法律實質(zhì)類推及其不確定性

劉 紅

（武昌理工學院 法學系，湖北 武漢 430223）

在法學論著和教材中，法律類推可以泛指類比推理在刑偵和司法中的各種應用，諸如犯罪偵查類推、偵查實驗類推、比對推理、并案偵查、類推適用、判例類推等。法律類推的這種泛指，幾乎可以見諸國內(nèi)任何一種法律邏輯的教材。但在法律實踐和法學方法論研究中，所謂“法律類推”，更多的時候是特指類比推理在司法審判中的運用，即類推適用或判例類推。這種法律類推，準確的稱呼應該是法律審判類推，而類推適用或判例類推以外的法律類推則可以統(tǒng)稱之為法律非審判類推。本文所討論的法律類推，指的就是法律審判類推，包括類推適用或判例類推。

一、類比推理具有不確定性

法律類推，無非是類比推理在法律審判中的運用。因此有必要界定一下類比推理。

所謂類比推理，就是根據(jù)兩個或兩類對象在某些屬性上都相同從而推出它們在其他屬性上也相同的推理。其形式如下：

A對象具有 a、b、c、d 屬性；

B 對象具有 a、b、c屬性；

所以，B對象也具有d屬性。

類比推理的一個經(jīng)典案例來自荷蘭物理學家惠更斯。惠更斯將聲與光這兩類現(xiàn)象進行比較，發(fā)現(xiàn)它們具有一系列相同的屬性——直線傳播，有反射、折射和干擾等；又知道聲有波動性質(zhì)，于是推出光也有波動性質(zhì)的結(jié)論。

“光也有波動性質(zhì)”這個結(jié)論應該說還是可靠的。然而同樣運用類比推理，結(jié)論卻很有可能是錯誤的。仍以聲與光為例，科學家們已經(jīng)知道聲波是一種縱波（疏密波）——由介質(zhì)振動而傳播的機械波，如果同樣根據(jù)聲與光有許多相同屬性從而推出光波也是縱波，結(jié)論就錯了，因為光波屬于橫波，是電磁波。

類比推理的結(jié)論不具有必然性，法學專家自然也注意到了。德國法學方法論學者考夫曼在《法律哲學》一書中也舉過類似的例子：“火星因著行星的特征：受太陽照射而暖和、有四季、白晝和空氣……與地球一致；在合乎自然現(xiàn)象的法則這個比較點下，被推論出：在火星上亦和地球一樣有生命存在。但如果我們根據(jù)，火星上的空氣比地球上的稀薄得多，也可以反面推論，在火星上沒有生命。”考夫曼說，一些嘗試說明法律發(fā)現(xiàn)過程真實結(jié)構(gòu)的人，不愿在這個程序中見到類推，“可能主要是因為類推的值得懷疑性和不確定性，而將其排除在法律之外?！盵1]（p115-116）

類比推理不具有確定性的例子，在法律實踐中也并不鮮見。比如2012年2月16日，丹東市中級人民法院對足壇反腐窩案中的7名被告人和1家被告單位公開宣判。其中對“四大黑哨”（陸俊、周偉新、黃俊杰、萬大雪）的判決一經(jīng)宣布，就引來廣大網(wǎng)友的質(zhì)疑。在某大型門戶網(wǎng)站推出的如何看待“四大黑哨”的一審判決結(jié)果的相關(guān)調(diào)查中，超過80%以上的網(wǎng)友認為判決結(jié)果量刑過輕。這些網(wǎng)友顯然是拿當年龔建平因為受賄37萬元而被判了10年與今天 “四大黑哨”的判決結(jié)果進行了類比（如下表所示）：

姓名 受賄數(shù)額 判刑年限龔建平受賄人民幣37萬元 判10年陸 俊 受賄人民幣71萬元 判5年半周偉新受賄人民幣49萬元，行賄人民幣35萬元、港幣10萬元 判10年黃俊杰受賄人民幣148萬元、港幣10萬元 判7年萬大雪受賄人民幣94萬元 判6年

網(wǎng)友的看法是否真有道理姑且不論，然而王全明律師對判決結(jié)果的解讀倒是值得玩味的。王律師認為，法律上講究“先定罪，后量刑”，由于司法解釋的變化，盡管都是黑哨，也都是受賄，但如今四大黑哨的罪名與當年的龔建平并不一樣，一個是“非國家公務人員受賄”，一個是“國家公務人員受賄”,罪名的不同，也導致量刑發(fā)生了很大的變化。[2]

