別讓商業(yè)泄密成“硬傷”

【事件一】2005年，丁某進(jìn)入浙江一家機(jī)械公司，擔(dān)任業(yè)務(wù)員一職。在職期間，他勤奮好學(xué)，吃苦耐勞，被公司多次提拔，直到擔(dān)任部門經(jīng)理。2012年，他的年薪已達(dá)到40萬元，并享受公司在汽車、住房等方面的福利。因?yàn)槁殑?wù)關(guān)系，丁某掌握公司相當(dāng)多的客戶資料，以及公司的主打產(chǎn)品之一——支撐氣彈簧的技術(shù)信息。

2013年年初，該公司的新增客戶數(shù)量忽然銳減，而部門經(jīng)理丁某也于3月份放棄高薪辭職，于是公司對(duì)丁某產(chǎn)生了懷疑。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，2012年12月，丁某在公司工作期間，已與他人在寧波合辦了新的公司，其中支撐氣彈簧就是新公司的重要產(chǎn)品。于是，該公司向江北工商部門舉報(bào)稱，商業(yè)秘密遭竊。

【事件二】2013年4月，微軟在提交給美國證券交易委員會(huì)（SEC）的一份文件中顯示，微軟首席財(cái)務(wù)官彼得·克萊因（Peter Klein）離職后，如果能夠保守公司秘密并且在最初的一年時(shí)間內(nèi)不為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手公司工作，他將獲得200萬美元的補(bǔ)助。

以下是微軟提交給SEC的這份文件的內(nèi)容摘要：2013年4月12日，微軟首席財(cái)務(wù)官彼得·克萊因向公司表明了他將離職的打算。在克萊因先生繼續(xù)擔(dān)任公司首席財(cái)務(wù)官職務(wù)直到他的繼任者被任命為止，他將仍然是一名微軟員工直到2013年6月30日。微軟和克萊因于2013年4月18日達(dá)成了關(guān)于他離職的協(xié)議。按照該協(xié)議，微軟將于2014年1月15日向克萊因支付100萬美元，并且在2014年6月30日再向克萊因支付100萬美元，作為對(duì)他2013財(cái)年服務(wù)以及遵守該協(xié)議的補(bǔ)償。

該協(xié)議有一項(xiàng)條款規(guī)定，不允許克萊因透露微軟或微軟高層的相關(guān)情況，不準(zhǔn)詆毀、誘導(dǎo)或鼓勵(lì)他人損害微軟以及微軟高層及董事會(huì)。

說到商業(yè)秘密泄露，多數(shù)企業(yè)管理者都會(huì)表示出無奈，因?yàn)檫@向來是企業(yè)的一大“硬傷”。多年來，企業(yè)似乎始終沒能找到有效的方式緩解或者改善這一問題。如果是因?yàn)槠髽I(yè)沒有采取任何商業(yè)秘密保護(hù)措施而出現(xiàn)批漏，企業(yè)自然無話可說，但最讓企業(yè)頭疼的是，在有了保密制度、保密協(xié)議甚至全員簽訂了競(jìng)業(yè)限制協(xié)議之后，一旦遇到具體事件，企業(yè)還是無從下手。

給企業(yè)造成這類困擾的原因有很多，如保密制度缺失、商業(yè)秘密定義不準(zhǔn)確、無效約定、舉證不能……但歸根結(jié)底還得從企業(yè)自身找原因。

保護(hù)商業(yè)秘密，首要前提就是明確界定本企業(yè)

的商業(yè)秘密。

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。由此可知，商業(yè)秘密有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

●不為公眾所知。凡是從公眾渠道可以獲取的信息，就不能被規(guī)定或者約定為商業(yè)秘密。如行業(yè)潛在客戶名單，這是直接借助渠道獲知的，但是對(duì)于客戶具體聯(lián)系人及其性格、偏好等，不能直接從公眾渠道獲知的，就可以被規(guī)定為商業(yè)秘密。又比如，將企業(yè)獲得的專利技術(shù)也約定為商業(yè)秘密，這樣的約定就無效。因?yàn)榫蛯＠?，其壟斷性?quán)利的獲得是以向公眾公布為前提的。故成為專利后，它不再屬于商業(yè)秘密，而可以借助其他相關(guān)法律法規(guī)獲得保護(hù)。

