同體監(jiān)督的異體化改造

一、問題的提出

近年來，媒體和社會各界對檢察機關在辦理反貪或反瀆案件中缺乏監(jiān)督的詰問一直都沒有停止。在百度搜索引擎中輸入關鍵詞“在被檢察院調(diào)查期間死亡”，查閱各地檢察機關在涉嫌職務犯罪的初查、偵查中被調(diào)查人、犯罪嫌疑人死亡的事件，可搜索出37萬相關信息。與此類事件關聯(lián)的報道往往是：吞吞吐吐披露真相的檢察機關陷入輿論漩渦；家屬懷疑解釋，追問真相，憤怒地認為是檢察機關將其親屬毆打致死；社會各界指責、批評檢察機關濫用權力，等等。在一次又一次事件的報道討論中，關于檢察機關偵查行為接受監(jiān)督的必要性、實際狀況和改進措施等問題被反復提及。

檢察機關自偵部門在查處貪污賄賂或者瀆職侵權案件中，擁有法律賦予的職務犯罪偵查權。從偵查權的主動性、強制性和廣泛性的共同屬性出發(fā)，檢察機關的自偵權決定了其產(chǎn)生之初就和公安機關等其他刑事案件偵查機關擁有的偵查權一樣，具有天然強勢的擴張性和易于失控性。對強大的偵查權通過偵查監(jiān)督進行合理的制約和監(jiān)督，是現(xiàn)代法治國家平衡秩序價值和自由價值的必然要求。檢察機關對公安機關的偵查監(jiān)督在不斷得到強化，已形成了一套包括立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督在內(nèi)的規(guī)范程序，并在預防和糾正公安機關濫用偵查權力方面取得了一定的成效。但對于檢察機關內(nèi)部自偵案件的偵查監(jiān)督卻始終裹足不前。

二、同體監(jiān)督的“異體”對制：強化偵查監(jiān)督的路徑選擇

不管是橫向還是縱向，職務犯罪偵查參與者（決策者、指揮者、偵查實施者、偵查監(jiān)督者等）因為有共同的追究終極目的而保持步調(diào)的高度一致，因此監(jiān)督屈服于整體利益需求就不足為奇。從制度設計層面，解構統(tǒng)一的整體權力為若干相對獨立的范疇，構建權力之間的制約機制，是實現(xiàn)“權力制衡”體制的唯一出路。如果要提高內(nèi)部偵查監(jiān)督的實效，必須走同體異構化的道路，提供偵查監(jiān)督的剛性和實效。

目前檢察機關將偵辦職務犯罪的人頭數(shù)、案件數(shù)放在了考核評價的極其重要的位置，以回應民眾對反腐敗的期待（某種程度上為平息民眾對腐敗屢禁不絕的憤怒）。為了能在反貪反瀆中高歌猛進，并且完成上級檢察機關考核要求，下級檢察機關采取各種措施破解職務犯罪線索發(fā)現(xiàn)難、審訊突破難、適用法律難等問題上，使得決策者在考慮問題的同時不得不降低對自偵部門的規(guī)范執(zhí)法要求，而忽視偵查監(jiān)督工作的需要。由于自偵案件的偵查部門與偵查監(jiān)督部門同屬于檢察機關的內(nèi)設部門，又同屬于一個檢察長的領導之下，其對案件所作的決策、決定同屬于一個檢委會所作出的，這就往往使決策者處于一個兩難境地。一方面要站在偵查部門的角度，另一方面又要站在偵查監(jiān)督部門角度去考慮案件的有關情況?！斑\動員”和“裁判員”角色沖突的結果是偵查監(jiān)督讓位于偵查辦案。如果調(diào)整偵查評價機制，改變，強化偵查監(jiān)督內(nèi)容的分量，可改變偵查與監(jiān)督一頭重一頭輕的現(xiàn)狀。