龔建平是國家公務人員，而陸俊、周偉新、黃俊杰、萬大雪都不是國家公務人員，因此“四大黑哨”案與龔建平案即使有許多相似點，但由于主體身份不同，因此網(wǎng)友的類比不能成立，不能推出“判輕了”的結(jié)論。王律師的解讀，實際上也運用了類比推理，不過是一個反類比（即負類比）。

判決本身孰是孰非，不是本文的主題。我們關(guān)注的是，同一案件的同一判決，網(wǎng)友的看法與法律專家的看法竟然如此迥異，是否與雙方都使用了類比推理有關(guān)呢？類比推理屬于或然性推理，其結(jié)論不具有必然性和確定性，而法律是講求確定性的。①關(guān)于法律的確定性，葛洪義在其《法理學》一書中介紹說，本世紀30年代以來，西方現(xiàn)實主義法學和美國批判法學運動先后提出了法律的不確定性（盧埃林等）、事實的不確定性（弗蘭克等）和法律推理過程的不確定性（批判法學）問題，并展開了激烈地討論。我國法學界近年來也比較關(guān)注這一問題。不過，葛洪義認為：“問題在于既不能迷信法律的確定性，又更不能因此而喪失對法律確定性的信心。盡管法律存在許多不確定的因素，但法律為社會生活提供的確定性遠遠大于學者們所認識到的不確定性。由于社會生活要求建立在一定的確定性基礎(chǔ)上，而且這種要求在現(xiàn)代遠甚于古代，因此，寄希望于制定法的確定性而構(gòu)建法治的努力有充分理由繼續(xù)下去?！眳⒁姼鸷榱x、陳年冰：《法的普遍性、確定性、合理性辨析》，載《法學研究》1997年第5期。正確看待“四大黑哨”案判決所引發(fā)的不同看法和評價，恐怕不能不對類比推理運用于法律的正當性首先予以考查。

對類比推理用于法律審判表示懷疑和憂慮，并非空穴來風，除非法律類推具有一般類比推理所不具有的一些特征，而這些特征，可以決定法律類推能夠承擔起維護公平正義的法律責任?；仡櫡傻膶嵺`活動以及法學專家的研究工作，我們認為這樣的特征已然形成，具有這些特征的法律類推應該稱之為法律實質(zhì)類推 （在我們所接觸的類似文章和教材中，尚未見到這種提法）。

二、法律實質(zhì)類推優(yōu)于一般的類推

法律實質(zhì)類推不同于一般的類比推理。為了說明其獨有的特征及要求，不妨看看法學專家心目中的法律類推吧。

關(guān)于法律類推，孫斯坦和列維分別提出過“五步驟”②史蒂文·伯頓也提出過類似于孫斯坦的“五個步驟”的主張，見其《法律和法律推理導論》一書。和“三步驟”兩個模式。

孫斯坦的“五個步驟”是：“（1）某種事實模式A(即“源”案例）有某些特征;我們可以把這些特征稱作X，Y和Z。（2）事實模式B（即“目標”案例）有特征 X，Y 和A，或者 X，Y，Z和A。（3）A在法律中是以某種方式處理的。（4）在思考A、B及其之間相互關(guān)系的過程中建立或發(fā)現(xiàn)了一些能夠解釋為什么那樣處理A的原則。（5）因為B與A具有共同之處，B也應當?shù)玫酵瑯拥奶幚怼＿@為同一原則所涵蓋?！盵1](p77)

列維的“三步驟”則是：“首先要提煉出個案之間的相似之處，然后總結(jié)出先例中蘊含的相關(guān)法則，最后再將此相關(guān)法則運用于當下的個案之中?！盵3](p2-3)

五步驟與三步驟這兩種模式，在實質(zhì)上是對應相通的：前者的一、二兩步對應后者的第一步，前者的第四步對應后者的第二步，前者的三、五兩步對應后者的第三步。而且無論哪種模式，都包含以下兩項共同要求：（1）發(fā)現(xiàn)先例與本案具有關(guān)鍵性的相似點；（2）識別先例處理時所依據(jù)的理由或原則。

發(fā)現(xiàn)先例與本案具有關(guān)鍵性的相似點，無疑是法律類推的基礎(chǔ)和前提。根據(jù)前引列維的說法，第一步似乎只是“提煉出個案（亦即先例與本案，引者注）之間的相似之處”，而列維隨后進一步說明時在“相似”前加上了“關(guān)鍵性”幾個字——“只要法官確定了本案與先前案例間關(guān)鍵性的相似點，那么判決就已然確立?！盵3](p14)而一般類比推理則只要求“相似”，“相似”與“關(guān)鍵性相似”，顯然是不一樣的。

