專家說(shuō)法

近日，就葛蘭素史克中國(guó)公司涉及商業(yè)賄賂一案，“我的律師網(wǎng)”邀請(qǐng)有關(guān)專家、學(xué)者及著名律師對(duì)商業(yè)賄賂的法律問(wèn)題發(fā)表了各自意見(jiàn)。

趙旭東

（中國(guó)政法大學(xué)商法研究中心主任、中國(guó)商法學(xué)會(huì)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修改研究課題主持人）

問(wèn)：葛蘭素史克中國(guó)公司案件震驚全國(guó)和世界，在您看來(lái)，此案件在法律上有什么重大意義？

答：本案的重大法律意義在于它的典型性與嚴(yán)重性。其典型性在于它典型地反映了醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂行為的普遍性和賄賂行為的手段與特點(diǎn)。其嚴(yán)重性則是破壞了我國(guó)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序和醫(yī)藥服務(wù)秩序，并由此導(dǎo)致醫(yī)藥價(jià)格不合理的上漲，嚴(yán)重?fù)p害了廣大公眾的切身利益。本案的另一個(gè)重要意義就是進(jìn)一步表明了加快和完善我國(guó)反商業(yè)賄賂立法的重要性和緊迫性。

問(wèn)：本案對(duì)我國(guó)反商業(yè)賄賂立法會(huì)有什么影響？

答：我國(guó)的反商業(yè)賄賂立法主要是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，該法于1993年施行后已有20年，隨著歷史的發(fā)展，已不可避免地存在滯后性，且相關(guān)內(nèi)容過(guò)于籠統(tǒng)，規(guī)制范圍也顯得狹窄，對(duì)商業(yè)賄賂的目的與行為類型認(rèn)定等規(guī)定也較為陳舊。并且，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一些新的、多樣的商業(yè)賄賂類型更是無(wú)法用現(xiàn)有的法律條文加以規(guī)制，如對(duì)于類似回扣、傭金、附贈(zèng)以及一些實(shí)務(wù)中常見(jiàn)的疑難問(wèn)題。因此，1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)賄賂行為的規(guī)制已經(jīng)無(wú)法滿足客觀需求，尤其在商業(yè)賄賂主體的認(rèn)定以及商業(yè)賄賂手段等方面，亟待立法予以補(bǔ)充和完善。兩年前，我國(guó)有關(guān)立法機(jī)關(guān)就已經(jīng)開(kāi)始進(jìn)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的修改工作，并形成了較為成熟的立法草案，但因各種原因，一直尚未通過(guò)。我想，葛蘭素史克中國(guó)公司案件以及由此引發(fā)的醫(yī)藥行業(yè)的許多此類案件，一定會(huì)促使相關(guān)立法機(jī)關(guān)盡快完成對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的修訂，并對(duì)該法的修訂提供直接而豐富的現(xiàn)實(shí)資料。

問(wèn)：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)葛蘭素史克中國(guó)公司的商業(yè)賄賂方式是否有所規(guī)定？

答：1993年的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定較為簡(jiǎn)單，沒(méi)有涉及具體的商業(yè)賄賂方式和手段，而正在修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（草案）》則具體規(guī)定了各種商業(yè)賄賂手段，其中包括：提供、給付財(cái)物或者其他手段，爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)或者交易優(yōu)惠條件的；在賬外暗中給予對(duì)方單位或者其個(gè)人回扣的；對(duì)方單位或者其個(gè)人在賬外暗中收受回扣的等。同時(shí)該草案還特別規(guī)定，商業(yè)賄賂所提供或收取的財(cái)物，是指現(xiàn)金和實(shí)物以及可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，包括經(jīng)營(yíng)者為爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)，假借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、傭金等名義，或者以報(bào)銷各種費(fèi)用等方式，給付對(duì)方單位或者個(gè)人的財(cái)物。商業(yè)賄賂所采用的手段，包括提供國(guó)內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財(cái)物以外的其他利益的手段。因此，可以說(shuō)葛蘭素史克中國(guó)公司案件恰好正是這些賄賂行為的典型例證。

