寫相應呈批材料層報科長、處長、主管副檢察長、檢察長審批決定。從提高辦案效率方面考慮，可實行分類審批模式，對一般犯罪嫌疑人（如涉案人為科級及以下的領導干部、行賄案件或者涉案數(shù)額在50萬元以下的貪污賄賂案件等）采取技術偵查措施，層報主管檢察長審批即可；對處級以上要案或涉案數(shù)額在50萬元以上的特別重大貪污賄賂案件，偵查過程中需要采取技術偵查措施的，由檢察長行使審批權，審批權的配置和行使有待各地根據(jù)工作實際需要進行具體考量，但必須遵循“經(jīng)嚴格的審批程序”的要求。

對于具有技術偵查審批權檢察院來說，所能進行的審查嚴格來說只是一種“看材料式的”形式審查，這就要求在審查下級檢察院遞交的申請時更應該做到嚴格仔細，應當按照新刑訴法及刑訴規(guī)則的規(guī)定重點審查以下幾個方面：一是審查適用的訴訟階段是否適當，法律已經(jīng)明確在初查階段不能適用技術偵查；二是審查有無必要進行技術偵查，如果通過普通偵查措施可以實現(xiàn)偵查目的，不應當采取技術偵查；三是審查適用對象是否適當，只能對犯罪嫌疑人和被告人適用技術偵查，對與案件無關的人絕對不能適用技術偵查；四是審查偵查范圍是否適用，技術偵查只能用于與偵查目的有關的內(nèi)容；五是審查技術偵查措施的種類和期限是否合理，是否與案件的具體情況相符合；六是審查保密措施是否適當，對技術偵查獲取的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私必須采取有效的保密措施并記載于技術偵查方案；七是審查申請程序是否符合規(guī)定，上級院審查下級院的技術偵查申請時，應當審查是否附有下級院檢察長或檢委會的書面意見材料。技術偵查經(jīng)審批才能執(zhí)行是原則，但考慮到某些重大緊急案件中如果嚴格按照常規(guī)審批程序申請會導致偵查戰(zhàn)機錯失的情況，應當允許在經(jīng)過充分溝通的前提下先行執(zhí)行技術偵查并即時補齊相應報批材料和手續(xù)這一例外情況的存在。

三、職務犯罪技術偵查措施的執(zhí)行與實施

職務犯罪技術偵查措施的執(zhí)行與實施被認為是職務犯罪技術偵查權運用模式最為重要的環(huán)節(jié)，執(zhí)行與實施效果的好壞直接決定著職務犯罪技術偵查權效能的高低。我們認為，在檢察機關技術偵查機構得以建立并能良好運作、提供技術支持之前，依然需要充分利用公安機關的技術偵查資源以服務和保障職務犯罪偵查工作，但這只能是過渡時期的權宜之計。從長遠規(guī)劃來看，我們應當建立起一個以檢察機關自有技術偵查機構負責執(zhí)行和實施為主、以借助和利用公安機關技術偵查資源為輔的職務犯罪技術偵查措施執(zhí)行工作機制，這樣一個執(zhí)行工作機制可以從偵查效率、資源利用和保密紀律等方面為職務犯罪技術偵查提供最大限度的技術偵查支持。當然，考慮到技術偵查監(jiān)督制約的有效性以及技術偵查執(zhí)行的高效性相結合的原則，對于技術偵查申請的審批與執(zhí)行，可規(guī)定市級以上檢察機關可以自己審批、自己執(zhí)行，縣（區(qū)）級檢察院以下職務犯罪偵查機關的技術偵查申請應當由上一級檢察院審批并交付負責審批的檢察院技術偵查機構統(tǒng)一集中執(zhí)行；對于秘密拍照、監(jiān)視等需要投入大量人力和精力的常規(guī)性技術偵查措施，審批機關可以委托給申請機關自己執(zhí)行和實施，但需要向負責審批的檢察院技術偵查機構報告執(zhí)行情況。

從具體的執(zhí)行和實施程序看，首要問題是交付執(zhí)行過程中的偵查需求溝通與反饋。在偵查需求的溝通與反饋方面，因為技術偵查機構和案件偵查機關并非同一部門，在技術偵查過程中存在偵查需求充分溝通的必要，包括執(zhí)行前與執(zhí)行過程中的溝通，技術偵查機構需要充分了解案件偵查機關的偵查目的和技術偵查需求，這需要結合技術偵查申請材料以及與辦案人員的溝通。

