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    臥底人員的風(fēng)險防控——以風(fēng)險社會中的制度危機為視角

    2013-12-18 22:38:18劉肖輝
    重慶與世界 2013年6期
    關(guān)鍵詞:臥底身份犯罪

    劉肖輝

    (浙江警察學(xué)院,杭州 310053)

    一、風(fēng)險社會中的制度危機

    自從1986年德國學(xué)者貝克提出“風(fēng)險社會”概念以來,許多學(xué)者開始用風(fēng)險社會來分析現(xiàn)代人類的生存狀況。貝克的風(fēng)險社會有三層含義:首先,風(fēng)險社會是現(xiàn)代化自身制造的,同“古典工業(yè)社會的風(fēng)險表現(xiàn)形式不同,風(fēng)險社會中的風(fēng)險已經(jīng)有了巨大的改變,即風(fēng)險社會中的風(fēng)險是決策和選擇,科學(xué)與政治,工業(yè)、市場和資本的問題。這不是外在的風(fēng)險,而是在每個人的生活中和各種不同的制度中內(nèi)生的風(fēng)險”[1]??梢哉f它是一種人造風(fēng)險。其次,風(fēng)險社會之風(fēng)險不是具體的某個危險事件,它具有抽象性、普遍性。第三,風(fēng)險社會不限于某個地區(qū),而是超越了民族國家的界限,具有全球性、世界性。貝克是在工業(yè)社會背景下引出風(fēng)險社會概念的,主要是指現(xiàn)代科技在發(fā)展的同時自身所產(chǎn)生的各種風(fēng)險。但是貝克同時指出,所謂的工業(yè)社會中存在的不確定的結(jié)果,其實并不僅僅是工業(yè)生產(chǎn)的不確定性所導(dǎo)致的環(huán)境問題,而更應(yīng)當(dāng)被認為是一種不同尋常的“制度性危機”。西方發(fā)達國家一直提倡經(jīng)濟自由,這一方面大力促進了經(jīng)濟社會的發(fā)展,另一方面也導(dǎo)致弱肉強食,弱勢群體成為強勢者的俎上之肉。這些便會導(dǎo)致公平正義的失衡,從而帶來分配不公、貧富差距擴大、權(quán)力缺乏救濟等問題。所以,在某種程度上來說制度危機是風(fēng)險社會的重要特征之一。

    貝克認為,制度危機主要表現(xiàn)為“制度沖突”和“制度缺失”。制度沖突指的是針對同一種社會關(guān)系的調(diào)整,存在兩種或更多相互矛盾的制度規(guī)定。出現(xiàn)這種情況的原因是,在現(xiàn)代化進程中,許多傳統(tǒng)的社會關(guān)系調(diào)整模式無法適應(yīng)新出現(xiàn)的問題,為了有效調(diào)整這些新的社會關(guān)系,不同部門不得不“制造”出適應(yīng)現(xiàn)實需要的制度安排,但是某些傳統(tǒng)制度由于各種原因一時又無法廢除,或者部門之間的協(xié)調(diào)不足,從而出現(xiàn)矛盾、沖突。所謂制度缺失,顯而易見是指現(xiàn)代社會制度對于一些社會關(guān)系沒有相應(yīng)的調(diào)整規(guī)范。貝克認為:正是因為當(dāng)前社會存在著“制度缺失”的現(xiàn)象,所以“人造風(fēng)險”才全方位地侵入社會之中[2]。制度的缺失會導(dǎo)致某些人或部門在日常行為或執(zhí)法中損害他人或公共利益而不會受到相應(yīng)的制裁。