●能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性的技術(shù)和經(jīng)營(yíng)信息。保密信息必須是指那些能夠給企業(yè)本身帶來經(jīng)濟(jì)利益的技術(shù)或信息，如核心生產(chǎn)技術(shù)。實(shí)踐中，常常看到企業(yè)把企業(yè)經(jīng)營(yíng)過程中的所有信息都約定為商業(yè)秘密，這樣的理解是存在一定誤區(qū)的。也有學(xué)者主張把商業(yè)秘密約定得越全面越好，但是，脫密期、競(jìng)業(yè)限制等商業(yè)秘密手段都有一定成本，過于擴(kuò)大商業(yè)秘密的范圍，不但導(dǎo)致不必要的成本增加，同時(shí)保密協(xié)議的有效性也將備受質(zhì)疑。

●經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的信息。有些企業(yè)雖然將商業(yè)秘密的范疇界定得很詳細(xì)，也有制度予以規(guī)范，但是等到舉證時(shí)才發(fā)現(xiàn)，因?yàn)榍捌诠ぷ鞯那啡?，?dǎo)致后期取證時(shí)無從著手?；蛘呒幢愣x得很詳細(xì)，卻因沒有采取保密措施而無法被成功地認(rèn)定為商業(yè)秘密。

那么，有效的保密措施應(yīng)該做到哪幾點(diǎn)呢？

1.將保密信息按照不同的重要程度分級(jí)，如參照國家機(jī)密的分級(jí)方式，分為絕密、機(jī)密、秘密；企業(yè)也可以自己根據(jù)商業(yè)秘密的重要程度進(jìn)行分類，如分為一級(jí)機(jī)密、二級(jí)機(jī)密、三級(jí)秘密。一般來說，絕密級(jí)商業(yè)秘密或者一級(jí)機(jī)密為企業(yè)的核心機(jī)密，由企業(yè)核心管理層及核心技術(shù)團(tuán)隊(duì)管理者掌握，而秘密或三級(jí)秘密是指能為企業(yè)內(nèi)部知曉但不能由企業(yè)外部人員知曉的保密信息。

2.在信息分級(jí)后，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)文件上標(biāo)明相應(yīng)秘密等級(jí)，使用文件應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的授權(quán)及簽收手續(xù)。對(duì)于使用完的文件應(yīng)當(dāng)及時(shí)存檔；作廢的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)銷毀，以免被無關(guān)人員獲取。對(duì)于電子文檔應(yīng)當(dāng)禁止拷貝或者限制瀏覽。對(duì)于一些工藝流程、生產(chǎn)技術(shù)方法，應(yīng)當(dāng)禁止無關(guān)人員及企業(yè)外人員的隨意參觀，以減少在參觀過程中核心技術(shù)或信息被泄露的可能。

在等級(jí)劃分后，公司就可以根據(jù)員工對(duì)商業(yè)秘密的掌握情況，采取相應(yīng)的商業(yè)秘密防護(hù)措施。一般來說，有以下幾種形式：制定保密的規(guī)章制度以及相應(yīng)操作細(xì)則；簽訂保密協(xié)議、約定保密義務(wù)和違約責(zé)任；設(shè)置脫密期；簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。

在實(shí)施操作之前，有以下幾個(gè)問題需要明確：

首先，制定保密相關(guān)規(guī)章制度和操作細(xì)則。有的企業(yè)覺得只要簽訂了保密協(xié)議就可以了，無須制定保密制度和操作細(xì)則。需要明確的是，保密相關(guān)規(guī)章制度和操作細(xì)則是員工履行保密義務(wù)的前提，如果離開具體的操作細(xì)則，空談保密義務(wù)，后期發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在具體商業(yè)秘密的界定等證據(jù)材料上將無法落實(shí)。所以商業(yè)秘密保護(hù)離不開基礎(chǔ)性規(guī)定。

其次，關(guān)于脫密期。根據(jù)《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知》的規(guī)定，脫密期指的是用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動(dòng)合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項(xiàng)時(shí)，可以約定在勞動(dòng)合同終止前或該職工提出解除勞動(dòng)合同后的一定時(shí)間內(nèi)（不超過六個(gè)月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動(dòng)合同中相關(guān)內(nèi)容。

很多企業(yè)對(duì)于脫密期存在一些誤區(qū)，比較典型的有如下幾個(gè)：

●《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之后，不能約定脫密期?！秳趧?dòng)合同法》雖然沒有規(guī)定脫密期，但是也沒有禁止?！蛾P(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知》這一文件也沒有廢止，所以脫密期的約定仍然有效。