以下路徑選擇可使同體監(jiān)督達到理想的效果。

（一）偵查監(jiān)督權的確立

身份和職責的相對獨立是確保監(jiān)督效果的必要條件。雖然目前偵查與偵查監(jiān)督分屬不同的部門在行為，而偵查監(jiān)督以逮捕上提一級的方式在上下檢察院之間再次作了分割，但還需進一步強化偵查監(jiān)督部門的獨立性和權屬性。為了確保獨立性，對以偵查需要抽調(diào)到偵查部門協(xié)助查案的偵查監(jiān)督干警，其后不得參與對該案的偵查監(jiān)督。而為了體現(xiàn)偵查監(jiān)督的權屬性，必須建立監(jiān)督人員之間與偵查人員的監(jiān)督者與被監(jiān)督者的關系，因此在“偵捕訴銜接”或“偵查一體化”機制中，偵查監(jiān)督部門不能只“協(xié)作”而不監(jiān)督。

（二）強制措施和強制偵查手段的分級令狀主義

對拘留、指定監(jiān)視居住等強制措施和搜查、扣押、身體檢查等強制手段，目前沒有建立審查批準機制，偵查人員、偵查部門可基本上可暢行無阻直接根據(jù)案件偵辦的需要適用。雖然由于自偵案件的社會影響，檢察機關一般會比較慎重處理，即很多情況下由分管檢察長或檢察長決定強制措施和強制偵查手段的適用，但畢竟沒有規(guī)范性依據(jù)因而仍然存在一定的隨意性。而在許多國家和地區(qū)，對涉及限制公民自由、財產(chǎn)、隱私權強制措施和強制偵查手段等，在適用前一般都有相應審查許可機制。在德國，除非情勢緊急，偵查人員（檢察官或警察）采取搜查、扣押、身體檢查、竊聽等手段必須持有法官的許可令狀。偵查人員雖然可以進行拍照、電話監(jiān)聽、秘密偵查，但他要充分估計上訴審法院在接受當事人訴請后的對偵查一方的不利裁決。而在實行強制偵查行為令狀主義的英國和美國，執(zhí)行偵查職能的警察（或其他偵查人員）只有獲得法官簽發(fā)的令狀許可，才有權力執(zhí)行搜查、扣押以及其他強制性偵查行為；如果因為情況緊急不得已先采取人身控制、搜查等措施，事后也必須毫不遲延地接受司法審查。在日本，對強制偵查措施的使用，應當事先請求并取得法官簽發(fā)的令狀。依照法律，如果令狀沒有注明在夜間也可以執(zhí)行令狀，不得在日出前及日落后為查封、搜查等而進入有人居住或有人看管的宅邸、建筑物或船舶內(nèi)，法律規(guī)定特別情形除外。

我國在逮捕權上提以前，拘傳、拘留、取保候審、監(jiān)視居住和逮捕的強制措施以及包括勘驗、檢查、搜查、調(diào)取、扣押物證書證和查詢、凍結存款等的強制偵查手段都實行的是檢察長的“令狀主義”，我們稱之為“一元令狀主義”。逮捕權上提一級后，可以視為演變成了“二元令狀主義”。不管是“一元令狀主義”還是“二元令狀主義”，但這種審批是一種行政上的審批，而非法律技術上的審批，應該說不是嚴格意義的“令狀主義”。但值得注意的是，國外偵查中采取的令狀主義，雖然在保障犯罪嫌疑人的基本權利，防止偵查權力被濫用方面發(fā)揮了積極作用，但不能因此就將其完全、簡單移植到我國職務犯罪偵查中。這是因為：一是任何法律制度都不是孤立的發(fā)揮作用，必須考慮一定的司法生態(tài)。比如在我國，由于官員財產(chǎn)登記制度等尚未建立，能證明犯罪嫌疑人構成貪腐犯罪的物證、書證本來就缺失。在偵查實踐，依靠突然控制涉案人并進行突擊審訊獲得有罪供述，仍是必要有效的偵查手段。二是外部司法令狀與檢察機關的職能定位存在邏輯上的矛盾。根據(jù)憲法規(guī)定，我國檢察機關是法律監(jiān)督機關，總體上是檢察機關監(jiān)督公安機關、人民法院的具體訴訟行為，而不是相反。

