派遣“新規(guī)”落地十大看點(diǎn)

為使《全國人大常委會關(guān)于修改<中華人民共和國勞動合同法>的決定》（以下簡稱“《修改決定》”）在企業(yè)管理實(shí)踐中更具有操作性，人力資源和社會保障部起草了《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（草案）》（以下簡稱“《若干規(guī)定》”），并于2013年8月7日向社會公開征求意見，“新規(guī)”旨在全面細(xì)化對勞務(wù)派遣的規(guī)制措施，必將極大地影響企業(yè)的勞資關(guān)系。如何準(zhǔn)確把握“新規(guī)”走向，及時調(diào)整用工結(jié)構(gòu)，成為當(dāng)前眾多企業(yè)普遍關(guān)注的問題。

甄別“真派遣”與“假外包”

【原文】勞務(wù)派遣是指用人單位以經(jīng)營方式將招用的勞動者派遣至其他用人單位使用，由后者直接對勞動者的勞動過程進(jìn)行管理的一種用工形式。用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但對從事該業(yè)務(wù)的承包單位勞動者的勞動過程直接進(jìn)行管理的，屬于勞務(wù)派遣用工。

【解讀】為了回避“派遣三性”、“派遣比例”等問題，在《修改決定》出臺后，不少勞務(wù)派遣公司和用工單位，推出了“業(yè)務(wù)外包”、“崗位外包”等運(yùn)作模式，將勞務(wù)派遣員工的勞動合同主體切換至業(yè)務(wù)承包單位，但實(shí)際工作地點(diǎn)、管理方式并未發(fā)生變化。對此，《若干規(guī)定》針對性地明確了“假外包”的甄別方式，即如果用工單位仍實(shí)施用工管理，將視同勞務(wù)派遣行為，同樣須受《修改決定》的約束。如果業(yè)務(wù)承包單位并無派遣資質(zhì)卻開展派遣行為，當(dāng)?shù)厝肆Y源和社會保障部門可依《修改決定》進(jìn)行行政處罰。

實(shí)踐中，還存在用工單位和承包單位實(shí)施“雙重管理”的現(xiàn)象，或用工單位故意捏造員工接受承包單位管理的“假象”，如委派管理人員進(jìn)行管理、簽署承包單位的員工手冊、按照項(xiàng)目總價(jià)計(jì)算業(yè)務(wù)收入（區(qū)別于勞務(wù)派遣的差額征稅）等做法。此時若發(fā)生確認(rèn)存在勞務(wù)派遣關(guān)系的爭議，則司法機(jī)關(guān)可能按照“實(shí)質(zhì)大于形式”進(jìn)行認(rèn)定。

在此提示，用工單位是否采用業(yè)務(wù)外包行為，須結(jié)合崗位性質(zhì)和業(yè)務(wù)類別進(jìn)行綜合判斷。一般而言，業(yè)務(wù)外包適用于有較為發(fā)達(dá)的中間市場所指向的服務(wù)，如保潔保安服務(wù)、法律服務(wù)、會計(jì)服務(wù)等。與之相對的系公司的邊緣性崗位，如公司將保潔崗位外包給保潔公司、促銷崗位外包給市場營銷公司、保安崗位外包給保安公司，上述做法比較符合市場經(jīng)濟(jì)形勢下的專業(yè)化分工，且服務(wù)提供商有相應(yīng)的資質(zhì)和管理能力。但若涉及公司的主營崗位，如零售門店的店員、快遞公司的快遞員、銀行的信貸員等崗位時，此時強(qiáng)行外包多系“行外包之名，執(zhí)派遣之實(shí)”，并不

存在一個發(fā)達(dá)的中間市場支撐業(yè)務(wù)外包行為。同時，用工單位與原開展勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的勞務(wù)公司合作“業(yè)務(wù)外包”將存在巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)閯趧?wù)派遣同時經(jīng)營“派遣”和“外包”，此時其經(jīng)營資質(zhì)、管理行為將不可避免地產(chǎn)生混同。

區(qū)分“勞務(wù)派遣”與“組織委派”

