如何與CFIUS打交道

2013年九、十月間，三一集團關聯(lián)企業(yè)訴訟奧巴馬案可能迎來結(jié)果。至此，備受關注的中國企業(yè)對美國外資審查制度的反擊也將定論。

與全球經(jīng)濟復蘇乏力、跨國直接投資同比下降形成對比，中國對外直接投資逆勢上揚，尤其是對美投資近年來增幅明顯加速。中國商務部數(shù)據(jù)顯示，2013年上半年中國對美投資增長290%。

最近5年來，中國對美投資以每年翻一番以上的速度遞進。

中國強勢企業(yè)成為中資進入美國的領軍者。2013年以來在并購交易方面，有雙匯宣布收購史密斯菲爾德，中海油收購加拿大尼克森公司旗下美國鉆探業(yè)務，上海復星醫(yī)藥投資入股薩拉達克斯生物醫(yī)藥公司等。在新項目投資方面，深圳賽瓦特動力科技公司計劃在弗吉尼亞州建造一個發(fā)電機制造廠，萬科集團與美國鐵獅門房地產(chǎn)公司成立合資公司等。

然而，就在中國對美投資進入快速上升通道、美國地方政府紛紛來華招商的同時，中國投資者屢屢受到美國外資投資審查制度的阻擊。

直接投資從美國這樣的發(fā)達國家流入中國這樣的發(fā)展中國家，轉(zhuǎn)變?yōu)閺闹袊鴮γ劳顿Y資本逐漸擴大。中美如何應對這一巨變，將對兩國未來幾十年的經(jīng)濟利益有深遠影響。

《望東方周刊》通過對多位當事者的采訪，力圖直接而細致地描述該制度及美國外資投資委員會（CFIUS）的細節(jié)。這些可以令正在籌劃“走出去”的中國企業(yè)獲得“一手資料”。

突如其來的審查者

回憶起與CFIUS第一次聯(lián)絡的細節(jié)，三一集團高級副總經(jīng)理、Ralls公司首席執(zhí)行官吳佳梁今天仍然覺得有些莫名其妙。

2012年3月起，作為三一集團關聯(lián)公司，Ralls在美國俄勒岡州收購了一家希臘公司的風電項目。6月，Ralls當時的律師突然接到一個從美國外資投資委員會打來的電話，說該項目被認為受CFIUS管轄，要求Ralls盡快提出申報。

此時距Ralls完成收購已經(jīng)過去了3個月。“在接到CFIUS的通報前，我們都不知道有這個機構，更不清楚它的性質(zhì)是什么、管什么的，到底是什么樣的企業(yè)該申報。在美國經(jīng)營，需要聘用當?shù)氐穆蓭焷磉M行相關判斷。如果一開始律師建議我們申報，那我們肯定會做的?！眳羌蚜合颉锻麞|方周刊》回憶說。

事實上，按照美國法律規(guī)定，外國企業(yè)在美收購遵循自愿原則向美國外資投資委員會申報審查。但如果某項交易沒有主動申報，之后卻被CFIUS認為可能威脅國家安全，它可以在任何時候啟動審查程序，即便交易已經(jīng)完成。這時，企業(yè)所能做的就只有配合。

按照CFIUS的要求，Ralls與被收購方準備好了材料，在6月28日正式提出了申報。

其實在風電項目收購完成之前，三一集團就與所謂“被威脅的海軍訓練基地”有過安全方面的交流。對方還表示可以幫助他們與政府溝通，將項目南移。

但在遞交審查申報后不到一個月的時間內(nèi)，即7月25日，Ralls便收到了CFIUS的第一道臨時禁令。一周后他們又接到第二道禁令，甚至禁止三一將項目轉(zhuǎn)讓。

這時起，美國美瑞律師事務所合伙人夏廷康正式接受三一集團委托，處理這一案件。他很快準備了一個同CFIUS交涉的方案。2012年9月10日，三一方面與CFIUS的相關人員在財政部大樓會議室進行了禁令之后的第一次會面。

