為了社會正義：將傾斜保護原則植入刑法理論*

姜 濤

（南京師范大學法學院，南京 210023）

到目前為止，中國刑法理念存在著一個嚴重缺失——忽略立基于弱勢公平之上的傾斜保護原則的積極意義，以至于在規(guī)則設置上造成了對社會弱者的保護不力，即它至少無法解決如下兩個領域犯罪的正當罪刑結(jié)構(gòu)配置：一是強大的國家工作人員對弱小民眾實施的犯罪和弱小民眾為維護自己的正當權益對國家工作人員實施的犯罪；二是雇傭者實施的侵害勞動者合法權益的犯罪和勞動者為維護自己合法權益而對雇傭者實施的犯罪。這就給社會弱勢群體帶來了更大傷害，并造成了社會不公問題加劇化。從道德意義上說，刑法是實現(xiàn)社會正義的手段，它是正義的化身，肩負正義回歸的使命。因此，我們應該重視傾斜保護原則對刑法理論變革的學術價值，并正確對待將其植入刑法后在罪刑結(jié)構(gòu)上所引發(fā)的制度性建構(gòu)。

一、對傾斜保護原則的法理詮釋

傾斜保護原則乃是社會法的基本原則之一。按照社會法學者的解釋，傾斜保護原則包括傾斜保護理念與傾斜保護立法兩部分。其中，“傾斜保護理念”是前提，即立足于保護社會弱勢群體，維護社會正義的立場，對處于社會關系中弱勢的一方在權利配置與違反義務后的法律制裁上采取傾斜保護，以矯正本就失衡的利益關系，實現(xiàn)實質(zhì)平等。而“傾斜立法”則是保障，傾斜保護在立法層面上對法律保護的利益進行重整，是通過將一部分個別利益提升為社會利益，并予以特別的關注。即在立法上對處于社會弱勢一方的利益有所傾斜，通過適當?shù)摹皟A斜”來矯正這種失衡的社會關系，以緩和這種實質(zhì)上的不平等，但在司法上卻仍應該固守“法律面前人人平等原則”。

從理論上分析，傾斜保護是建立在弱勢公平之上的法律原則，它是弱勢公平理念的具體化和制度化，兩者之間是一種表里關系。對于弱勢公平，羅爾斯在《正義論》一書中便開宗明義地指出，“正義是社會制度的首要價值，一如真理是思想體系的首要美德一樣。”同時，他在《正義論》的第二章“正義的原則”中，還明確主張著名的兩個正義原則：平等原則和差異原則，并指出“所有的社會價值——自由和機會、收入和財富，以及自尊等，應該平等地分配，除非合乎每一個人的利益，才允許對任何一個或全部的價值，進行不平等的分配。雖然羅氏對差異原則的適用進行了嚴格的限制，但他又指出“差異原則”陳述社會和經(jīng)濟不平等應該滿足兩個基本條件：（1）這些社會經(jīng)濟不平等必須依附于工作和位置上，并且在公平式的機會平等得到落實的情況下，對所有人開放。（2）必須使社會中的最大不利者獲得最大的利益。不難看出，羅氏主張的“必須要社會中的最大不利者獲得最大的利益”體現(xiàn)了差別正義，這其實就是一種弱勢公平的理念。

比較而言，弱勢公平是強勢公平的對應概念，其內(nèi)容體現(xiàn)在：對社會關系主體根據(jù) “強弱身份”，區(qū)別對待，實現(xiàn)社會的整體平衡。而這個“區(qū)別對待”的核心在于，在社會利益的分配中適當?shù)叵蛏鐣鮿萑后w傾斜，并依據(jù)法律來保障這種分配機制的制度化，以實現(xiàn)社會正義。正如橋本公亙所說：“法的平等，所以非為絕對的平等之意，而為相對的平等之意者，系由于現(xiàn)實生活中之具體的人類，具有事實上之差異，如忽視此種差異，而實現(xiàn)數(shù)學的平等，寧為不平等之強制?！弊鳛榉缮系膬A斜保護原則，其價值基礎在于“弱勢公平”，因為只有在弱勢公平之下，才有傾斜保護的問題。不難看出，弱勢公平正是為了矯正強勢公平的弊端而出現(xiàn)的新的公平理念。眾所周知，強式公平是近代法律得以存續(xù)的基石，離開法律面前人人平等的追求，法律就喪失了存在的正當性，法律采用成文法的方式來實現(xiàn)調(diào)控社會生活的目標也就無所依憑。可是，強勢公平使人抽離于社會，將人的社會屬性人為剝離，并不必然地會有意義地改變?nèi)伺c人之間原有且實際的處境，諸如財產(chǎn)、機會、或影響力之間的差距關系，會引起強弱區(qū)別的加劇，導致嚴重的社會矛盾與社會不公。也因此，我們需要引入弱勢公平的理念與制度，以糾正這種強勢公平的弊端。即對于不同類型的主體實行不同的處理法則，并向?qū)儆谏鐣觿莸闹黧w的利益傾斜來矯正這種不平等。弱勢公平的這種矯正的根據(jù)只能是：有益于多數(shù)社會成員的根本利益，最終要有益于全體社會成員的根本利益。這符合羅爾斯的“差異存在最終應有益于地位最低者”的原則。畢竟，與公平相反的概念不是差異，而是不公平。