【原文】下列情形不屬于本規(guī)定所稱勞務(wù)派遣：用人單位以組織委派或任命的形式將本單位勞動者派至其上級單位或所屬單位勞動的行為……

【解讀】關(guān)聯(lián)企業(yè)間委派高管、技術(shù)人員、財(cái)務(wù)人員較為普遍，其目的是為了在關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部實(shí)現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配置。如同勞務(wù)派遣一樣，組織委派會形成勞動合同簽署主體與實(shí)際履行主體的分離，勞動者與公司簽訂勞動合同，但實(shí)際上卻為關(guān)聯(lián)公司提供服務(wù)，接受關(guān)聯(lián)公司管理。因此，《若干規(guī)定》明確將該種用工方式排除在勞務(wù)派遣范圍之外。二者的最大區(qū)別在于，組織委派并非經(jīng)營性行為，其多發(fā)生在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間。而勞務(wù)派遣公司主營勞務(wù)派遣系以營利為目的，多定期收取管理費(fèi)，且派遣公司與用工單位并無關(guān)聯(lián)關(guān)系。

盡管組織委派是一種特殊的用工方式，且無須接受勞務(wù)派遣有關(guān)條文的規(guī)制，但并不代表用工單位可以將委派作為勞務(wù)派遣的替代方式，有些用工單位甚至擬通過勞務(wù)派遣公司借調(diào)員工以規(guī)避《勞動合同法》的規(guī)定。上述做法將面臨極大的財(cái)務(wù)和法律風(fēng)險(xiǎn)，并不值得借鑒。

什么是“輔助性崗位”

【原文】勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性崗位上實(shí)施。輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位。用工單位的輔助性崗位由用工單位根據(jù)所處行業(yè)和業(yè)務(wù)特點(diǎn)，提出擬使用勞務(wù)派遣用工的輔助性崗位列表，經(jīng)與工會或職工代表大會共同協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示，接受監(jiān)督。

【解讀】《若干規(guī)定》參照《勞動合同法》第四條的規(guī)定，明確輔助性崗位須按照民主程序制定，并履行公示程序。實(shí)踐中有一種爭論，如果用工單位未履行民主程序，而是逐個與派遣員工通過協(xié)商一致的方式的確認(rèn)，此種做法是否一律無效？同時，如果用工單位未經(jīng)民主程序而單方制定輔助性崗位目錄，未來發(fā)生爭議后是否一律認(rèn)定系非輔助性崗位，尚須各地勞動行政部門進(jìn)一步明確。

從用工單位角度，可以考慮從三個層次確定輔助性崗位的范圍：第一，在宏觀層面，通過公司股東會決議、董事會決議等方式確定公司的主營業(yè)務(wù)和非主營業(yè)務(wù)范圍；第二，中觀層面，通過民主程序、集體合同等方式制定輔助性崗位的具體范圍；第三，微觀層面，在勞務(wù)派遣協(xié)議、派遣員工勞動合同、崗位協(xié)議、崗位說明中明確約定所派遣崗位系輔助性崗位，從而降低發(fā)生勞動爭議后被認(rèn)定違法派遣的風(fēng)險(xiǎn)。

派遣比例如何確定

【原文】用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量。用工單位在輔助性崗位使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與用工單位輔助性崗位使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。計(jì)算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照《勞動合同法》和《勞動合同法實(shí)施條例》可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。

【解讀】派遣比例是公眾關(guān)注的焦點(diǎn)?！度舾梢?guī)定》明確了10%的比例上限，并規(guī)定了用工總量的統(tǒng)計(jì)方法及統(tǒng)計(jì)主體的確定方法。實(shí)踐當(dāng)中普遍存在的實(shí)習(xí)生、退休返聘等勞務(wù)關(guān)系人員并不在統(tǒng)計(jì)范圍，但是《勞動合同法》明確規(guī)定的非全日制勞動合同工，以及合法使用的外籍員工、港澳臺職工是否納入統(tǒng)計(jì)范圍則尚未明確。同時，《若干規(guī)定》并未規(guī)定10%的測算口徑，即究竟在什么時間點(diǎn)或以什么周期判斷比例是否超標(biāo)。如是否按照全年平均數(shù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。實(shí)際上，10%比例測算更為重要的，是統(tǒng)計(jì)時點(diǎn)和統(tǒng)計(jì)周期的確定。

鑒于《若干規(guī)定》并未明確10%的執(zhí)法方法，用工單位應(yīng)當(dāng)提前作好測算。對于存量勞務(wù)派遣員工（2013年7月1日前簽署的勞動合同）尚可待其履行期限屆滿，但對于增量勞務(wù)派遣員工，則必須納入統(tǒng)計(jì)范圍。對于確實(shí)超比例的派遣員工，應(yīng)妥善處理退回與勞動合同解除事項(xiàng)，避免發(fā)生群體性勞動爭議。