那么，何為“關(guān)鍵性的相似”呢？雷磊提出了“兩個層次”的標準：“在第一個層次上，我們需要證立，待決案件與某法律規(guī)則所規(guī)定的案件情形之間具有相關(guān)相似性 （相似性1）……第二個層次則要求，從具備相似性1的復數(shù)案件情形（以及相應的法律規(guī)則）中選擇出一個具有決定性的相似性（相似性2）的案件情形（法律規(guī)則）。”[4](p312)

考夫曼所謂“事物本質(zhì)”亦與此有關(guān)。考夫曼說：“事物本質(zhì)是類比的關(guān)鍵點，它是法律發(fā)現(xiàn)之類比過程的基礎(chǔ)，是事物正義與客觀正義的中間點?！盵5](p104～105)雷磊分析認為：“對于作為認識論（方法論）的類比而言，事物本質(zhì)的意義在于：提供了一種借以判斷能否對規(guī)范所規(guī)定的案件與待決案件事實進行等同評價的參考點。兩者具有相同的事物本質(zhì)即意味著具有相同的法律‘意義’，此即為運用類比的基礎(chǔ)?！盵4](p38)

識別先例處理時所依據(jù)的理由或原則，是孫斯坦“五步驟”模式的第四步（列維“三步驟”模式的第二步）。孫斯坦說：“如果沒有識別出一個可以適用的觀點——即原則、標準或規(guī)則——以說明源案例和目標案例中的結(jié)果，那么人們將無法進行類推推理。這就是關(guān)鍵的第（4）步驟?！盵1](p77-78)德國法學家拉倫茨也說過：“法學上的類推適用無論如何都是一種評價性的思考過程，而非僅形式邏輯的思考操作。法定構(gòu)成要件中，哪些要素對于法定評價具有重要性，其原因何在，要答復這些問題就必須回歸到該法律規(guī)整的目的、基本思想，質(zhì)言之，法律的理由上來探討。”[6](p258)

拉倫茨的話中有兩處值得注意。一是“法學上的類推適用無論如何都是一種評價性的思考過程，而非僅形式邏輯的思考操作”，也就是說，法律類推決不是一般類比推理的簡單運用，而必須是有法律理由的。二是“法定構(gòu)成要件中，哪些要素對于法定評價具有重要性，其原因何在，要答復這些問題就必須回歸到該法律規(guī)整的目的、基本思想，質(zhì)言之，法律的理由上來探討?！币簿褪钦f，法律理由在法律類推中居于核心地位。以列維“三步驟”模式而言，其第一步“發(fā)現(xiàn)先例與本案具有關(guān)鍵性的相似點”，歸根結(jié)底受制于“法律的理由”。而第三步，顯然也有賴于第二步。如果沒有第二步，不首先“識別先例處理時所依據(jù)的理由或原則”，那么作為第三步的“將先例所用的原則、法則運用于本案”，則根本無從談起。

必須說明的是，所謂“識別先例處理時所依據(jù)的理由或原則”，顯然是這些理由或原則業(yè)已存在，我們的任務只是“識別”（當然識別也不一定容易）。而有些時候，這些理由或原則比較隱蔽甚至尚無明確規(guī)定，就需要將它們發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造出來。例如作為英美契約法損害賠償?shù)幕驹瓌t的哈德利規(guī)則（Hadley Rule），就是在1854年英國的哈德利訴巴克森德爾案（Hadley v.Baxendale）中形成并沿用至今的。該案涉及一個違約的損害賠償?shù)脑V訟，原告方援引法庭自身最近作出的先例，論及本案也應該承認賠償，而法庭依據(jù)“只有不受任何特別情況的影響，該契約違反產(chǎn)生了絕大多數(shù)案件中會產(chǎn)生的損害，才能認可賠償”的規(guī)則（后來命名為“哈德利規(guī)則”）作出不賠償?shù)呐袥Q。[7](p463-464)在這個訴訟中，原告要求賠償和法庭作出不賠償?shù)呐袥Q都使用了法律類推①原告要求賠償和法庭作出不賠償?shù)呐袥Q雖然都使用了法律類推，但原告用的是正類推，而法庭用的是反類推。，然而僅僅因為理由或原則的不同，原告的要求與法庭的判決卻大相徑庭，可見理由或原則在法律類推中是何其重要。

