產(chǎn)假到底按哪個規(guī)定的標準執(zhí)行 等

法定延長情形下

是否需要訂立勞動合同

HR來信：

我公司一員工今年5月31日合同到期，但是因為其在合同到期前不久開始休病假，且根據(jù)他的工齡，有9個月的醫(yī)療期，故公司根據(jù)法律規(guī)定一直在支付正常的薪資報酬。但是他合同到期前1個月，公司曾發(fā)送過書面通知告知其合同到期后公司不再與他續(xù)簽合同。現(xiàn)在他仲裁主張5月30日至今未簽合同的雙倍工資，并且認為4月份發(fā)送的通知書是違法終止，要求支付雙倍的經(jīng)濟補償金，請問他的請求是否有依據(jù)？在這種情形下，公司是否一定要與其訂立書面勞動合同？

勞動法專家陳敕赫回復（以下簡稱專家回復）：

根據(jù)貴公司的表述，該員工提出的雙倍工資并沒有法律依據(jù)，且這段時期內(nèi)貴公司也無需訂立書面勞動合同。理由如下：

1.雙方之間沒有書面勞動合同的事實不成立。勞動合同到期后員工尚處于醫(yī)療期內(nèi)的這一情形是屬于法定的勞動合同續(xù)延的情形，并不因為公司是否和員工進行書面確認這一事實而改變。換言之，無論公司是否與員工書面確認一致合同續(xù)延至相應情形消失，原勞動合同依然對雙方產(chǎn)生約束力，期限自然就順延至相應情形消失（員工病愈或醫(yī)療期滿），并沒有因為原本5月31日到期而失效。事實上雙方一直受到明確的書面勞動合同的約束，而不是任何事實或法律擬制上的假定，所以員工主張的雙方之間沒有書面勞動合同的事實是不成立的。

2.公司沒有不訂立書面合同的主觀惡意。雙倍工資是懲罰公司惡意不與勞動者訂立書面合同的法律措施。而本案中公司一直在積極履行法律的明文規(guī)定，按照書面的合同標準履行公司方的義務，并按法律規(guī)定，積極履行勞動合同續(xù)延期限的法律規(guī)定，公司不存在任何不與員工訂立書面合同的主觀惡意。

3.員工主張到期后應訂立書面勞動合同的法律依據(jù)不成立。勞動合同期限屆滿后員工處于醫(yī)療期的，勞動合同順延至相應情形結(jié)束。這一規(guī)定是一種法律的擬制，并不需要雙方重新訂立一個獨立的續(xù)延協(xié)議來保證雙方之間勞動關(guān)系的存續(xù)，更不是一種公司應承擔的義務，最多僅僅是一種通知或者告知的義務，而且這個義務也不會因為公司沒有履行而失效，恰恰因為法律的規(guī)定而得以延續(xù)，否則就會演變成一份新的勞動合同，不但對公司不利，也嚴重偏離了法律規(guī)定的原意。

產(chǎn)假到底按哪個規(guī)定的標準執(zhí)行

HR來信：

現(xiàn)行的《女職工勞動保護特別規(guī)定》中規(guī)定“……女職工懷孕未滿4個月流產(chǎn)的，享受15天產(chǎn)假；懷孕滿4個月流產(chǎn)的，享受42天產(chǎn)假?！钡且郧暗胤降囊?guī)定和這個新規(guī)定不一致，因為涉及到相關(guān)費用的報銷問題，實際工作中到底應該依照哪個規(guī)定的標準執(zhí)行？

專家回復：

自《女職工勞動保護特別規(guī)定》出臺后，無論從頒布時間（新法優(yōu)于舊法）上，還是效力等級上（行政法規(guī)遠遠高于地方性法規(guī)、規(guī)章和地方規(guī)范性文件），都應該按這個新規(guī)定的標準執(zhí)行。至于出現(xiàn)規(guī)定不一致的原因也很正常——因為在《女職工勞動保護特別規(guī)定》出臺以前，國家的法律沒有明確關(guān)于流產(chǎn)后如何休產(chǎn)假的規(guī)定，所以才會有地方規(guī)定對其進行特別規(guī)定。如果已經(jīng)有了國家規(guī)定，那么地方另行規(guī)定也就自然失效，因此從這個角度上說，無疑應該依照國家法律規(guī)定的標準執(zhí)行。