“三性”和派遣比例的例外情形

【原文】外國駐華外交代表機(jī)構(gòu)、聯(lián)合國系統(tǒng)組織代表機(jī)構(gòu)、外國新聞代表機(jī)構(gòu)、外國企業(yè)常駐代表

機(jī)構(gòu)和外國金融機(jī)構(gòu)常駐代表機(jī)構(gòu)等組織使用被派遣勞動者的，不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務(wù)派遣用工比例的限制。

【解讀】由于代表處并無用工主體資格，因此只能通過勞務(wù)派遣用工?！度舾梢?guī)定》明確了代表處不受派遣“三性”和派遣比例限制。

目前部分外國法人在中國既設(shè)有代表處又投資成立了境內(nèi)公司，如通過派遣在代表處用工，之后又安排員工在境內(nèi)公司工作，此時是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)派遣行為，在司法實(shí)踐中并無定論。在部分快速消費(fèi)品行業(yè)也存在為了管理方便將員工從用工單位安排到關(guān)聯(lián)主體上班的情況，上述行為將導(dǎo)致用工關(guān)系的高度復(fù)雜化，并不為政府所倡導(dǎo)。如構(gòu)成轉(zhuǎn)派遣，則面臨行政處罰風(fēng)險(xiǎn)。

認(rèn)定勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)

【原文】用工單位違反《勞動合同法》有關(guān)勞務(wù)派遣在臨時性、輔助性、替代性崗位用工規(guī)定或者超比例使用被派遣勞動者，依據(jù)《勞動合同法》第九十二條第二款有關(guān)規(guī)定罰款后一個月內(nèi)仍不改正的，在非臨時性、輔助性、替代性崗位或者超比例使用的被派遣勞動者視為與用工單位建立勞動關(guān)系，用工單位應(yīng)及時補(bǔ)訂勞動合同，勞動合同起始時間自處罰之日起滿一個月的次日計(jì)算。被派遣勞動者書面表示不愿與用工單位建立勞動關(guān)系的除外。

【解讀】《若干規(guī)定》明確規(guī)定了違反“三性”和派遣比例的處罰方式，先責(zé)令改正，未改正的進(jìn)行罰款，罰款無效后“視為直接用工”。如違法派遣關(guān)系繼續(xù)存續(xù)，則用工單位面臨雙倍工資、無固定期限勞動合同等法律風(fēng)險(xiǎn)。

在行政處罰后，用工單位應(yīng)當(dāng)通知勞動者簽訂勞動合同或及時作出退回處理，如勞動者不愿意“轉(zhuǎn)正”，也不代表違法派遣關(guān)系可以繼續(xù)，用工單位應(yīng)當(dāng)解除三方派遣關(guān)系，對員工進(jìn)行退回處理。

無固定期限勞動合同適用

【原文】勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。經(jīng)雙方協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。

【解讀】《勞動合同法》第五十八條規(guī)定“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報(bào)酬”，未明確派遣員工是否適用《勞動合同法》第十四條的規(guī)定?！度舾梢?guī)定》明確協(xié)商一致可簽署無固定期限勞動合同，暗含派遣員工無須適用第十四條之規(guī)定的意圖。但具體是否排除適用，仍有待司法部門的檢驗(yàn)。

如果把勞務(wù)派遣用工理解為一種靈活的補(bǔ)充用工形式，一般不倡導(dǎo)無固定期限勞動合同的強(qiáng)制適用。但是把勞務(wù)派遣單位理解為一種普通意義上的用人單位，其也應(yīng)遵守《勞動合同法》的全部規(guī)定，畢竟所謂靈活用工系針對用工單位而言，對勞務(wù)派遣單位而言，其完全有能力、有條件與優(yōu)秀的勞務(wù)派遣工簽訂無固定期限勞動合同。

勞務(wù)派遣退回條件的把握

【原文】有下列情形之一的，用工單位可以退回被派遣勞動者，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)重新為被派遣勞動者派遣工作。

（一）用工單位因《勞動合同法》第四十條第三項(xiàng)、第四十一條規(guī)定的情形，將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位的；

（二）用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者勞務(wù)派遣協(xié)議期限屆滿等情形，將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位的；

（三）用工單位將在非臨時性、輔助性和替代性崗位上的被派遣勞動者或超比例用工的被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位的。

【解讀】在《勞動合同法》基礎(chǔ)上，《若干規(guī)定》

增設(shè)了五種用工單位可以退回的情形，即《勞動合同法》第四十條第三項(xiàng)（客觀情況發(fā)生重大變化）、第四十一條（經(jīng)濟(jì)性裁員）、用工單位主體滅失、派遣期限屆滿、非“三性”崗位派遣或超比例派遣等。