美國財政部大樓坐落在華盛頓特區(qū)賓夕法尼亞大道的西北角。華盛頓有13條斜形大道，分別代表美國獨立戰(zhàn)爭時期聯(lián)合起來的13個州，因此這13條大道也以這13個州命名，賓西法尼亞大道是其中一條。它在接近白宮和國會時分成一條東西向的大道，大道兩邊聳立著美國諸多著名的大樓，相關政府機構和社會團體就在這些大樓里運作，有美國司法部、國家大戲院、里根中心、聯(lián)邦調(diào)查局、國家畫廊、國家檔案館、商務部、財政部、老郵政中心、世界銀行等。

財政部大樓是所有這些大樓中占地面積最大且最古老的一棟建筑，它的墻體由山石砌成，廣場鋪著黑色大理石地磚，希臘文藝復興時期的建筑風格透露出些許滄桑和神秘。事實上，財政部大樓也確實很少有人了解。

在禁區(qū)較少的美國，許多政府駐地都任由老百姓進出和拍照，自由而寬松，但財政部大樓卻屬于不完全開放區(qū)域之一。很少有記者能在進入財政部大樓后被允許使用照相機或攝影機，偶爾被允許的拍攝也僅限于大樓的某部分場景。

“會議室很大，當時我們坐在桌子的一邊，CFIUS的人坐在另一邊，審查小組主席在他們的中央，兩邊主要是對這個案子有影響力的部門領導，比如國防部、財政部、管國際投資的部門等，后面圍繞著一圈還有其他部門的人，都隨同坐在會議室靠墻的椅子上，具體身份我也不清楚?！毕耐⒖迪颉锻麞|方周刊》回憶當時的場景。

“秘密辦公室”

從2004年聯(lián)想集團收購IBM受外資委審查以來，CFIUS就越來越頻繁地進入中國公眾的視野。

據(jù)美國財政部的官方網(wǎng)站，CFIUS是一個涉及16個部委的聯(lián)邦政府跨部門機構，對可能影響美國國家安全的外商投資交易進行審查。各個部委的負責人自動成為其成員，由財政部長任主席。

這16個部門中有9個常設機構，分別是財政部、商務部、國防部、國務院、司法部、貿(mào)易代表辦公室、國土安全部、科技政策辦公室、能源部。另有5個參與工作的部門，包括管理和預算辦公室、經(jīng)濟顧問委員會、國家安全委員會、國家經(jīng)濟委員會、國土安全委員會；此外，勞工部和國家情報局屬于依職權單位，不享有投票權。

盛德國際律師事務所合伙人陳永堅向《望東方周刊》介紹說，CFIUS對具體案例的審查其實不止依靠這16個部門，“每一個不同的項目都會牽涉到相關部門，比如最近那個雙匯的收購，農(nóng)業(yè)部就出現(xiàn)了?！笔⒌聡H律師事務所曾代理多起中國企業(yè)在美國投資項目。

夏廷康也表示，“CFIUS這個機構很龐大，辦案人員至少來自九大常設部門加X部門。”

在審查正式開始之前，企業(yè)一般就會與CFIUS有交涉，以保證遞交的材料符合要求、沒有缺漏，這樣可以避免審查啟動后浪費時間。“材料一般包括交易雙方的背景情況、股東架構、交易的具體信息等，都是很常規(guī)的?！标愑缊哉f，“CFIUS需要從提交的材料里面作一個初步判斷，時間是30天。如果有威脅國家安全的可能，就會再延長45天?！?/p>

“CFIUS在財政部大樓里面有一個常駐辦公室?！毕耐⒖蹈嬖V《望東方周刊》，“據(jù)內(nèi)部消息，各部門代表每周就在辦公室開周會，對一周交上來的案子一個個討論。在這個過程中各部門表態(tài)，如果達成共識沒有問題，就過關了。但凡有一個部門認為有國家安全的考量，就要作進一步調(diào)查?！?/p>