    貝克等人提出的風(fēng)險社會,是建立在西方資本主義制度基礎(chǔ)之上的。但是風(fēng)險社會的全球性使得中國無法避免這一問題。尤其是當(dāng)前中國的制度危機更不容忽視。中國現(xiàn)在處于社會轉(zhuǎn)型時期,中國的政治、經(jīng)濟、社會等制度必將出現(xiàn)程度不同的無法適應(yīng)現(xiàn)實情況的現(xiàn)象,產(chǎn)生無法可依、有法難依,甚至有法不依的情況。貝克就此問題曾指出:隨著中國與世界聯(lián)系的進一步加強,國內(nèi)外各種思想文化相互激蕩,與西方世界市場經(jīng)濟的百年發(fā)展過程存在著巨大的不同,中國的社會轉(zhuǎn)型是“壓縮餅干”,以歷史濃縮的形式,將社會轉(zhuǎn)型中的各種社會問題呈現(xiàn)出來,帶來了前所未有的文明沖突和文化碰撞,歷史與現(xiàn)實、傳統(tǒng)與現(xiàn)代、本土文化與西方文明多重因素交織在一起[3]。可以說制度危機是中國融入全球化進程中的必經(jīng)階段。中國的制度危機也表現(xiàn)為制度沖突和制度缺失。制度沖突在中國主要表現(xiàn)在不同部門對同一社會關(guān)系存在各自的調(diào)整規(guī)范,彼此各自為政,缺乏溝通、協(xié)調(diào)。制度缺失則表現(xiàn)為原有制度不適用現(xiàn)狀而被廢除,但是新的制度尚未制定,或者制定的過于空泛而缺乏執(zhí)行性,從而出現(xiàn)制度真空。

    二、制度危機下的臥底偵查風(fēng)險

    從上述可知,制度沖突尤其是制度缺失,將會給社會的正常運行帶來極大的阻礙。放到法律制度層面看,法律的缺失會嚴重危害個人權(quán)利和社會公共秩序。改革開放30多年來,中國政治、經(jīng)濟、社會改革取得了巨大的成就。根據(jù)風(fēng)險社會理論,社會進步本身會帶來相應(yīng)的風(fēng)險,制度的缺失便是這一進程中的必然現(xiàn)象。中國的現(xiàn)代化進程也無法避免這一階段,在改革取得豐碩成績的同時,由于各項制度都是一種新的探索,因此出現(xiàn)不同情況的混亂或者危機。2012年修訂《刑事訴訟法》便是適應(yīng)刑事訴訟需要而做出的行動。按照人大常委會關(guān)于刑事訴訟法修正案的說明,此次修改原因之一是“進一步加強懲罰犯罪和保護人民的需要”。完善偵查措施,將技術(shù)偵查措施納入刑事訴訟法更是適應(yīng)現(xiàn)在有組織犯罪、毒品犯罪等犯罪偵查的需要。當(dāng)代社會,危害重大的犯罪多為有組織犯罪。此類犯罪由于其有一定的組織機構(gòu)和行動準(zhǔn)則,在實施犯罪時的反偵查能力較強,給傳統(tǒng)的偵查模式帶來極大的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的偵查模式以發(fā)生案件為啟動偵查程序的前提,是一種被動性的偵查。面對有組織犯罪的復(fù)雜性,這種偵查模式難以適應(yīng)現(xiàn)實需要。為了滿足偵查工作的需要,實戰(zhàn)部門根據(jù)需要會采取臥底偵查的方式實施偵查。這種偵查措施可以說是偵查工作實行“從人到案”表現(xiàn)形式之一。盡管臥底偵查已不是一個新鮮的詞匯,但是將其納入刑事訴訟法并對其使用范圍、程序作出規(guī)定,在刑事訴訟法改革中尚屬首次。這一修訂的目的是對臥底偵查的程序規(guī)制,同時也說明了臥底偵查在現(xiàn)實的偵查工作確實發(fā)揮了很大的作用。

    放眼世界,臥底偵查早已被許多國家納入法律體系,并對臥底偵查的相應(yīng)程序作了較為詳細的規(guī)范,這方面做得最好的當(dāng)屬德國。早在19世紀(jì)中葉,德國便以內(nèi)部規(guī)范的形式對臥底偵查作了相應(yīng)的規(guī)定。隨著臥底偵查的使用日益增多,德國開始在《刑事訴訟法典》中對臥底偵查進行規(guī)制。該法典第110條a至110條e五個條款分別就臥底偵查的涵義、適用范圍、使用條件、審批機關(guān)、臥底人員身份保密、臥底人員進入住宅的限制、臥底偵查資料的保存以及所獲取材料的運用予以明確規(guī)定,加強了臥底偵查的規(guī)范性。