技術偵查證據(jù)[2]的提取和管理則是具體的執(zhí)行和實施程序另一個重要問題。技術偵查證據(jù)的提取、傳送和管理是一個形成和管理技術偵查成果過程，通過技術偵查所獲取到的有一般的情報信息資料，可以用于輔助辦案，也有能直接證實犯罪事實的證據(jù)材料，我們將這類證據(jù)材料稱為技術偵查證據(jù)。對在執(zhí)行過程中搜集到的一般技術偵查情報信息要與偵查機關辦案人員適時溝通，防止信息延遲，數(shù)據(jù)的適時傳輸還需要相關技術裝備的跟進。對于技術偵查證據(jù)的提取，則應當嚴格按照證據(jù)的客觀性、關聯(lián)性、合法性的原則要求進行固定和提?。阂皇菆?zhí)行技術偵查應制作技術偵查筆錄，技術偵查執(zhí)行部門用文字的形式記錄技術偵查實施的具體過程，包括每次實施技術偵查的起止時間、適用案件及對象、技術偵查人員的簽名、技術偵查獲取的信息資料內(nèi)容或者形成或搜集到的技術偵查證據(jù)等；二是對于職務犯罪原生證據(jù)（如記錄權錢交易過程的視聽資料，密搜密取到的物證、書證，發(fā)現(xiàn)的贓款、贓物等）和再生證據(jù)（如案發(fā)后轉移贓款贓物、訂立攻守同盟、干擾證人作證的視聽資料、電子證據(jù)等）的提取則應當按照刑訴法和刑事訴訟規(guī)則的證據(jù)提取規(guī)程予以操作。技術偵查證據(jù)的傳送和管理應當慎之又慎，因為其中很多證據(jù)是不可復制的，一旦遺失或者滅失就不復存在，技術偵查機構對固定和提取的物證、書證、贓款、贓物等拍照后移送案件偵查機關，對于視聽資料、電子證據(jù)等則應當制作正本與副本，正本交由偵查機關，副本則由技術偵查機構統(tǒng)一保存。對搜集到的與案件無關的信息、資料應當按照法律規(guī)定及時予以銷毀，經(jīng)審查明顯與案件無關的立即銷毀，暫時無法判斷的待案件審結之后再交付銷毀，銷毀應當按照保密要求和銷毀程序進行，對銷毀過程應當予以記錄，由銷毀人、見證人予以簽名確認。對于包括技術偵查筆錄、相關證據(jù)的復印件、副本以及銷毀記錄等都應當保存在案件技術偵查檔案中，由技術偵查機構所在檢察院檔案部門進行統(tǒng)一永久性保管。

四、職務犯罪技術偵查證據(jù)資料的訴訟運用

技術偵查證據(jù)資料的訴訟運用是偵查機關進行技術偵查的目的所在，本文的訴訟運用集中在職務犯罪案件偵查階段討論，不包括在審查起訴以及法庭質證認證過程中對技術偵查證據(jù)資料的運用。職務犯罪技術偵查證據(jù)資料的訴訟運用在偵查階段具體可以包括五個方面，即：（1）發(fā)現(xiàn)新線索，深挖窩案串案；（2）精確定位抓捕、追逃，保證嫌疑人及時到案；（3）點滴示證，助力審訊突破；（4）循線追贓，挽回國家損失；（5）技術偵查證據(jù)與一般偵查證據(jù)的組合運用。對于技術偵查證據(jù)資料在偵查階段的訴訟運用課題組將另外探討。

五、職務犯罪技術偵查權運用過程中的權利保護和救濟

無救濟則無權利。技術偵查的權利救濟機制作為訴訟中一項不可或缺的手段，它不僅能夠保護技術偵查的順利進行，保護當事人合法權益，而且能夠促進司法機關和司法人員合法、正確行使職權以期達到維護社會正義的法律效果。對于職務犯罪技術偵查權運用過程中當事人的權利保護和救濟，新刑訴法和刑訴規(guī)則并沒有予以明確，我們認為，對技術偵查適用對象的權利保護和救濟，不僅應當規(guī)定嚴格的審批程序和保密規(guī)定，更應該明確在侵權行為發(fā)生之時相關人員的責任以及對被侵權人的救濟保障。被侵權人能夠尋求救濟有兩個前提，即對被適用技術偵查措施的知情以及救濟訴求能夠通過合理渠道反映，即要保障被侵權人的知情權和申訴權，這也是世界各國通行的做法，技術偵查機構應當在技術偵查措施解除后及時以書面方式告知當事人已被采取技術偵查措施的相關情況，當事人認為檢察機構采取技術偵查措施侵犯自己合法權益的，可以向技術偵查原批準機關或其上一級檢察院申訴、控告，當然當事人也可以按照受理機關的規(guī)定提出刑事賠償申請，受理機關應當進行認真審查并作出正確回應。

當前，各級各地檢察機關實務部門也都在加緊對該項嶄新制度的運用進行探索，其效果和發(fā)展趨勢我們拭目以待，在運用過程中可能會產(chǎn)生的問題以及應對之策依然未知，可以說，我們現(xiàn)階段對職務犯罪技術偵查權的運用模式進行學術性研究，旨在為今后進一步的研究以及其他同仁研究此類課題提供一個方向或者有益借鑒，我們相信隨著新刑訴法的實施以及職務犯罪自身的變化發(fā)展，職務犯罪技術偵查權必然會有越來越廣闊的運用空間，對其運用模式的研究也會更加理性、深刻。

注釋：

[1]從權力制約效果來看，由檢察委員會集體行使審批權更好，但從職務犯罪偵查的保密需要和審批效率來看，由檢察長批準更為適宜和現(xiàn)實。

[2]刑事訴訟法并沒有單獨規(guī)定技術偵查證據(jù)類型，利用技術偵查措施搜集到的無論是原生證據(jù)還是再生證據(jù)，最終都必然表現(xiàn)為一種法定的證據(jù)類型，如物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)等，我們提出的“技術偵查證據(jù)”是對在技術偵查活動中搜集到的一切證據(jù)的統(tǒng)稱。