上述兩項要求的第一項，在傳統(tǒng)邏輯學所介紹的類比推理中，似乎也能看到一些影子。比如在考慮如何提高類比推理的可靠性問題時，也提出了“盡可能從兩類對象的較本質(zhì)的屬性上去進行類比”的注意事項：“前提中確認的相同屬性愈是本質(zhì)的，相同屬性與類推屬性之間愈是相關(guān)的，則結(jié)論的可靠性程度也愈大。”[8](p360)其中所謂“本質(zhì)”，倒是可以與“關(guān)鍵”等同視之?？墒菃栴}在于，傳統(tǒng)邏輯中這些內(nèi)容只是作為“注意事項”提出，注意了固然可以提高“結(jié)論的可靠性程度”，而沒有“注意”呢，仍不失為類比推理，因為在傳統(tǒng)邏輯看來，“類比推理是僅僅根據(jù)兩個或兩類對象的簡單比較而進行的推理”。[8](p360)換言之，只要找到相似點就可以類推，相似點是否是關(guān)鍵性的，則不在考慮之列。而在孫斯坦或列維的法律類推模式中，“發(fā)現(xiàn)先例與本案具有關(guān)鍵性的相似點”，則是以絕對必須的條件提出來的，是法律類推的題中應有之義。

如果說，上述兩項要求的第一項——發(fā)現(xiàn)先例與本案具有關(guān)鍵性的相似點——在一般類比推理中依稀可見，那么兩項要求的第二項——識別先例處理時所依據(jù)的理由或原則——在一般類比推理中則絕對是新面孔。事實上，這一要求，正是法律類推的核心所在，是法律類推的重中之重，是法律類推長期實踐的經(jīng)驗結(jié)晶，也是法學家和法學方法論學者的科學總結(jié)。

綜上所述，要求發(fā)現(xiàn)先例與本案具有關(guān)鍵性的相似點以及要求識別先例處理時所依據(jù)的理由，就是法律實質(zhì)類推的特征或特點，也是法律實質(zhì)類推與一般類比推理的區(qū)別所在。法律實質(zhì)類推應該是包括類推適用或判例類推在內(nèi)的法律審判類推的普遍模式。

我們認為，法律實質(zhì)類推的兩個要求或特征的內(nèi)容，理應寫進法律邏輯的教材，在法律類推的定義和公式中得到體現(xiàn)。然而非常遺憾的是，國內(nèi)現(xiàn)行法律邏輯教材在介紹法律類推的時候，通常還是沿用一般類比推理的定義和公式，法律實質(zhì)類推不同于一般類比推理的特征基本上都被忽略了。

然而我們可以期待，隨著法律實質(zhì)類推的概念日益深入人心，在運用法律類推的時候人們能夠自覺地恪守法律實質(zhì)類推的要求，法律實質(zhì)類推一定能夠最大限度地克服自身先天的不足，不斷地完善自身并臻于至善。到那時候，法律類推結(jié)論的可靠性、可信度和公信力，就是指日可待的了。

三、對不確定性問題的重新審視

然而我們也不能不承認，法律類推歸根結(jié)底還是屬于類比推理的范疇，終究難以完全擺脫類比推理不具有必然性的陰影，也終究無法徹底打消法律類推不具有確定性的疑慮。因此要想真正建立起對法律類推的信心，還有必要對于法律類推運用中存在的不確定性問題重新予以審視。

法律推理要求確定性本身是不錯的，至少其動機是可以理解的，但是如果將這個要求絕對化，恐怕就值得考慮了。

西蒙②赫伯特·A·西蒙，美國著名科學家、1978年度諾貝爾獎金獲得者。其中文名字是司馬賀。在其《關(guān)于人為事物的科學》的序言中寫過這樣一段話：“如果說，自然現(xiàn)象在對自然法則的從屬性上，帶有‘必然’的色彩，那么，人為現(xiàn)象在對環(huán)境的易適性上，則帶有‘偶然’的色彩。……人為現(xiàn)象的這種偶然性，使它們進入科學營壘的適宜性，一向遭到人們的懷疑?！盵9](p1)《關(guān)于人為事物的科學》的譯者楊礫在《中譯本修訂后記》中解釋“人為事物的科學”時說：“這不是指一門科學，而是指多門學科?！O計科學、經(jīng)濟學、政治學、管理學等，都是‘關(guān)于人為事物的科學’?！盵9](p294～295)據(jù)此，法學也應屬于“關(guān)于人為事物的科學”。因此，西蒙所言對于法學，對于我們今天討論的問題無疑也是適用的。法律類推結(jié)論的偶然性及其因此而遭到人們的懷疑，也就再正常不過了。

事實上，同一案件是可以存在不同理由的，而且這些不同理由，未必就是有對有錯，而很可能都有道理，甚至于法于理于情都說得過去。面對這種情形而又必須作出選擇和判決，的確是一件非常困難的事情。對此，拉倫茨下面一段話或許是有啟發(fā)意義的：