基于上述情況，根據(jù)我國檢察機關偵辦職務犯罪的具體情況，我們可考慮分級令狀主義，即由檢察機關內(nèi)部根據(jù)相應的偵查事由簽發(fā)令狀。基本方法是：一是逮捕和指定監(jiān)視居住的決定。逮捕權已經(jīng)上提一級，相關問題不再贅述。指定監(jiān)視居住的決定，指定監(jiān)視居住因限制了嫌疑人的人身自由，也應建立類似逮捕的審查批準機制，即由上一級偵查監(jiān)督部門決定指定監(jiān)視居住的適用。二是涉及扣押、凍結財產(chǎn)的相關措施和偵查基本職能的相關措施，即拘傳、取保候審、拘留、查詢、搜查等，根據(jù)目前的實際，可考慮同級偵查監(jiān)督部門對簽發(fā)準予實施的司法令狀進行有效監(jiān)督。

（三）偵查監(jiān)督前移——對初查行為的控制

目前初查活動的啟動完全由職務犯罪偵查部門以案件涉及機密等為由單方自主決定，現(xiàn)行制約機制還沒有滲透到這一程序中，使得初查工作過于隨意。自偵案件固然保密要求都非常高，但對辦案部門不分程度范圍的保密，排斥偵查監(jiān)督部門的監(jiān)督，也是不合適的。[1]

對初查行為的監(jiān)督包括三方面：一是初查啟動登記備案制。啟動初查行為盡管由檢察長批準，但仍應報偵查監(jiān)督部門備案。職務犯罪偵查在一般情況下先行初查的較少，除非重大突發(fā)事件發(fā)生后即時開展的調(diào)查。對于特殊的先行調(diào)查，在初查過程中或之后及時登記備案，使偵查監(jiān)督部門對初查底數(shù)清。二是初查過程跟蹤制。當初查行為正當啟動之后，為防止權力在行使過程中自我膨脹，設立初查過程跟蹤制尤為重要。初查跟蹤制之內(nèi)容應當包含：初查的依據(jù)線索是否經(jīng)過適當評估；初查的目的是否為查辦職務犯罪而非其他諸如參與利益爭斗的不正當目的；初查是否非法侵害了涉案人員的合法權利；初查的手段是否堅持了比例性、適宜性原則，是否不當運用了正式立案之后才能使用的偵查措施；等等。三是初查結束評估監(jiān)督。自偵部門在初查結束后，應將包括被調(diào)查人基本情況、涉嫌罪名、簡要案情、初查采取的措施等在內(nèi)的內(nèi)容，及時向偵查監(jiān)督部門通報，由偵查監(jiān)督部門進行評估監(jiān)督。

（四）獨立調(diào)查及違法糾正

根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第573條規(guī)定，不管是本級還是上級偵查監(jiān)督部門，通過審查案卷或受到當事人的申訴、控告后，認為偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應當進行獨立調(diào)查。具體可通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、被害人及在場人員、向偵查人員了解取證情況、核對訊問筆錄和訊問錄音錄像、查閱犯罪嫌疑人出入看守所健康檢查記錄及相關材料、聽取辯護律師意見等，以及要求偵查機關對取證合法性進行說明，調(diào)查犯罪嫌疑人、證人、被害人等是否遭受刑訊逼供、暴力取證。當然，對于當事人不服指定居所監(jiān)視居住決定、不服強制性偵查措施的投訴，以及阻礙辯護人、訴訟代理人行使訴訟權利的控告，一般可先要求偵查部門作出說明，經(jīng)審查認為說明的理由不成立的，有的即可監(jiān)督糾正，有的還要作必要的調(diào)查核實后才能得出結論。