以此審視中國刑法，我國當前的刑法理論，雖然存在著中國傳統(tǒng)刑法文化的影響，但主要還是從西方引入的，從原則到概念，從內(nèi)容到體系，都是如此。刑法中基本原則的設置，完全是受西方學者的影響，即我國刑法上的“刑法面前人人平等原則”是以市民法中的契約自由為基礎，以抽象平等原則為框架發(fā)展而來，并在第4條明確規(guī)定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權?！敝袊鴮W者在解釋刑法面前人人平等原則時指出，“對任何人犯罪來說，都有這樣一個具體問題具體分析，針對不同情況實行區(qū)別對待的問題?！惫P者認為，這種解釋完全是學者們的主觀想像，是硬套在刑法第4條中的，因為從刑法規(guī)定來看，并無法從立法者的愿意或法條本身推導出這樣的結(jié)論。其實，中國刑法第4條的規(guī)定應該屬于法理意義的強勢平等或形式平等，它是以法治國文化下的形式法治為根基。即任何人不論強弱都同等對待，適用同樣的規(guī)則。這是一種不考慮人的出生、家庭背景、社會地位、收入等非人格要素意義上的平等，單純以人為“單位”來計算的。如果貫徹這種公平觀，就會造成了形式上平等，而實質(zhì)上存在差異的現(xiàn)象，由此形成了新的社會不公。目前，中國正在見證這種不公的發(fā)生——社會強者不僅經(jīng)常會實施侵犯社會弱者利益的犯罪，而且在實施犯罪之后，會利用其社會資源逃避刑罰制裁或得到一個較輕的處罰，而社會弱者為維護自己利益在實施犯罪后，因可利用的社會資源貧乏，一般都面臨著嚴重的刑法制裁，而且還帶來一浪越過一浪的犯罪高潮。

總之，從“強式公平”發(fā)展到“強勢公平與弱勢公平兼顧”，這是刑法理念轉(zhuǎn)變中的必然趨勢。刑法意義上的社會正義只有根基于此，才可能獲得社會民眾真正的普遍性認同，才能真正成為具有廣泛可接受性和正當合理性的有效規(guī)范系統(tǒng)的基礎，也才能使刑法的實踐充溢著一種健康自覺的人文關懷。

二、傾斜保護原則入徑刑法的變革意義

傾斜保護理念的入徑刑法，其實是法學理論研究由“工具本位主義”到“權利本位主義”轉(zhuǎn)變的結(jié)果，也是法學理念由強勢公平發(fā)展到強勢公平與弱勢公平并存的結(jié)果。這必然會波及刑法領域，并引起刑法制度的深刻變革。