    我國此次對《刑事訴訟法》的修訂,就技術(shù)偵查的使用范圍、時效、實施、證據(jù)使用也做出了相應(yīng)的規(guī)定,但是對于臥底人員的保護只在第152條提及,并且只有在“如果使用該證據(jù)可能危及有關(guān)人員的人身安全,或者可能產(chǎn)生其他嚴重后果”的情況下,“應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護措施”。這一規(guī)定更側(cè)重于在使用證據(jù)時對相關(guān)人員的保護,而在實施技術(shù)偵查乃至臥底偵查中對臥底人員的保護則缺乏相應(yīng)的規(guī)定。

    眾所周知,臥底偵查的危險性巨大。一方面臥底人員在工作中時刻面臨著被犯罪組織發(fā)現(xiàn)的危險;另一方面臥底工作通常要持續(xù)很長時間,有時長達幾年。此間無法讓家屬知道自己的工作內(nèi)容,甚至有時會被人誤解,為此偵查人員乃至其家屬都要承受巨大的精神和心理壓力。如果我們不能做好臥底人員的“后勤”保障工作,認真維護好偵查人員及其家屬的權(quán)利,那么偵查工作將很難開展。所以要對臥底人員的權(quán)益維護做出更加完善的規(guī)定,做好臥底人員的風(fēng)險防控,以保障臥底工作的順利開展和臥底人員的自身權(quán)益。

    三、臥底人員的風(fēng)險防控

    (一)臥底人員的行為正當(dāng)化

    1.臥底人員親手實施“犯罪”的正當(dāng)化。臥底人員為了博取所深入的團伙的信任,難免要按照指使實施一些違法乃至犯罪行為。臥底人員可能會被犯罪團伙要求提供一定的幫助或者做一些事,例如幫助把風(fēng)、協(xié)助逃跑乃至親手實施侵財?shù)容^輕的犯罪。這些行為從客觀上看是符合構(gòu)成要求的,但是為了獲取信任、查獲證據(jù)的需要,臥底人員不能過早暴露身份,不得不按照指使去實施犯罪行為。盡管客觀上其實施的行為有一定的危害性,但是在實施這些行為時,公安機關(guān)已經(jīng)知道行為將要發(fā)生,危害結(jié)果通常都在控制范圍內(nèi),基本上不會發(fā)生實質(zhì)性的危害。從主觀來說,臥底人員實施這類行為的主觀故意并非刑法意義上的故意,只是偵查工作的需要而迫不得已才實施的。所以從主觀故意、法益侵害、合目的性方面可以將此類行為排除違法。

    當(dāng)然,如果臥底人員被要求實施傷害甚至殺人行為時,臥底人員應(yīng)當(dāng)設(shè)法推諉。因為臥底是為了破獲案件,而破獲案件的目的是防止更多的人受到傷害,如果偵查人員在破案過程中傷害到其他無辜的人,這與案件偵查的根本目的不符?!捌瓢傅睦娼^不能與生命的價值相提并論,在法益橫梁上沒有任何優(yōu)越性?!保?]如果確實無法拒絕,臥底人員應(yīng)當(dāng)及時向上級部門匯報情況,請求撤出任務(wù)。即使此種處理也不能防止臥底人員實施傷害、殺人行為的話,也必須根據(jù)實際情況,將臥底人員當(dāng)時的行為視為喪失自由意志的行為,沒有實施合法行為的期待可能性,即阻卻責(zé)任。不然讓臥底人員冒著暴露身份乃至生命的危險去抵抗團伙首領(lǐng)的意志,也是不符合臥底偵查初衷的。

