黨的十八大后地方立法的幾個新課題

當前做好地方立法工作，要以黨的十八大精神為指導，按照黨的十八大以來中央關(guān)于依法治國的新要求，服從國家法治建設(shè)的總體布局和地方改革發(fā)展穩(wěn)定大局的需要，認真研究國家立法形勢變化對地方立法可能帶來的影響，找準定位，順勢而為。

一、推進地方立法的新視野：公共治理

黨的十八大報告強調(diào)，“法治是治國理政的基本方式”，“要更加注重發(fā)揮法治在國家治理和社會管理中的作用?！边@是改革開放以來黨的文件首次明確提出“治理”的概念，賦予了治理一詞更加豐富的時代內(nèi)涵，契合了世界范圍內(nèi)公共領(lǐng)域管理實踐變遷的趨勢。

所謂公共治理，是由開放的公共管理與廣泛的公共參與二者整合而成的公域之治模式。近半個世紀以來，公共領(lǐng)域的管理行為大體上經(jīng)歷了從國家管理模式向公共管理模式、再到公共治理模式的轉(zhuǎn)型。公共治理是世界范圍內(nèi)公共領(lǐng)域發(fā)生深刻變革和公共行政學科發(fā)展的產(chǎn)物，具有治理主體多元化、治理依據(jù)多樣化、治理方式多樣化等典型特征。首先，公共治理的主體不僅包括國家，還包括其他公權(quán)力主體，如行業(yè)協(xié)會、自治團體等，各種治理主體在公域之治中各展其長、各得其所；第二，公共治理的依據(jù)不僅包括國家立法，還包括社會共同體形成的規(guī)則、協(xié)議等；第三，公共治理的方式是在進行綜合性成本—效益分析的基礎(chǔ)上，能使用非強制方式的就不用強制方式，能用雙方協(xié)商解決的就不用單方強制的方式，能用自治的方式就不用他治；最后，所有的公共治理主體都應當權(quán)責一致，確保沒有權(quán)力不監(jiān)督，沒有權(quán)利不受濫用[1]。公共治理的理想化目標就是“善治”，其基本特征包括六個方面，即合法性、透明性、責任性、法治、回應性和有效性[2]。

我國當下正處于社會轉(zhuǎn)型時期，社會治理模式的不斷轉(zhuǎn)變，需要作為上層建筑的法律規(guī)范轉(zhuǎn)變理念進而為新的治理模式提供制度保障。地方立法處在國家立法系統(tǒng)的底層，直接根植于各地豐富多樣的治理實踐，因而受公共治理理論的影響將更為明顯、直接。

（一）地方立法價值取向的變化。在傳統(tǒng)管理模式的影響下，地方立法在公益與私益、自由與秩序、公平與效率等價值取向上，經(jīng)常出現(xiàn)顧此失彼的情況。比如，一些法規(guī)片面強調(diào)公共利益的保護，卻對公共利益的范圍和認定程序缺乏相應的規(guī)定，結(jié)果不僅導致公共利益的濫用，而且對公民的合法權(quán)益造成了損害：立法過于強調(diào)管理以維護秩序，卻往往忽視了多元化社會公民自由選擇的權(quán)利；以效率為先的經(jīng)濟立法發(fā)展較快，而維護公平正義的社會立法長期滯后等。公共治理的內(nèi)在價值不僅在于經(jīng)濟效率與理性，更在于公民權(quán)利、平等、正義的實現(xiàn)，對人的尊嚴的維護，目的是在兼顧公益和私益的基礎(chǔ)上實現(xiàn)社會整體利益的最大化。因此，進入公共治理時代，地方立法應當把管理模式下本末倒置的價值取向重新顛倒過來，對公益、私益、自由、秩序、公平、效率等立法價值進行重新排序，確立自由為本、

