CFIUS的前世今生

美國外資安全審查制度最早可追溯至1917年10月6日的《與敵貿(mào)易法案》。1915年，一名駐美的德國外交官將手提箱遺失在車站月臺上，箱中文件顯示德國對美部分投資的目的在于加強德國戰(zhàn)力。1917年對德宣戰(zhàn)后，美國國會通過上述法案，凍結(jié)德國企業(yè)在美的大多數(shù)資產(chǎn)。經(jīng)過近百年發(fā)展，它最終成為了今天的外資安全審查制度。

百年演進

在1917年《與敵貿(mào)易法案》后，1927年美國國會又通過《無線電法案》，以國家的名義嚴格限制外資進入廣播和電信業(yè)，類似限制隨后擴展至其他行業(yè)。這些措施在20世紀30年代抑制了外資進入美國的勢頭，直至40年代初美國參與二戰(zhàn)后才逐漸恢復(fù)。

20世紀70年代，中東國家在美國大量投資。隨著它們在美資產(chǎn)的飛快增長，美國開始擔(dān)憂其投資意圖，認為這些投資是出于政治考慮而非普通的商業(yè)利益，可能威脅美國國家安全。在此背景下，時任美國總統(tǒng)杰拉爾德.福特發(fā)布《第11858號行政命令》，于1975年建立了美國外資投資委員會，即CFIUS，其職責(zé)是“在行政框架下監(jiān)管外國在美直接投資或股票投資，調(diào)控美國對外國投資的政策執(zhí)行”。

1976年，美國通過了《國際投資調(diào)查法案》，為收集外國在美投資信息提供了法律基礎(chǔ)。此后的十多年間，已經(jīng)成立的CFIUS實權(quán)并不大，主要職責(zé)在于調(diào)查與分析外國投資，審查和批準功能并不明顯，在實踐中還較少嚴格執(zhí)行調(diào)查法案。它的內(nèi)部架構(gòu)也比較簡單，僅有8個部門參與工作，在70年代只召開過10次會議，為此，國會認為它沒有能力對美國外資問題作出正確回應(yīng)。

80年代，日本對外投資大幅增長。1987年，日本富士通公司試圖收購美國仙童半導(dǎo)體公司，遭到美國國會的強烈反對。議員們一是擔(dān)心這起交易可能使日本控制美國軍用電腦芯片，并使美國國防工業(yè)在尖端科技產(chǎn)品上更加依賴于外國供應(yīng)，另一方面也是因為當(dāng)時美日間失衡的貿(mào)易關(guān)系。

為此，國會于1988年通過了《綜合貿(mào)易與競爭法》，其第5021條款對1950年《國防生產(chǎn)法》的第721條款做了修正，即著名的《埃克森-弗羅里奧修正案》。它明確總統(tǒng)或其授權(quán)人可以對外資并購進行調(diào)查，以判定該項并購是否對國家安全產(chǎn)生影響。如果有可靠證據(jù)表明外國控制將損害美國國家安全，而其他法律法規(guī)又不能采取措施減輕這種影響，總統(tǒng)可以阻止交易。此決定是終極性質(zhì)的，不受司法審查的約束。

值得注意的是，當(dāng)時總統(tǒng)對并購的決定是建立在當(dāng)事人自愿申報的基礎(chǔ)上，即總統(tǒng)和CFIUS不是依據(jù)職權(quán)主動對并購進行調(diào)查。這條規(guī)定被后來的《伯德修正案》修正。

與此同時，時任美國總統(tǒng)里根發(fā)布了《第12661號行政命令》，賦予CFIUS對并購案件進行調(diào)查的權(quán)力和向總統(tǒng)報告的義務(wù)。

掌握審查權(quán)使CFIUS的功能發(fā)生了重大改變：由一個只負責(zé)收集和分析外國在美投資信息的研究和辦事機構(gòu)，轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€有權(quán)“對下審查、對上建議”的審查和決策輔助機構(gòu)。其權(quán)力變化也體現(xiàn)在兩方面：一是審查權(quán)無時間限制，即在一項收購開始前、進行時或完成后都可以審查；二是修正案并未對“國家安全”、“外國控制”、“可靠證據(jù)”等關(guān)鍵概念作具體定義，只提供了一系列判斷標準，這給CFIUS留下了很大的自由裁量權(quán)。