對于“國家安全”，美國相關法律并沒有明確的定義和衡量標準?！鞍闯Ｈ说睦斫?，豬肉行業(yè)怎么會有國家安全顧慮呢？”陳永堅說，“CFIUS在雙匯這個案子上關注食品供應和安全問題，所以國家安全范圍可能相當廣。”

陳永堅說，“如果它認為收購方背后有政府支持，那敏感度就更高了，比如它就認為中國某一信息技術公司與中國政府、軍方有關系。當然也有看起來不那么敏感但還是被審查的，比如食物?！?/p>

此外，衡量被收購企業(yè)是否被外國控制也比較復雜。如果收購的任何一項安排可能導致外國投資者在美國運營企業(yè)的重大事項上有決策權或影響力，也算控制。

陳永堅向《望東方周刊》解釋，“‘外國控制’是一個術語，不僅僅是看你有沒有拿到50%以上的股權，而是要看實際條款。舉個例子，一個中國企業(yè)去投資美國公司，只拿了10%的股權，但配套有其他權力，比如允許這個小股東對公司的重大兼并事務有否決權，這也可能算控制?！?/p>

“最廣泛”的國家安全

“CFIUS是美國政府機構里面最不透明的?！毕耐⒖当硎?，自己在美國做律師這么多年，通過各種渠道也只了解到CFIUS的一些粗略情況，很多關鍵信息還是無從得知。“一般來說，對每一個被審查的案子，CFIUS都會成立一個小組委員會，在其中確定一個負責本案的主席和一個日常聯(lián)絡人，當事人這邊只能通過給聯(lián)絡人打電話、寫郵件來與本案主席溝通，但具體背后的決策人是誰、如何運作，是不能知道的。甚至各部門是哪些人參與其中，也是保密的。而且根據(jù)個案，介入的部門不一定相同，同一部門抽調(diào)的人可能不同，每個小組的負責人也可能不一樣?！?/p>

吳佳梁說，“它是個聯(lián)合委員會，有事大家才聚到一起來，你把資料給它，它把資料分發(fā)給其他幾個部門去研究，完了再開會?！?/p>

審查開始以后，CFIUS的運作便如同黑匣子一樣密封起來。多年來，美國外資投資委員會的審查過程和判斷標準一直是謎一樣的存在。它們拒絕向美國公眾披露除了結(jié)果以外的任何信息。即使是美國國會議員，在案件審查期間也不可能得到該項交易的相關信息。

以威脅美國國家安全為由被叫停的三一集團，一直無法獲知更多具體信息。吳佳梁說，“你去問他，不讓我干總得告訴我理由吧，他說國家安全。為了什么國家安全？他說這是國家機密不能告訴你?！?/p>

2012年10月，在中國招商的俄勒岡州州長解釋說，“聯(lián)邦政府并沒有說Ralls公司不能在俄勒岡做投資，那只是（因為）中央情報局的一份報告，他們只是建議我們不能使用該公司的某項技術?！?/p>

《望東方周刊》此前也多次致電美國財政部官網(wǎng)所公布的CFIUS辦公室電話，對方在詳細了解采訪要求后，一直沒有給予答復。

也有美國傳統(tǒng)基金會的經(jīng)濟學家表示，CFIUS有時也會給像他這樣的專家打電話征詢意見，但自己不知道它還做些什么?！叭绻麄兇騺黼娫挘阒荒芑卮饐栴}，不能問問題。問了也是浪費時間，他們不會告訴你?！?/p>

夏廷康說，“向CFIUS申報是一個灰色地帶，可以做也可以不做，但不做就像頭上懸了一把劍，隨時可能掉下來?！?/p>

在上述第一次會議上，夏廷康向CFIUS提出三一方面愿意撤走，但希望把項目轉(zhuǎn)讓給美國人掌管的公司，并且申明不會在項目上安裝三一集團的風機。他也請CFIUS允許三一集團把已有風機用在自己的其他風場上以減輕損失，同時批準風機現(xiàn)有的水泥基礎繼續(xù)使用，畢竟拆除又要花費，“如果不放心，他們可以去監(jiān)測、去查看有沒有問題，但CFIUS否決了我們的方案，從頭到尾就只說不行?！?/p>