秩序為用，以公平促效率等價值取向。要辯證地看待公益的優(yōu)先性和私益的根本性，不能以犧牲或貶損程序正義、公民自由、私益、目標理性、實質(zhì)法治為代價，實現(xiàn)實體正義、公共秩序、公共利益、工具理性、形式法治。要全面理解公共治理的內(nèi)涵，拓展一些立法價值的適用范圍，比如，公共治理下的平等，不僅指權(quán)力主體之間的平等，還要包括權(quán)力主體與權(quán)利主體之間的平等；自由不僅包括權(quán)益不受侵犯的自由，還要包括積極發(fā)揮人的潛能的自由；權(quán)利不僅包括不被侵犯的消極權(quán)利，而且包括積極權(quán)利等。

（二）地方立法類型的變化。硬法和軟法是現(xiàn)代法的兩種基本類型。硬法是指由國家創(chuàng)制的，依靠國家強制力保障實施的規(guī)范體系；軟法是指雖然有國家強制力作后盾，但主要依靠成員的自律、社會組織的自我管理實現(xiàn)的規(guī)范體系[3]。在公共治理模式下，由于公共機構(gòu)與公民以治理主體的身份平等參與公共事務的處理，相互之間的關(guān)系從對抗與控制向互動與合作轉(zhuǎn)換，因此，與公共治理相匹配的法規(guī)類型應當是“軟硬兼施”，既要依靠國家強制力，更要訴諸社會自治力，通過建議、指導、協(xié)商、激勵等非強制方式實施。近年來，回應公共治理的現(xiàn)實需要，地方立法中以“促進條例”命名的柔性法律文本越來越多，在實踐中取得了較好的效果。而與之形成強烈反差的是，那些仍然片面強調(diào)管控，把行政處罰、行政強制等硬性手段當作唯一手段的立法，在實踐中不斷遭遇尷尬。今后地方立法要順應公共治理的發(fā)展趨勢和客觀要求，加強對軟法機制和發(fā)展規(guī)律的研究。

（三）地方立法內(nèi)容的變化。公共治理強調(diào)權(quán)責一致、控權(quán)與監(jiān)督，這與現(xiàn)代法治約束公權(quán)、保障私權(quán)的基本要義，是息息相通的。改革開放30多年，隨著體制轉(zhuǎn)軌和結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，政府越來越多地介入社會、介入市場，公權(quán)力呈現(xiàn)日益膨脹的趨勢，但對權(quán)力的監(jiān)督與制約，對權(quán)利的救劑與保障卻大大滯后。黨的十八大后，通過立法不斷強化權(quán)力制約和監(jiān)督制度體系建設(shè)，已經(jīng)成為社會的共識。地方立法要把對權(quán)力的監(jiān)督和制約作為立法的重要內(nèi)容，合理劃定政府、社會、公民三者的權(quán)力邊界，正確把握公共權(quán)力介入公共事務的強度與力度，避免各種越位、缺位、錯位的情形。在賦予行政部門必要的公權(quán)力的同時，要建構(gòu)對稱、多向、效益型的公共權(quán)力監(jiān)督機制，開放、公正、高效的公民權(quán)利救濟機制，以及嚴密、分散、多樣化的公共治理責任機制。

（四）地方立法方式的變化。公共治理就其構(gòu)成而言，由開放的公共管理元素與廣泛的公民參與元素整合而成：“公共治理= 開放的公共管理+廣泛的公眾參與?！惫竦膹V泛參與，是區(qū)分傳統(tǒng)的命令、控制，服從與被服從的管理方式的標志，可以說公民廣泛、有效的參與是公共治理的核心。與此相適應，地方立法應把擴大公眾的有效參與的深度與廣度，作為科學立法、民主立法的著力點。要對照“善治”的透明性、責任性、法治、回應性、有效性、合法性等基本特征，進一步提高地方立法的透明度，使立法程序的每一階段、每一步驟及其階段性都應當以社會外界看得見的方式進行，向社會公開，避免因為人為的選擇導致公開的片面化、表層化。對公民提出的意見建議要作出及時和負責任的處理，盡可能地吸納到法規(guī)之中，有效轉(zhuǎn)化為具體的制度設(shè)計，沒有采納的，應當說明理由，不能沒有回應。公民深度的立法參與，將使法規(guī)取得公民發(fā)自內(nèi)心的真切認同，真正成為合法之法，從而促進法規(guī)的有效實施，在社會生活中發(fā)揮應有作用。