1991 年，美國外資投資委員會出臺了《外國人兼并、收購和接管規(guī)定》來輔助《?？松?弗羅里奧修正案》的實施。該規(guī)定明確，如果一項并購已經(jīng)完成而當(dāng)事人沒有申報，總統(tǒng)又認為并購可能危害國家安全時，可以采取適當(dāng)手段剝奪投資。

1993 年，美國國會通過了《國防授權(quán)法案》即《伯德修正案》，擴大了《?？松?佛羅里奧修正案》的內(nèi)容?！恫滦拚浮芬?guī)定，當(dāng)并購方由外國政府控制或代表外國政府行事，且此項并購可能導(dǎo)致收購方控制能影響美國國家安全的從事州際商業(yè)的美國公司時，美國外資投資委員會必須進行審查。

審查爭論

“9·11事件”后，美國對國家安全的問題更加關(guān)注。2006年，迪拜環(huán)球港務(wù)集團計劃收購在美經(jīng)營6個港口的英國半島東方航運公司。為達成此項交易，迪拜方面提前同美國財政部進行了非正式接觸，并根據(jù)其指示向國土安全部進行了咨詢，之后才正式向美國外資投資委員會提出審查申請。CFIUS也認定，雖然迪拜環(huán)球港務(wù)為該國政府控制集團，但收購不會威脅國家安全，批準申請。

此決定很快引起了國會對外國投資安全審查制度寬松尺度的強烈不滿，參眾兩院多名議員勃然大怒，發(fā)表反對言論。他們認為，迪拜環(huán)球港務(wù)來自中東阿拉伯世界，受控于該國政府，而其經(jīng)營的又是美國國家門戶的海港業(yè)務(wù)，勢必威脅美國國家安全。在巨大的政治壓力下，迪拜環(huán)球港務(wù)自動退出了交易。

2007年7月26日，國會通過了《外國投資與國家安全法》，對《?？松?弗羅里奧修正案》確定的外國投資審查體系作了一系列修正和完善，進一步強化了對外國投資和并購活動的審查限制。

該法擴大了CFIUS審查的產(chǎn)業(yè)范圍，增加了對先前審查合格交易的事后審查程序，加強了對外國投資的審查力度，尤其當(dāng)收購方企業(yè)被外國所控制，或被收購方企業(yè)提供涉及美國國家安全的產(chǎn)品、服務(wù)或重要基礎(chǔ)設(shè)施時，審查更加嚴格謹慎。與從前一樣，該法對“重要基礎(chǔ)設(shè)施”等相關(guān)概念的界定仍然很模糊。

2008年1月23日，布什發(fā)布《第13456號行政命令》，對《第11858號行政命令》進行了修正，進一步擴展了CFIUS的組成成員范圍，說明了其在行使審查權(quán)力時的分析和程序原則，同時還規(guī)定其任何成員都有權(quán)力對一項可能損害國家安全且未經(jīng)過消危的并購提起調(diào)查。

同一年，美國財政部發(fā)布了《外國人兼并、收購和接管規(guī)定》的修訂版，也稱《最終規(guī)則》。它強調(diào)，《外國投資與國家安全法》從法律上確立了美國外資投資委員會的地位，而之前對其權(quán)力的賦予都來源于行政命令。

《外國投資與國家安全法》的通過，讓CFIUS從此以后有了可依賴的獨立完整的法律基礎(chǔ)，具有里程碑式的意義。此外，它的某些程序規(guī)則也通過該法案得以進一步明確。

三次立法和修正，讓CFIUS的成員部門逐漸增多，實際權(quán)力不斷加強，整個運作體系也更加成熟。就是在這樣的外資安全審查制度下，一部分中國企業(yè)在美投資鎩羽而歸。