阮齊林

（中國(guó)政法大學(xué)教授、中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)）

葛蘭素史克中國(guó)公司涉嫌商業(yè)賄賂犯罪，具體而言可能涉嫌下列罪名：

《刑法》第389條之行賄罪。銷售方在藥品購(gòu)銷中“為謀取不正當(dāng)利益”給予招標(biāo)采購(gòu)方國(guó)家工作人員財(cái)物的，構(gòu)成行賄罪。最高人民法院的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，“在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購(gòu)等商業(yè)活動(dòng)中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財(cái)物以謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，屬于‘謀取不正當(dāng)利益’”。采購(gòu)方屬于國(guó)有醫(yī)院的，其依法從事藥品采購(gòu)活動(dòng)的人員屬于國(guó)家工作人員，在藥品采購(gòu)中利用職務(wù)便利收受銷售方財(cái)物的，構(gòu)成刑法第385條之受賄罪。根據(jù)刑法第390條，犯行賄罪的，最高可處無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

刑法第164條之對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪。銷售方在藥品購(gòu)銷中，為謀取不正當(dāng)利益給醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員以財(cái)物，利用其開(kāi)處方的職務(wù)便利推銷藥品的，構(gòu)成對(duì)非國(guó)家人員行賄罪。根據(jù)刑法第164條最高可處10年以下有期徒刑，并處罰金。根據(jù)最高人民法院的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開(kāi)處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財(cái)物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰。

銷售方在藥品購(gòu)銷中為謀取不正當(dāng)利益給予購(gòu)買方非國(guó)家工作人員財(cái)物的，成立對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪。

刑法第393條之單位行賄罪。單位在藥品購(gòu)銷中為謀取不正當(dāng)利益而給予國(guó)家工作人員財(cái)物，或者違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成單位行賄罪，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。

此外，該公司為套取現(xiàn)金實(shí)施商業(yè)賄賂，虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票、普通發(fā)票、開(kāi)假發(fā)票等，還涉嫌違反稅務(wù)征管的犯罪。

田文昌

（全國(guó)律師協(xié)會(huì)刑法專業(yè)委員會(huì)主任、京都律師事務(wù)所名譽(yù)主任）

我簡(jiǎn)要從立法、司法實(shí)務(wù)、執(zhí)法監(jiān)管方面談?wù)効捶ā?/p>

打擊此類犯罪已有法可依，要把現(xiàn)有立法用好、用足，不宜動(dòng)輒“立新法”。一直以來(lái)有個(gè)誤區(qū)，一旦某些犯罪出現(xiàn)了新手段、新方式，涉及新領(lǐng)域，就有人呼吁立法對(duì)應(yīng)。必須破除法律萬(wàn)能論。法律更主要的一面在于實(shí)施，有法不依會(huì)更加損壞法律的威嚴(yán)。

司法工作必須依法進(jìn)行，要有法必依，必須牢牢把握刑罰的罪刑法定原則、刑事訴訟法的無(wú)罪推定原則。比如對(duì)于涉案較深的旅游、培訓(xùn)、開(kāi)研討會(huì)等行為是否構(gòu)成賄賂犯罪，一定不能以“形式”作為罪與非罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)鍵要看是否符合錢權(quán)交易的基本特點(diǎn)，是否具備錢權(quán)交易的因果性、錢權(quán)交易的對(duì)應(yīng)性。雖然有財(cái)物往來(lái)，但沒(méi)有錢權(quán)交易，不能說(shuō)構(gòu)成犯罪。

執(zhí)法監(jiān)管方面要做到執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。賄賂犯罪有一個(gè)特點(diǎn)——隱蔽性，行為人都希望天知、地知、你知、我知、他不知，想方設(shè)法進(jìn)行掩蓋，這也增大了監(jiān)管難度。執(zhí)法監(jiān)管上要透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，力爭(zhēng)執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。

柳波

（北京市律師協(xié)會(huì)刑法專業(yè)委員會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)、京都律師事務(wù)所合伙人）