二、推進地方立法的新內(nèi)容：重點領(lǐng)域立法

黨的十八大報告提出：“完善中國特色社會主義法律體系，加強重點領(lǐng)域立法。”所謂“重點領(lǐng)域立法”，就是要按照黨的十八大提出的全面推進經(jīng)濟建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)、生態(tài)文明建設(shè)五位一體總體布局的要求，抓住各項建設(shè)事業(yè)中的主要矛盾和面臨的重大問題，通過相應立法項目的科學立項和有效落實，為全面建設(shè)小康社會、深化改革開放提供更加有力的法制保障。

（一）補齊法律體系的“短板”。在過去很長一段時間，我們比較重視發(fā)揮立法對經(jīng)濟調(diào)節(jié)和市場監(jiān)管的作用，對其他領(lǐng)域的立法重視不夠。表現(xiàn)在整個法律體系的結(jié)構(gòu)上，就是經(jīng)濟立法發(fā)展較快，社會、文化、生態(tài)等領(lǐng)域的立法相對滯后，這與加強和創(chuàng)新社會管理、加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變、促進文化大發(fā)展大繁榮的要求不相適應。完善中國特色社會主義法律體系，必須在綜合評估法律體系內(nèi)部結(jié)構(gòu)的均衡性及其對經(jīng)濟社會發(fā)展的適應性的基礎(chǔ)上，對長期以來比較薄弱又相對滯后的立法進行適當?shù)募恿?。要加快有關(guān)轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式、保障和改善民生、加強和創(chuàng)新社會管理、推進文化事業(yè)發(fā)展、推進生態(tài)文明建設(shè)等方面的立法，以盡快扭轉(zhuǎn)這些領(lǐng)域政策多、法律法規(guī)少、立法層級低、理論研究薄弱、立法成果少的局面，促進法律體系的均衡發(fā)展。

（二）發(fā)揮人大對重點領(lǐng)域立法的主導作用。在完善法律體系的新形勢下，如果延續(xù)以往以政府部門提出的立法項目為基礎(chǔ)“拼盤子”的做法，不僅無益于重點領(lǐng)域立法的推進，而且容易對法律體系的科學、和諧和統(tǒng)一造成損害。因為相對于可以確立審批權(quán)、收費權(quán)、處罰權(quán)的經(jīng)濟立法，社會領(lǐng)域立法往往需要大量的人、財、物投入并強化公共服務責任，政府對社會立法項目容易傾向于消極。而轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式的立法，往往意味著打破既有的發(fā)展模式和利益格局，對短期政績不可避免地會產(chǎn)生影響，指望政府克制GDP沖動，主動推動這類立法項目也不現(xiàn)實。文化立法突出的問題是管理色彩太濃，服務性、促進性的立法太少，尤其是缺乏保障公民基本文化權(quán)益、促進公共文化服務體系建設(shè)的法規(guī)，因此，政府對這類法律也難言積極性。可以這樣說，加強重點領(lǐng)域立法，從本質(zhì)上說，是一個推動行政管理體制改革，建設(shè)服務型、責任型政府的過程。推動這一進程，單純依靠政府的自覺遠遠不夠，人大要進一步發(fā)揮主導作用。

（三）要研究重點領(lǐng)域立法獨特的立法規(guī)律。不同領(lǐng)域的立法，由于其所調(diào)整的社會關(guān)系的不同，因而其立法理念、調(diào)整方式也有不同的側(cè)重點。如，促進經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變的立法，在適度規(guī)范的同時，更為強調(diào)的是法的引導和保障功能，但這類立法容易搞虛，不容易做實。因而，在立法上要尤其處理好現(xiàn)實性與前瞻性的關(guān)系，在促進措施的明確性、具體性、可行性上下工夫，避免使法規(guī)過于保守而成為現(xiàn)行政策的翻板。社會領(lǐng)域的立法是公法與私法之外的獨特法域，涉及的利益關(guān)系尤為復雜，并且一部法規(guī)往往涉及多個執(zhí)法主體。因此，立法要在整合管理體制、明晰政府職責上下工夫，并妥善分配各方面利益。文化立法則要注意研究立法的時機、角度和立法的界限，在積極推進的同時，對道德或思想領(lǐng)域的問題以及尚未摸清規(guī)律的文化現(xiàn)象，要保持必要的立法節(jié)制。