    2.不阻止他人犯罪的行為。在開展臥底工作時,偵查人員難免會遇到團伙中其他人預(yù)謀或者正在實施犯罪的情況,此時應(yīng)當(dāng)考慮臥底人員是否有阻止的義務(wù),或者沒有阻止犯罪發(fā)生的行為是否構(gòu)成不作為犯罪?!熬斓穆氊?zé)之一就是當(dāng)有相當(dāng)充分的理由相信存在著一種對公共安全或者他人人身安全的現(xiàn)實危險狀態(tài)時,將這種狀態(tài)予以排除。因此,在警察執(zhí)行職務(wù)時,如果發(fā)現(xiàn)某一犯罪行為正在實施,就有義務(wù)制止犯罪行為,排除被害人面臨的危險,否則將有可能成立犯罪的不作為。”[5]但是在臥底偵查時就要另當(dāng)別論。當(dāng)臥底人員發(fā)現(xiàn)他人預(yù)謀或者正在實施犯罪時,應(yīng)當(dāng)通過秘密的方式告知被害人或者公安機關(guān),防止危害結(jié)果的發(fā)生或者擴大。如果確實無法阻止他人的犯罪行為,對于臥底人員的“不作為”行為也要綜合進行分析,要考慮到臥底人員當(dāng)時是否具有阻止的可能性、是否會暴露身份從而對自己造成危險等。當(dāng)然,臥底人員明知道自己可以阻止危險的發(fā)生而為了獲取更多的證據(jù)不去阻止,這時他的行為就有可能構(gòu)成不作為的犯罪。

    (二)臥底人員權(quán)益的保護

    臥底工作時一項極具風(fēng)險性的工作,我們必須加強對臥底人員的保護,以此保障臥底人員的人身安全和偵查工作的順利開展。

    1.臥底身份的保密。第一,知悉臥底人員身份、資料的人員應(yīng)當(dāng)嚴格保密,對因故意或者過失泄露臥底人員信息及行動的,應(yīng)視不同情況給予行政處分乃至追究刑事責(zé)任。例如《澳門有組織犯罪法》第28條就規(guī)定,法官須采取適當(dāng)措施以防止泄漏作為臥底證人的公務(wù)員或第三者身份,司法當(dāng)局須確保有關(guān)公務(wù)員或第三者的身份保密。此外,為保護污點證人及臥底證人,根據(jù)第13條,若泄漏或發(fā)布受保密的污點證人或臥底證人身份,行為人處2至8年徒刑。且污點證人或臥底證人的身份,即使在案件審結(jié)(包括歸檔)后,亦須維持為期10年的司法保密。而對其他違反司法保密的罪行,通常處1至5年徒刑。

    臺灣地區(qū)的臥底偵查法草案第七條也規(guī)定:“公務(wù)員泄漏或交付關(guān)于依本法核可實施之臥底偵查計劃書之文書、圖畫、消息、臥底人員之相貌、身份或其他足資辨別其身份之資料者,處一年以上七年以下有期徒刑。犯前項之罪,因而致人于死或重傷者,處三年以上十年以下有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。因過失犯前項之罪者,處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。”在這一方面我國《刑法》尚無特別的規(guī)定,臺灣及澳門關(guān)于泄露臥底人員信息的懲罰規(guī)定有一定的借鑒意義。

    對臥底人員的身份保密不應(yīng)限于臥底警察執(zhí)行任務(wù)的當(dāng)時。臥底任務(wù)執(zhí)行完畢后,如果公開其真實身份具有危害其自身或近親屬生命、身體、自由、財產(chǎn)的潛在危險的,應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對其身份予以保密。

    2.身份恢復(fù)。臥底偵查行為結(jié)束以后,臥底人員的身份恢復(fù)也是一個十分重要的問題。為了幫助臥底人員盡快擺脫臥底工作對其的影響,相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時恢復(fù)臥底人員的身份,使其重新投入工作,開始正常的生活。因此,具體、詳細地規(guī)定臥底人員的身份恢復(fù)程序是非常必要的,它能夠打消臥底人員的后顧之憂,使臥底人員全身心地投入臥底工作,保證臥底效果。臺灣地區(qū)臥底偵查法草案就臥底人員的身份恢復(fù)程序做出了相應(yīng)的規(guī)定。該法第十一條規(guī)定:

    “公務(wù)員因擔(dān)任臥底人員而辦理辭職、資遣、停職、免職者,原服務(wù)機關(guān)應(yīng)保留其職缺。臥底人員于臥底偵查期間,得比照在職同等級之待遇發(fā)給生活費用。