然而，上述五種情形出現(xiàn)后，用工單位可行使退回權(quán)，并不代表勞務(wù)派遣單位可以行使勞動合同解除權(quán)。因?yàn)閯趧?wù)派遣單位作為合法的用人單位必須嚴(yán)格執(zhí)行《勞動合同法》規(guī)定的解除條件，同時其有條件為派遣員工繼續(xù)安排工作，雙方的勞動合同仍有繼續(xù)履行的空間。

異地派遣與異地社保

【原文】勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報(bào)酬、勞動條件和社會保險(xiǎn)，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。勞務(wù)派遣單位注冊地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)高于用工單位所在地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，且勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者約定按照勞務(wù)派遣單位注冊地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行的，從其約定；

勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分公司或子公司的，應(yīng)當(dāng)由分公司或子公司在用工單位所在地為跨地區(qū)派遣的被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險(xiǎn)費(fèi)；

勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分公司或子公司的，跨地區(qū)經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，勞務(wù)派遣單位不得委托其他單位代繳被派遣勞動者的各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)。

【解讀】《勞動合同法實(shí)施條例》第十四條明確規(guī)定，異地用工的，有關(guān)勞動者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動保護(hù)、勞動條件、職業(yè)危害防護(hù)和本地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。《若干規(guī)定》增加了“社會保險(xiǎn)”一項(xiàng)，明確就社保待遇應(yīng)按照用工單位所在地標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。除非雙方有從高約定。同時，針對普遍存在的異地派遣降低社保繳費(fèi)問題，《若干規(guī)定》同時要求勞務(wù)派遣單位如設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，應(yīng)在用工地參保。

上述做法如果嚴(yán)格落實(shí)，將形成勞動合同主體和參保主體的分離（在總分公司、母子公司之間），屆時待遇理賠將可能受到影響，如工傷理賠就必須以勞動關(guān)系建立為前提。

同時，如果勞務(wù)派遣公司異地未設(shè)立分公司或子公司的，只能仍由其在異地參保。故該條款雖然直面了現(xiàn)實(shí)中的異地參保問題，但仍捉襟見肘。除非人力資源和社會保障部規(guī)定，異地勞務(wù)派遣必須成立分支機(jī)構(gòu)，否則該問題短期難以得到解決。不過，隨著公眾對社會保險(xiǎn)問題的關(guān)注，“同工同?！北惶嵘献h事日程。與勞動報(bào)酬相比，社會保險(xiǎn)具有長期性特征，可能影響員工預(yù)期利益，保險(xiǎn)種類的不同構(gòu)成新的“制度歧視”，已成為眾多群體性糾紛的誘因，用工單位應(yīng)妥善處理企業(yè)內(nèi)部的“同工不同保”問題，將差異控制在合理的尺度范圍內(nèi)。

“過渡期”的界定標(biāo)準(zhǔn)

【原文】修改決定施行前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，用工單位不得以不符合臨時性、輔助性、替代性崗位規(guī)定或超出勞務(wù)派遣用工比例或勞務(wù)派遣單位未依法取得行政許可為由退回被派遣勞動者。但是勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合修改決定關(guān)于同工同酬規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照修改決定進(jìn)行調(diào)整。

用工單位在修改決定施行前除臨時性、替代性崗位之外已使用的被派遣勞動者超過規(guī)定比例的，在未達(dá)到規(guī)定比例要求之前，不得在輔助性崗位使用新的被派遣勞動者。

【解讀】《修改決定》原規(guī)定：“本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿”，《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位在2012年12月28日至2013年6月30日之間訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議，2013年7月1日后應(yīng)當(dāng)按照《全國人大常委會關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》執(zhí)行”。但為了平穩(wěn)過渡，《若干規(guī)定》將過渡期調(diào)整至2013年7月1日前簽署的派遣協(xié)議和勞動合同，此對用工單位較為有利。

鑒于派遣比例至今未正式出臺，是否還存在2013年7月1日至派遣比例正式公布這一時間段的過渡期，未來可能存在爭議。從保障法律平穩(wěn)實(shí)施的角度，筆者認(rèn)為，各地執(zhí)法部門仍會存在進(jìn)一步“讓步”的空間，加之《修改決定》提及的責(zé)令改正、罰款等過渡處罰措施，用工單位在合理期限內(nèi)消化超比例派遣人員，仍有較大的可能性。