三、推進地方立法的新方式：協(xié)商民主

黨的十八大報告指出，“社會主義協(xié)商民主是我國人民民主的重要形式。要完善協(xié)商民主制度和工作機制，推進協(xié)商民主廣泛、多層、制度化發(fā)展?！彼^協(xié)商民主，又稱商談民主、審議民主，是當代民主政治最重要的發(fā)展之一。協(xié)商民主理論認為，由于政治過程的復雜性，間接代議民主與簡單多數(shù)原則不能充分體現(xiàn)全體民眾的真實意愿，要保證人民主權(quán)和公民自治，就應當讓公民在信息充分、機會平等與程序正義的條件下，對立法和決策進行公開討論，以辯論、說理、批判、協(xié)商的方式，通過個體目標策略轉(zhuǎn)換和個人價值偏好轉(zhuǎn)移，形成公共理性，從而賦予立法和公共決策以合法性[4]。

人民代表大會是國家權(quán)力機關(guān)，在人大的立法工作中具有濃厚的協(xié)商民主成分。近年來，隨著經(jīng)濟社會結(jié)構(gòu)的深刻變動和利益協(xié)調(diào)難度的加大，地方人大及其常委會對于立法工作中的協(xié)商環(huán)節(jié)越來越重視。法規(guī)草案充分利用大眾傳媒，廣泛征求公民的意見和建議。通過問卷調(diào)查，召開座談會、專題討論會、立法聽證會，廣泛征求意見，盡力使各階層的利益和要求在立法中都能得到體現(xiàn)和協(xié)調(diào)，以使立法具有更強的協(xié)商民主性。但是，與協(xié)商民主的理論內(nèi)涵和程序要求相比，當前地方立法協(xié)商民主不論是在制度、程序還是實效上，都有較大差距，亟需在以下四個方面加以改進：

（一）協(xié)商主體的廣泛性和平等性。協(xié)商民主認為，“原則上沒有任何人可以排除在外；有可能被決策所影響的任何人都具有同等的機會進入和參加討論?！盵5]這種協(xié)商主體的廣泛性，還必須建立在平等性的基礎(chǔ)上。協(xié)商主體之間不僅人格平等、機會平等、程序平等，而且還應實質(zhì)平等?！艾F(xiàn)存的權(quán)力和資源分配并不影響參與者在審議中的地位，有權(quán)者并不能因為手中的權(quán)力而增加其發(fā)言的分量，也就是說，現(xiàn)存的分配格局在審議中并不扮演權(quán)威性角色。”[6]當前在一些地方立法中，由于強勢群體與弱勢群體之間在經(jīng)濟社會地位、占有社會資源上的懸殊，立法協(xié)商主體的廣泛性和平等性并沒有得到很好地實現(xiàn)。經(jīng)常參與協(xié)商，對立法機關(guān)具有實際影響力的，仍然是政府部門、企業(yè)和社會組織，而弱勢群體、邊緣人群參與立法協(xié)商的途徑少、協(xié)商能力嚴重不對等，這直接導致一些法規(guī)在協(xié)調(diào)利益配置上有失公允。因此，今后的地方立法需要進一步調(diào)動公眾參與協(xié)商立法的熱情、擴大參與協(xié)商的范圍，讓普通公眾了解和感受到協(xié)商的價值與效果，尤其是要降低參與協(xié)商成本，激勵、保障弱勢群體的參與協(xié)商。同時，要通過制度機制創(chuàng)新，提高協(xié)商的公平性，如，進一步完善選舉制度，降低官員代表比例，讓更多代表社會各階層利益的人大代表參與立法協(xié)商；建立法規(guī)回避制度，避免政府部門及強勢群體的過度參與，遏止部門利益和集團利益對立法的不當影響；發(fā)揮社會團體的作用，增強弱勢群體的話語權(quán)等。