夏廷康感覺，CFIUS在對待三一時，從來沒有過真正的雙向溝通?！拔覀兏鶦FIUSRSQRjM3gvO2tzupOS6vXbw==的官員說，我們沒有影響美國國家安全的意圖，你看這樣好不好、那樣好不好，他們只說你把方案拿出來給我們看，看完就說不行。他們從來就沒有說過你們把這幾條做一下之類的建議，沒有給過我們?nèi)魏畏桨??！?/p>

這次會議兩天后，帶著委屈和悲憤，三一方面在美國華盛頓特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院起訴美國外資投資委員會，要求它們?nèi)∠?，同時賠償損失。

如何反擊CFIUS

45天的調(diào)查結(jié)束后，CFIUS必須向總統(tǒng)報告其調(diào)查結(jié)果。如果它認為收購會對國家安全構成威脅，應向總統(tǒng)建議否定交易；如果其成員在調(diào)查審議中無法達成一致決議，應在報告中向總統(tǒng)陳述各種不同意見。最終都由總統(tǒng)定奪，并且需要在15天內(nèi)作出。

2012年9月28日是奧巴馬總統(tǒng)對三一的項目下達禁令的最后時限，“如果28日他沒下那道禁令，午夜后CFIUS之前的所有禁令就自動失效，它們的禁令都是臨時的，總統(tǒng)的才是永久的?！毕耐⒖嫡f道，“那天吳總還給我打電話說，‘夏律師，你認為總統(tǒng)會不會就不下這道禁令了，他那么忙，為什么還管這個？’我說這個可能性不是不存在。如果沒下，明天我們的大型機械設備就可以重新進入工地，繼續(xù)施工，而且要日夜加班，把損失趕回來?！钡偨y(tǒng)禁令最終還是如期而至。

吳佳梁對《望東方周刊》說，“CFIUS在對案件調(diào)查后可以行使否決權，給你建議說這個事情你不要做了。但如果你覺得沒有問題，或者不服它，要繼續(xù)做也可以，15天內(nèi)如果總統(tǒng)沒有簽字，否決就失效了。而歷史上到這個時候絕大部分企業(yè)都選擇不干了?！?/p>

事實上，每年CFIUS進行審查的案件中由總統(tǒng)決定的非常少。據(jù)美國財政部官網(wǎng)數(shù)據(jù)，2005年到2011年7年間，僅在2006年有2例案件進入總統(tǒng)決策階段，而歷史上最終被總統(tǒng)否決的也只有兩個涉及中國企業(yè)的案件。

2013年10月1日，三一方面向法院遞交了修改后的訴狀，將奧巴馬總統(tǒng)列為被告。據(jù)夏廷康介紹，早在9月19日，美國財政部主管CFIUS業(yè)務的執(zhí)行副部長沃寧就要求與Ralls的律師團隊見面，要求三一撤銷對美國外資投資委員會的訴訟，“他告訴我們，幾十年來沒有人挑戰(zhàn)過CFUIS的行動，更不用說后面下達的總統(tǒng)令了，‘721法案’賦予了總統(tǒng)下達禁令的權力，而且其決定不受司法審查?！?/p>

“當天我仍然跟沃寧說，我們很想配合，只要你說問題在哪里，我還提出了另一個方案。”夏廷康說，“三一的4個風電項目中只有一個位于限制區(qū)域內(nèi)，其他3個離風場線分區(qū)都還很遠，最遠的甚至有幾十公里。我說我們愿意無償放棄位于限制區(qū)域內(nèi)的項目，只開發(fā)其他3個，它們看起來并不影響國家安全，如果CFIUS同意，我保證說服客戶撤訴，但沃寧還是只說‘no’?！睂Υ?，夏廷康表示，“美國的律師們都達成了共識，認為CFIUS對三一出手太重?！?/p>