三、依據(jù)修改后刑事訴訟法強化職務犯罪偵查同體監(jiān)督需要注意的幾個問題

（一）運行逮捕的“社會危險性”證明開展偵查監(jiān)督

修改后的刑事訴訟法刪除了實踐中難以把握的“有逮捕必要”，而將采取取保候審不足以防止發(fā)生“社會危險性”的情形作了明細。同時，又明確了三種“應當予以逮捕”的特殊情形。但凡犯罪嫌疑人符合《刑訴法》第79條規(guī)定中三種情形的，或主觀惡性較大，或有較深的惡習，有犯罪前科或系累犯，應當徑行逮捕。修訂后《刑訴法》的規(guī)定適用逮捕條件更為具體且更具有可操作性。上述一些規(guī)定對與自偵案件的偵查監(jiān)督的影響是顯而易見的。依據(jù)修改后《刑訴法》，職務犯罪偵查部門在提請偵查監(jiān)督部門決定逮捕時，除非上述應當逮捕的兩種情形外，必須提交證據(jù)證明犯罪嫌疑人有“社會危險性”，即有以下情形：凡是符合上述條件的，即“應當予以逮捕”。偵查部門不移送相關證據(jù)材料的，應當要求其補充移送。偵查監(jiān)督部門應當對是否符合逮捕條件全面進行審查，綜合判斷犯罪嫌疑人是否具有社會危險性和應當予以逮捕。經(jīng)審查認為現(xiàn)有證據(jù)不能證明犯罪嫌疑人具有社會危險性的，應當不予批準逮捕，并向偵查部門闡明理由和依據(jù)。

（二）注意對指定監(jiān)視居住的監(jiān)督

修訂后《刑訴法》修改完善了監(jiān)視居住的適用條件和監(jiān)視措施，增強了可操作性和剛性，使監(jiān)視居住能夠發(fā)揮逮捕替代措施的作用，有利于減少羈押。但在實踐中，指定監(jiān)視居住可能產(chǎn)生兩方面的問題：一是將指定監(jiān)視居住變相成指定羈押，不當限制犯罪嫌疑人的人身自由；二是由于指定監(jiān)視居住要折抵刑期，可能存在偵查人員徇私枉法，對取保候審或者監(jiān)視居住即可甚至不必采取強制措施的情況下，隨意啟動指定監(jiān)視居住，以便將來被告人實際執(zhí)行的自由刑減少。因此，偵查監(jiān)督部門應依照修訂后《刑訴法》第73條第4款規(guī)定“人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實行監(jiān)督”。偵查監(jiān)督部門在審查時，應注意以下問題：一是監(jiān)視居住的決定是否符合刑訴法所規(guī)定的法定條件；二是是否經(jīng)過了上一級機關批準；三是執(zhí)行指定監(jiān)視居住的地點是否適當；四是是否在規(guī)定時間內(nèi)通知了被監(jiān)視居住人的家屬；等等其他違法行為。如若發(fā)現(xiàn)違法的，偵查監(jiān)督部門理應嚴格依法提出糾正違法意見。

（三）注意對技術偵查措施的監(jiān)督

修訂后《刑訴法》將以往實踐中必須使用而又游離于《刑訴法》調(diào)整之外的技術偵查、秘密偵查手段納入法定偵查措施。根據(jù)修改后《刑事訴訟法》第148條的規(guī)定可知，技術偵查的運用能夠使偵查部門高效、準確、及時的偵破案件，且證據(jù)能較好的固定。但如果被濫用則會嚴重影響相對人的權利，違背刑訴法保障人權的立法精神。因此如何使得“權力在陽光下運行”，即強化監(jiān)督成為應然追求。按照新刑訴法的相關規(guī)定，采取技術偵查必須經(jīng)過嚴苛的程序，但由誰審批、如何審批、監(jiān)督及救濟沒有作出規(guī)定。而在國外，技術偵查普遍受到比較嚴格的限制，在新加坡，對國家機關工作人員的監(jiān)督必須依照法官命令規(guī)定的方式進行，而在法國，預審法官對于監(jiān)聽的執(zhí)行情況可隨時進行監(jiān)督。筆者認為，偵監(jiān)部門當對審批的程序、技偵所使用的范圍、期限、保密規(guī)定、是否超出必要限度、是否侵犯相對人隱私、人權、等情形進行監(jiān)督。對于違法開展技偵的，應當糾正違法，若系非法證據(jù)應當予以排除。

注釋：

[1]當然，實務中確實存在案件偵辦過程中保密工作機制不夠完善的一面，可通過完善制度，強調(diào)獲密者應有保守秘密的硬性義務，失密者應能得到應有的懲罰，如此也就不需要不加區(qū)別地對辦案部門應當知悉的秘密內(nèi)容進行保密了。