（二）協(xié)商方式的多樣性。協(xié)商民主源自西方，在一些國家，協(xié)商民主經(jīng)過近半個世紀的發(fā)展，已經(jīng)形成了日益豐富的立法協(xié)商方式。如歐洲的共識會議、審議式民意調(diào)查、公民陪審團、公民會議、愿景工作坊、利害關(guān)系人會議、公眾召集會、公開調(diào)查、公眾論壇、公民陪審團、焦點小組座談；日本的審議會、公聽會、公眾評議和咨詢；美國的正式程序、非正式程序、協(xié)商程序、混和程序等。協(xié)商方式多樣化的價值在于，參與方式越豐富，公眾在參與時選擇性就越強，每個人都可以盡可能選擇適合自己的方式參與地方立法，從而有效地提高公眾參與地方立法的積極性，降低公眾參與的難度。同時，立法機關(guān)可以根據(jù)法案的內(nèi)容和目標人群，選擇最適宜的協(xié)商方式，有效提高立法效率，降低立法成本。相比之下，我國地方立法的協(xié)商方式比較單一，尤其是缺少門檻低、便于普通群眾參與的協(xié)商方式。有必要借鑒國外比較成熟的協(xié)商經(jīng)驗，設(shè)置更為豐富的參與方式，根據(jù)實際情況，靈活地選擇適用，以增強協(xié)商的實效。

（三）協(xié)商程序的互動性。一般說來，協(xié)商民主的程序包括四個步驟：其一，自由的表達、傾聽。其二，開展各利益集團之間的討論和互動。其三，通過自我轉(zhuǎn)變或者說服他人使利益各方分歧最大、矛盾最多的部分得到解決，這一步實際上是協(xié)商民主形式中最重要、也是最困難的一步，協(xié)商民主理論將其稱為“偏好轉(zhuǎn)換”。其四，形成共識，這種共識往往是一種高度牢固性共識，來自廣大政策對象的認同和支持，它賦予了各項決策的合法性[7]。當前在一些地方立法中，召開各種立法座談會、論證會、聽證會以及法規(guī)審議，參與者經(jīng)常是各說各話，各自發(fā)表一通觀點了事，相互之間觀點少有交鋒，缺乏協(xié)商民主最為核心的“偏好轉(zhuǎn)換”程序。這種討論和辯論程序的缺失，不僅無益于相互的說服、偏好的轉(zhuǎn)換和共識的形成，反而會固化雙方的分歧。結(jié)果是，立法機關(guān)通常需要去扮演仲裁者的角色，決定不同觀點的取舍去留，而這種決定又經(jīng)常并不令雙方滿意。因此，今后的立法協(xié)商應當在單純陳述的基礎(chǔ)上引入辯論程序，由各利益階層就法規(guī)內(nèi)容展開討論、辯駁甚至是“討價還價”，直至在相互協(xié)商與偏好轉(zhuǎn)換之下，找出彼此均感滿意的解決方式。立法機關(guān)要做的，只是把各方經(jīng)偏好轉(zhuǎn)換所達成的共識以規(guī)范的法律語言表達出來，轉(zhuǎn)化為具體的制度設(shè)計而已。“立法者應該把自己看作科學家，他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律。”只有這樣，才能使立法對各種利益關(guān)系的協(xié)調(diào)更為理性、科學，切實達到平衡各方利益要求的作用，也才會有真正的“大多數(shù)人的意志”的法產(chǎn)生。

（四）協(xié)商過程的制度化。為了保障公民參與立法協(xié)商的權(quán)利，各國都采取成文法的形式詳細規(guī)定公眾參與立法協(xié)商的程序和方式。以地方行政立法為例，美國、日本都在統(tǒng)一的行政程序法中規(guī)定公眾參與立法協(xié)商的制度。我國立法法第三十四條、第五十八條對全國人大常委會以及國務院立法中，人民群眾參與立法的途徑只作了概括性、原則性規(guī)定，并且對這些途徑的適用條件也未作出具體規(guī)定。為了將協(xié)商民主切實作為廣泛吸納民意、提高立法質(zhì)量的措施，有必要加強協(xié)商民主的制度建設(shè)，將民主協(xié)商立法的程序通過立法進一步制度化、規(guī)范化、經(jīng)?；?，避免因人而異、因事而異、因時而異的隨意性。