    前項臥底人員于臥底偵查期間結(jié)束后三個月內(nèi),得向原服務(wù)機關(guān)申請回復(fù)公務(wù)員身份,由原服務(wù)機關(guān)依其申請,并檢具該臥底人員受任臥底之證明,報請各該權(quán)責(zé)機關(guān)審查其于臥底偵查期間確無不得回復(fù)公務(wù)人員身份之情事后,撤銷原辭職、資遣、停職、免職之處分,并送拴敘部注銷相關(guān)之動態(tài)登記。

    前項回復(fù)公務(wù)人員身份之程序完成后,臥底人員溯自喪失公務(wù)人員身份之日起,回復(fù)公務(wù)人員身份及權(quán)益。曾辦理資遣者,應(yīng)繳回原領(lǐng)之資遣給予;補發(fā)臥底偵查期間之待遇時,應(yīng)扣抵依第一項所發(fā)給之生活費用,發(fā)給其余額。

    公務(wù)人員于臥底期間或臥底結(jié)束申請回復(fù)公務(wù)員身份期間死亡者,溯自喪失公務(wù)人員身份之日起,恢復(fù)公務(wù)員人員之身份及權(quán)益,并依公務(wù)人員撫恤法辦理撫恤。

    臥底人員回復(fù)公務(wù)人員身份后,對臥底期間受損權(quán)益有所不服,得于三個月內(nèi),依公務(wù)人員保障法之規(guī)定請求救濟,并不受該法對復(fù)審、申訴、再申訴提起時間之限制。

    臥底期間結(jié)束后,依第二項審查結(jié)果,對于不得回復(fù)公務(wù)人員身份及臥底期間受損權(quán)益有所不服者,得于經(jīng)審查不得回復(fù)公務(wù)人員身份三個月內(nèi),依訴愿、行政訴訟程序請求救濟,不受提起訴愿期間之限制?!保?]

    臺灣地區(qū)關(guān)于臥底人員的身份恢復(fù)可以說是做了極為詳盡的規(guī)定,在我國大陸法律關(guān)于此項問題尚未有明確法律之時,臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗值得我們借鑒。

    3.心理輔導(dǎo)。臥底偵查工作秘密性、危險性等特點,致使臥底警察在工作中必然承受著巨大的精神和心理壓力,其心理可能出現(xiàn)緊張、焦慮、多疑、敏感、價值觀念嬗變等問題,所以關(guān)注臥底警察的心理健康是對其權(quán)益保護的一個重要方面。

    我們可以從制度上對臥底警察的選任、派遣、使用進行規(guī)定,以減緩臥底警察的心理壓力。例如,選任時將心理選拔作為重要環(huán)節(jié),選拔意志堅定、行為果敢、心理穩(wěn)定的人員。派遣之前,必須對其可能出現(xiàn)的各種突發(fā)情景進行模擬,使其置身其中,對心理反應(yīng)進行調(diào)整和訓(xùn)練。只有達到一定標(biāo)準(zhǔn)的人才能派去做臥底警察。為保障警察的心理健康,可以在警察系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)專業(yè)的心理輔導(dǎo)和咨詢機構(gòu),對臥底警察進行心理輔導(dǎo)和對出現(xiàn)心理障礙的臥底警察進行心理治療。

    4.加大對臥底警察的補償力度。首先給予臥底任務(wù)執(zhí)行完畢的警察集中休假。臥底警察在執(zhí)行偵查任務(wù)的過程中因為工作的特殊性,需要保持高度的緊張,不可能保證享有一定的休假權(quán),對此應(yīng)從法律上規(guī)定臥底警察在執(zhí)行完任務(wù)后給予其集中休假,以此緩解期心理壓力。

    其次,可以設(shè)立專項獎金,用于補償臥底警察在執(zhí)行臥底任務(wù)過程中所受的損失和在工作中的艱辛付出。

    第三,加大撫恤力度。臥底警察在執(zhí)行任務(wù)過程中因公負傷或者犧牲的,應(yīng)提高對臥底警察及家人的撫恤標(biāo)準(zhǔn),對于出色完成臥底偵查任務(wù)的警察可以考慮對其進行提前晉職晉銜。

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    [3] 薛曉源,劉國良.全球風(fēng)險世界——現(xiàn)在與未來:烏爾里希.貝克教授訪談錄[J].馬克思主義與現(xiàn)實,2005(1):53.

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