根據(jù)報(bào)道，葛蘭素史克商業(yè)賄賂案件涉嫌的罪名可以歸為3類：賄賂類、非法占有類、涉發(fā)票類。賄賂犯罪類可細(xì)化為7個(gè)罪名：行賄罪、受賄罪、對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、單位行賄罪、單位受賄罪、介紹賄賂罪。前6個(gè)罪名兩兩對(duì)應(yīng)，有“行”就有“受”。但因醫(yī)院所有制和是否從事公務(wù)不同，收受人有的可能觸及受賄罪，有的可能構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。非法占有類主要涉及職務(wù)侵占罪，比如一些人員通過(guò)報(bào)假票據(jù)套現(xiàn)，將錢物據(jù)為己有，即屬此類。涉及發(fā)票類犯罪主要涉及虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪和虛開(kāi)發(fā)票罪，比如根據(jù)報(bào)道，藥企的人員在沒(méi)有實(shí)際交易情況下，通過(guò)第三方開(kāi)些發(fā)票，可能構(gòu)成此類罪。因發(fā)票類型不同，對(duì)應(yīng)的罪名也不同。一般而言，增值專用發(fā)票對(duì)應(yīng)的犯罪處罰重，普通發(fā)票對(duì)應(yīng)的犯罪處罰輕。自《刑法修正案八》通過(guò)后，此類犯罪沒(méi)有死刑刑罰了。

如何區(qū)分單位犯罪和個(gè)人犯罪，需把握兩點(diǎn)：一是否體現(xiàn)了單位想法、單位意志，是否由單位決定，是否是為了貫徹單位意圖；二是否以單位名義實(shí)施，是否實(shí)現(xiàn)了單位利益。單位的任何行為都必須通過(guò)自然人來(lái)實(shí)施。因此，不能簡(jiǎn)單地以“是自然人的行為”而否定單位犯罪的存在，也不能簡(jiǎn)單地以“高管實(shí)施”的行為而認(rèn)定是單位犯罪。

趙國(guó)華

（北京市銘基律師事務(wù)所主任，中國(guó)政法大學(xué)商法研究中心研究員、客座教授）

葛蘭素史克商業(yè)賄賂案只是露出了醫(yī)藥行業(yè)亂象的冰山一角，而不是醫(yī)療行業(yè)商業(yè)賄賂的典型狀態(tài)。如果說(shuō)葛蘭素還用所謂“合規(guī)”來(lái)猶抱琵琶半遮面的話，更多的醫(yī)藥生產(chǎn)廠家及第三方經(jīng)銷團(tuán)隊(duì)在產(chǎn)品同質(zhì)化嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)面前，在商業(yè)賄賂的大路上，使盡渾身氣力向前奔跑。

生產(chǎn)廠家——有定價(jià)權(quán)的某政府部門的官員——決定藥品、醫(yī)療機(jī)械進(jìn)醫(yī)保、進(jìn)新農(nóng)合的某政府部門官員——招投標(biāo)環(huán)節(jié)的評(píng)委專家——經(jīng)銷商——醫(yī)藥代表——醫(yī)院院長(zhǎng)主管副院長(zhǎng)——藥劑科——診療科室主任——有處方權(quán)醫(yī)生——統(tǒng)方——倉(cāng)庫(kù)，上面的整個(gè)醫(yī)療食物鏈均被“潛規(guī)則”侵占，處于各個(gè)鏈條逐利者正分食著患者利益。這是一個(gè)自然形成的畸形生態(tài)系統(tǒng)，“不行賄肯定死，行賄可能死”幾乎成為醫(yī)療行業(yè)可怕的共識(shí)。

作為一名為多家醫(yī)藥企業(yè)提供法律服務(wù)近10年的律師，親歷了當(dāng)年鄭筱萸、曹文莊事件對(duì)醫(yī)療行業(yè)的撞擊。可以說(shuō)的是，除了“上面有新政策、下面有新對(duì)策”的“互動(dòng)”以外，醫(yī)療畸形生態(tài)系統(tǒng)并無(wú)多大改變，潛規(guī)則仍大行其道。

就律師工作而言，不外乎企業(yè)商業(yè)行為的合規(guī)設(shè)計(jì)與規(guī)劃，遭遇調(diào)查的應(yīng)對(duì)，東窗事發(fā)時(shí)的切割、止損，如果說(shuō)有心得與經(jīng)驗(yàn)，也就限于上述方面。至于整個(gè)行業(yè)的改革設(shè)計(jì)，不是一個(gè)律師所能規(guī)劃設(shè)計(jì)了的。醫(yī)療體制不改革，行業(yè)亂象不可能杜絕。試想一個(gè)壓在大石頭下的小草，活著就很不容易，你還能埋怨它長(zhǎng)得不順溜嗎？