生育津貼申報和申領(lǐng)正常生育的產(chǎn)假津貼應該無異，只是在證明材料的內(nèi)容上有所區(qū)別，向社保局申領(lǐng)即可。雖然“新規(guī)”沒有明文規(guī)定流產(chǎn)是否區(qū)分自然流產(chǎn)還是人工流產(chǎn)，也沒有限定流產(chǎn)產(chǎn)假待遇領(lǐng)取的條件，但在實際申領(lǐng)時，地方的生育保險的相關(guān)規(guī)定都會明確區(qū)分情形，并要求申領(lǐng)者的實際情況要符合計劃生育政策。因此實際申請相關(guān)待遇時都會有附帶的條件審查，但是待遇標準應以《女職工勞動保護特別規(guī)定》為準。

被追究刑事責任

解除勞動關(guān)系的認定標準是什么

HR來信：

對被追究刑事責任的員工，公司能否開除？追究刑事責任的判定標準是什么？一般哪些文件材料可以證明追究刑事責任？

專家回復：

被追究刑事責任的員工可以開除。根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第二十九條“……被依法追究刑事責任”是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處處罰的、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的。勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同。根據(jù)法律的規(guī)定，刑事責任種類分為：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)和驅(qū)逐出境（針對外國人）。

綜上，只要不是偵查、起訴階段的撤銷案件和法院審判階段宣告無罪，其他諸如法定不起訴、酌情不起訴、緩刑等都屬于追究刑事責任，只是在懲罰手段和表現(xiàn)形式上有所不同，并非一定要收押監(jiān)獄服刑才算是追究刑事責任，而且現(xiàn)在的刑事訴訟司法實務基本都是有罪判罰，公司一般不會有違法解除的風險。

證明材料最好是法院的判決書，如果在判決之前就想解除勞動關(guān)系的，公安機關(guān)的刑事立案通知書、各種采取強制措施通知書、檢察院的起訴通知書甚至法院的審判開庭通知書等都是可以的，但是公司不能主動獲得上述的司法文書，需要進行調(diào)查和確認。

員工拒簽的

公司送達文書是否生效

HR來信：

我公司對一員工的工作表現(xiàn)不甚滿意，因此根據(jù)試用期考核的有關(guān)規(guī)定想單方辭退他，隨后其本人一直請病假。因為擔心會被拒簽或者退回，我們想趕在試用期滿前發(fā)送解除通知至其入職時登記的通信地址，請問類似情況如何處理？

專家回復：

首先，貴公司的入職信息需有規(guī)范可依，可以首選送達其填寫的通信地址，次選其身份證復印件上的地址，并且入職信息表上最好有視為送達的規(guī)定，比如員工登記地址發(fā)生變更的應在變更后3日內(nèi)告知公司，否則即為有效送達等字樣。

其次，無法當面送達的或者當面拒簽的，可以選擇EMS快遞送達，比較正規(guī)且具備較高的公信力，一旦涉訴會被司法機關(guān)認可。填寫時應注明快遞內(nèi)文件的名稱，并特意交代信函一旦被退回時要求投遞人員注明退件原因。

再次，當信函被退回時，應將退回的函件和快遞單據(jù)妥善保存，切莫拆封，這既能保證公司按信函的內(nèi)容處理員工，也能保證員工就此仲裁訴訟時，公司保留非常有力的原件，可在庭審時當場拆封，以此保護公司利益。

最后，對員工拒不配合收悉的行為，貴公司一定要做到有理有據(jù)：所謂有理，就是公司寄發(fā)的相關(guān)書面文件承載的事實和理由都是存在且能證明的；有據(jù)，是指公司對于整個送達的流程一定要考慮周全，能證明貴公司履行過告知或者通知的義務，至于員工拒收、拒簽、無法送達等其實都不影響退件的送達效力，實務中也能獲得認可。