●脫密期不能約定違約金?！秳趧?dòng)合同法》規(guī)定，除第二十二條、第二十三條規(guī)定的情形外不能約定違約金。因此，大家都認(rèn)為除了出資進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)和競(jìng)業(yè)限制外，不能再約定違約金，包括脫密期也不能約定。但實(shí)際上，第二十三條有兩款，第一款說的是雙方可以在勞動(dòng)合同中約定相應(yīng)保密條款，第二款說的是有關(guān)競(jìng)業(yè)限制的內(nèi)容。因此，既然第二十三條規(guī)定的情況都可以約定違約金，那么針對(duì)所有保密的情形應(yīng)該都可以約定違約金。

●脫密期和競(jìng)業(yè)限制不能同時(shí)約定。這一誤區(qū)的產(chǎn)生，根源在于部分地方曾有類似的規(guī)定。根據(jù)《上海市勞動(dòng)合同條例》以及2003年《江蘇省勞動(dòng)合同條例》的相關(guān)規(guī)定，用人單位跟勞動(dòng)者不能同時(shí)約定脫

密期與競(jìng)業(yè)限制，因此有些企業(yè)就以為這是國家的規(guī)定，進(jìn)而產(chǎn)生了誤讀。而實(shí)際上，國家對(duì)此并無特別規(guī)定，2013年5月1日開始實(shí)施的《江蘇省勞動(dòng)合同條例》就取消了這樣的限制，可見脫密期與競(jìng)業(yè)限制是可以同時(shí)約定的。

最后，關(guān)于競(jìng)業(yè)限制。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，競(jìng)業(yè)限制是指在解除或者終止勞動(dòng)合同后，員工不得到“與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”。由此可見，競(jìng)業(yè)限制與一般意義上的保密，是存在區(qū)別的。

一般意義上的保密，主要目的是為了讓企業(yè)通過保護(hù)商業(yè)秘密，保證企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力，可以說這是一種法定義務(wù)，因此單位無需向員工支付保密費(fèi)，也不存在保密期限一說，從員工知道相關(guān)秘密信息之日起直至信息解密，當(dāng)事人都有保密義務(wù)。員工一旦違反保密義務(wù)，需要依法承擔(dān)有關(guān)侵權(quán)責(zé)任、行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。

而競(jìng)業(yè)限制，主要目的是為了讓企業(yè)通過限制本單位人才的流動(dòng)，保證企業(yè)在人才資源上的優(yōu)勢(shì)。由于競(jìng)業(yè)限制限制了勞動(dòng)者的擇業(yè)自由，因此這屬于約定義務(wù)，單位在競(jìng)業(yè)限制期間，需要按月向員工支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，而且競(jìng)業(yè)限制期限最長(zhǎng)不能超過兩年。員工一旦違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，就需要向公司承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，這種情況下，公司可以與員工約定違約金。

可見，競(jìng)業(yè)限制與一般意義上的保密，還是不一樣的。

實(shí)踐中，我們建議企業(yè)在操作競(jìng)業(yè)限制時(shí)，需要注意以下問題：

1.競(jìng)業(yè)限制是約定義務(wù)，有協(xié)議約定才能成立有效的競(jìng)業(yè)限制約定。因此，對(duì)于需要進(jìn)行競(jìng)業(yè)限制的員工，一定要在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中進(jìn)行相關(guān)的約定，或者另外單獨(dú)簽訂專門的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。

2.競(jìng)業(yè)限制期間，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按月向員工支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償，因此針對(duì)競(jìng)業(yè)限制員工是存在一定成本的，在選擇競(jìng)業(yè)限制人員時(shí)，企業(yè)需要考慮到這些因素。

3.為了保證競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的支付，單位與員工在進(jìn)行有關(guān)競(jìng)業(yè)限制約定時(shí)，需要對(duì)競(jìng)業(yè)限制的相關(guān)條款進(jìn)行精心設(shè)計(jì)，以免產(chǎn)生不必要的麻煩。

4.競(jìng)業(yè)限制的簽訂時(shí)間。實(shí)踐中，常有企業(yè)等到員工要離職時(shí)，才想到員工身居要職，掌握公司重要機(jī)密。但是此時(shí)與員工簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議要求其離職履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)就為時(shí)已晚，員工往往已經(jīng)被競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)錄用，故大多不愿意再簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。故該協(xié)議應(yīng)當(dāng)在員工入職時(shí)簽訂。

商業(yè)秘密與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況息息相關(guān)，屬于“企業(yè)之命脈”，一旦“命脈”受損，必將元?dú)獯髠?。因此，在?shí)踐中應(yīng)當(dāng)重視對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，加強(qiáng)管理，以保證企業(yè)利益不受損害。