四、推進地方立法的新要求：加強組織協(xié)調(diào)

黨的十八大報告提出，要“加強立法工作的組織協(xié)調(diào)”。所謂組織協(xié)調(diào)，包括兩個方面：一方面，立法是集體決策、集體智慧的結(jié)晶，一部法規(guī)的出臺，要歷經(jīng)立項、起草、審查、提案、審議、調(diào)研論證、征求意見、協(xié)調(diào)修改、公布等諸多環(huán)節(jié)和程序，涉及法案起草單位、有關(guān)部門、政府法制機構(gòu)、政府決策機構(gòu)、人大相關(guān)專（工）委、法委、法規(guī)工作機構(gòu)、主任會議、常委會會議、代表大會會議以及專家學者、社會公眾等眾多的單位和個人。在這個復雜的系統(tǒng)中，人大常委會處于核心主導地位。做好立法工作，必須有“彈鋼琴”的智慧和能力，善于把立法各環(huán)節(jié)、各方面的力量組織起來，優(yōu)化配置各種立法資源，最大程度地發(fā)揮好各方面的優(yōu)勢和積極性，形成立法工作的整體合力。另一方面，做好立法工作，縱向上，要協(xié)調(diào)好地方性法規(guī)與上位法、同位法的關(guān)系，維護法制統(tǒng)一；橫向上，要妥善地平衡和協(xié)調(diào)法規(guī)涉及的多元利益主體之間、政府部門之間、公權(quán)力與私權(quán)力、權(quán)力與責任、權(quán)利與義務之間的關(guān)系，協(xié)調(diào)處理好各種意見分歧，切好矛盾的焦點上的關(guān)鍵一刀。

長期以來，由于種種原因，組織協(xié)調(diào)難一直是制約地方立法質(zhì)量提高，影響地方立法過程各環(huán)節(jié)順利完成的重要問題之一：處于社會轉(zhuǎn)型期，地方性法規(guī)調(diào)整的社會關(guān)系日趨復雜，各種社會矛盾和利益訴求集中反映到立法中來，立法協(xié)調(diào)的難度日漸加大，立法者經(jīng)常處于兩難的境地；立法協(xié)調(diào)機制不科學，各環(huán)節(jié)重復協(xié)調(diào)，同一問題可能在不同層面的協(xié)調(diào)中有不同的結(jié)果；協(xié)調(diào)結(jié)果不合理，有的法規(guī)就因為幾個關(guān)鍵條文糾結(jié)而影響立法進度，有的只好將爭議大、協(xié)調(diào)難的條款一刪了之，有的將難以協(xié)調(diào)的問題交由政府授權(quán)立法，之后卻由于配套法規(guī)遲遲難以出臺影響法規(guī)實施。此外，由于發(fā)揮人大代表作用、擴大公眾參與立法方面缺乏明確可操作的制度安排，很多寶貴的立法資源仍處于“沉睡”狀態(tài)。隨著中國特色社會主義法律體系的形成，立法的專業(yè)化、組織化、精細化程度越來越高，加強立法過程的組織協(xié)調(diào)，落實黨的十八大提出的新要求，將是今后科學立法、民主立法需要不斷強化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

注釋：

[1]羅豪才：《公共治理的崛起呼喚軟法之治》，載《行政法論叢》第11卷。

[2]俞可平：《治理與善治》，社會科學文獻出版社2000年版，第11頁。

[3]羅豪才、宋功德：《公域之治的轉(zhuǎn)型——對公共治理與公法互動關(guān)系的一種透視》，載《中國法學》2005年第5期。

[4]陳家剛：《協(xié)商民主的價值、挑戰(zhàn)與前景》，載《中共天津市委黨校學報》2008年第3期。

[5]【德】哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》，北京三聯(lián)書店2003版，第379頁。

[6]談火生：《審議民主》，江蘇人民出版社2007年版，第178頁。

[7]王維國：《人大工作中的協(xié)商民主》，載《人大研究》2008年第10期

（作者單位：福建省人大常委會法工委辦公室）