在這類案件中，司法裁判不可避免會有不確定的危險，這是必須接受的。法官于此只須窮盡法律性考量可以提供的所有具體化手段，并借此取得“可認為正當?shù)摹睕Q定，即為已足。當一項決定，既有理由可以支持它，也有理由可以反對它，而正反的理由都同樣可以成立時，它就是一種“可認為正當?shù)摹睕Q定。在外行人期待可以確證的‘正確性’之處，法官卻經(jīng)常以決定“尚可認為正當”自足，因為不可避免經(jīng)常會有判斷余地存在，而法官又負有裁判義務。關(guān)于這一類事件，法學只能作如下的陳述：裁判“尚可認為正當”，或裁判已不復“可認為正當”。[6](p175)

請注意拉倫茨的這一句話——“在這類案件中，司法裁判不可避免會有不確定的危險?！睉撜f，拉倫茨的這句話是非常中肯的。如果的確如此，那么我們就不能僅僅因為某個判決具有不確定性而否定該判決。同理，如果某個判決應用了法律類推，我們也不能僅僅因為結(jié)論具有不確定性而否定該法律類推。

當法律類推僅僅因為在某些案件中不能提供確定性結(jié)論而備遭質(zhì)疑的時候，我們總會情不自禁地想起霍姆斯①奧利弗·溫德爾·霍姆斯，美國著名法律史學家和法律哲學家。其《法律的道路》的演講，在1978-2004年全美法學論文引證率中排名第二。的一段話：邏輯的方法和形式滿足了植根于每個人心中對確定與和諧的追求的需要。但是，確定性常常是一個幻想，而和諧也并非人類的命運，在邏輯形式的背后存在相互競爭的各種立法理由的相關(guān)價值和重要性的判斷，它常常是含糊不清和無意識的判斷，這千真萬確。它是整個訴訟的基礎(chǔ)。[10](p6)

我國學者王曉也有類似的看法。他說：“針對人們可能提出的類推方式所得結(jié)論的不確定性問題，我們要說的是法律規(guī)范中所謂的概念其實都不能達到科學概念所要求的程度?！梢?guī)范本身的性質(zhì)已經(jīng)決定了即使運用傳統(tǒng)的方法對概念進行涵攝，也是不能保證結(jié)論的完全穩(wěn)妥?！盵11](p267)

整個訴訟尚且是這樣，傳統(tǒng)的推理也不能保證結(jié)論的完全穩(wěn)妥，為什么偏偏對法律類推卻要求全責備呢？

我們是如此迷醉于使用這種推理，可是對這種推理又如此狐疑滿腹、心存芥蒂。我們是否對于這種推理過于苛求了，是否應該寬容一些呢？

一方面，法律類推本身確實需要不斷自我完善并臻于至善；另一方面，這種推理也期待著一種理性的回歸：少一些苛求、多一些寬容。如果兩方面同時給力，那么法律類推先天的不足——結(jié)論不具有必然性與法律要求確定性之間的協(xié)調(diào)是完全能夠?qū)崿F(xiàn)，而且也是應該能夠?qū)崿F(xiàn)的。

[1]（美）孫斯坦．法律推理與政治沖突[M]．北京：法律出版社，2003．

[2]朱文秀．專家釋疑：為何判罰輕于龔建平[N]．武漢晚報,2012-02-17（23）．

[3]（美）列維．法律推理引論[M]．北京：中國政法大學出版社，2001．

[4]雷磊．類比法律論證[M]．北京：中國政法大學出版社,2011．

[5]（德）亞圖·考夫曼．類推與“事物本質(zhì)”[M]．臺北：學林文化事業(yè)有限公司，1999．

[6]（德）拉倫茨．法學方法論[M]．北京：商務印書館．2003．

[7]（日）藤倉皓一郎，木下毅，等．英美判例百選[M]．北京：北京大學出版社，2005．

[8]辭典編委會．哲學大辭典·邏輯學卷[M]．上海：上海辭書出版社，1988．

[9]（美）赫伯特·A·西蒙（司馬賀）．關(guān)于人為事物的科學[M]．北京：解放軍出版社，1988．

[10]馮玉軍．美國法學最高引證率經(jīng)典論文選[M]．北京：法律出版社，2001：6．

[11]王曉．法律類型理論和類推方式研究——以考夫曼類型理論為起點的認識論探究[A]．張曉光．法律邏輯的理論與實踐[C]．上海：學林出版社2010．