在這個訴訟中，三一方面被一致認為是“不得已的原告”。吳佳梁對《望東方周刊》說，“這個道理很簡單，你本來是個好公民，沒有招惹誰，突然有一天政府說你是賊，但不告訴你為什么，你說你是頂著帽子背著罪名、還是拿起武器維護自己的權益呢？”夏廷康也說，“這就像被抓的人問自己犯了什么罪，當官的就說‘你做了什么錯事自己還不知道嗎’。”

“一些人都說，Ralls如果事先自動申報是不是就沒事了？這個假設不合理。一方面，這并不是Ralls在美國做的第一個風電項目，是第三個，第一個在波士頓，第二個在得州，都沒有問題。這個風場當時在建的風電項目有成百個，好幾家都是外國公司，印度、希臘、德國、丹麥都有，Ralls的項目就是從希臘公司手上接下的。這么多外國公司都沒有問題，三一也沒有多想，心里沒有鬼，只是一心一意想做項目，沒想過有什么危害美國國家安全的?！毕耐⒖祻娬{(diào)，“另一方面，自愿申報不是法律規(guī)定的，Ralls沒有自愿申報，不等于CFIUS可以通過違反憲法程序正義的要求來處罰Ralls公司?！?/p>

吳佳梁說，“原來CFIUS總是想怎么說就怎么說，不需要透明。所以如果三一最終勝訴，至少可以約束他們這種權利?！?/p>

去政治化：CFIUS的理性之路

陳永堅在接受采訪時強調(diào)說，“在CFIUS調(diào)查過程中，主要就是看顧慮在哪里，一般都是有應對策略的，看它是要你把某部分業(yè)務分割出來出售給美國企業(yè)，還是在運作方面作調(diào)整，或是把比較敏感的部分刪掉?！?/p>

“從理論上來說，CFIUS是一個專業(yè)機構，不應該受大選這種政治因素的影響，但輿論認為是受到了影響?！毕耐⒖嫡f，“剛下完禁令，10月奧巴馬作競選演講時就說，我希望我們的風電設備是美國制造的，而不是中國制造的，這很難不讓人引起聯(lián)想。”

剛剛在美國成功收購了一家鋰電池企業(yè)的萬向集團美國公司總經(jīng)理倪頻則認為，“對CFIUS可能形成阻力的是立法體系，美國政治結(jié)構是三權分立，立法、司法、行政對立，國會是民選代表，它要代表老百姓表達意見，有國會議員跟我說過，他們需要借并購的案例對CFIUS的工作流程進行挑戰(zhàn)，對美國政府的政策進行挑戰(zhàn)。另一個可能的阻力來自媒體，因為媒體需要新聞。但一旦負面報道被炒熱，就可能對CFIUS的決策施加壓力。”

對于中國企業(yè)，倪頻向本刊表示，“議員、媒體的聲音可能將事情炒熱，但他們畢竟沒有決定權。”

夏廷康表示，“從統(tǒng)計數(shù)據(jù)上來看，來自于中國的企業(yè)確實受到了相對于別國不同尋常、不成比例的特別關注。

“CFIUS宣稱自己不會去歧視性地對待一些國家和個人，而它所做的卻讓中國投資者有這樣的印象。”夏廷康說。

“當然，我也帶領很多中國公司成功通過了CFIUS審查，大部分還是成功的經(jīng)驗，Ralls公司最近在得克薩斯州投資的一個風電項目，也通過了CFIUS的批準，有人認為這是不打不相識。你越是害怕，就越得不到批準?！钡耐⒖狄蔡嵝眩叭魏斡幸?guī)模的中國公司到美國投資，不應該簡單地以為你沒有傷害美國國家安全的想法、你的行業(yè)看起來跟國家安全沒關系，就可以高枕無憂了，還是要體會到美國的政治大環(huán)境，做好準備工作?！?/p>

陳永堅也表示，“是否申報需要專業(yè)判斷，不是任何交易都應該申報，有不同的條件因素和風險衡量，因此才要找律師?！?/p>