其一，傾斜保護原則使實質(zhì)法治得以凸顯。根據(jù)法治的價值內(nèi)涵的不同，可以將法治分為形式法治與實質(zhì)法治兩大類：（1）前者起源于實證主義法學，強調(diào)統(tǒng)治者的意志與權力；后者以自然法哲學為思想基礎，要求依據(jù)憲政主義限制政府權力。（2）前者偏愛于國家與統(tǒng)治者，它反映統(tǒng)治者意志，是其統(tǒng)治工具；后者關心公民權利和自由的保護。（3）前者強調(diào)秩序，重在“治民”；后者強調(diào)權利，重在“治官”。（4）前者注重法律的形式效率，而后者更關注法律的道德基礎和精神要件，等等。不難看出，在價值取向上，從追求形式正義到追求實質(zhì)正義，從追求單一的機會正義到既追求機會正義又追求利益分配正義，已成為各國刑法發(fā)展又一共同發(fā)展趨勢。然而，在傳統(tǒng)的刑法面前人人平等原則之下，強化一種形式意義上的強勢公平在所難免，因為這種人人平等是建立在形式法治基礎之上的。而傾斜保護原則的入刑則為矯正這種強勢公平注入了弱勢公平的基因，使人人平等和傾斜保護以原則與例外的形式出現(xiàn)，從而使實質(zhì)法治的精神與理念得以凸顯。于此特別強調(diào)的是，與和諧和會同行的，必然是一種實質(zhì)法治，那種建立在形式法治基礎上的刑法面前人人平等原則，雖然在立法層面維護了法律的權威，使法律免受政治的干預，但卻在司法層面種下了刑法不公的種子，畢竟，強者和弱者之間可利用的司法資源不同，所以，強者經(jīng)常會鉆刑法的漏洞，而把刑法制裁主要施加于弱者。有鑒于此，我們就需要結(jié)合刑事司法的現(xiàn)實，從刑事立法以傾斜保護原則加以矯正——矯正強者在實踐中可以占用更多司法資源的現(xiàn)實，給弱者以適當傾斜保護，以實現(xiàn)強弱之間的利益均衡。

其二，傾斜保護原則能夠有效地維護社會正義。保護社會弱勢群體首先是一個制度性要求，法律制度理性的進一步發(fā)展，必然要提出徹底的社會正義、實質(zhì)公平的制度主張。作為正義之最大者的社會正義，不僅是構(gòu)建和諧社會的價值基礎，而且也是社會發(fā)展和經(jīng)濟建設共同追求的價值，意義十分重大。在法學上，社會正義以社會利益的整體提高為根本出發(fā)點，這主要是通過平等原則與差別原則在刑法得以遵守來實現(xiàn)的。其中，平等原則是在刑法領域內(nèi)實現(xiàn)社會正義的主要原則，而起矯正作用的傾斜保護原則是輔助性原則。從上個世紀90年代前期開始，隨著中國經(jīng)濟體制的改變和在這一過程中權金勾結(jié)、貧富懸殊和制度性腐敗的日益加劇，社會正義越來越成為法學界的關注點，其中討論的一個重點便是“分配正義”。就含義而言，分配正義涉及財富、榮譽、權利等有價值的東西的分配，在該領域，對不同的人給予不同對待，對相同的人給予相同對待，即為正義。不難看出，分配正義蘊含著傾斜保護，即“對不同的人給予不同的對待”。在這里，傾斜保護理念作為一種實質(zhì)主義刑法觀，其理論假設是：為了實現(xiàn)社會正義，必須克服強勢公平的局限，以免為“強者侵害弱者的利益”開辟刑法通道。同時，基于“強者容易利用其優(yōu)勢對弱者實施犯罪，而弱者也可能基于維護自己合法權益的需要而針對強者實施犯罪”的這一社會現(xiàn)實，刑法應以弱勢公平為價值基礎，并從傾斜保護原則延伸出的制度設計出發(fā)，加大對強者侵犯弱者利益犯罪的懲罰力度，降低弱者為反抗強者侵害其利益而實施自力救濟行為的懲罰力度。

其三，傾斜保護原則擴展了刑法自由保障機能。刑法的自由保障機能，是指刑法具有限制國家刑罰權的發(fā)動、從而保障國民個人自由的機能。這種機能的原理是：刑法通過明確規(guī)定何種行為是犯罪、對犯罪科處何種刑罰，從而有力地限制了國家刑罰權的肆意發(fā)動。在此意義上，刑法既是“善良公民的大憲章”，也是“犯罪人的大憲章”。傾斜保護原則強調(diào)對社會弱者的利益的保護，強調(diào)當社會弱者為維護自己合法權益而對侵害其利益的強者實施反抗行為時的刑法謙抑性，因此十分有利于保障國民的自由。關于這一點，鄧玉嬌案為我們提供了最好的素材。在鄧玉嬌一案中，法院判決鄧玉嬌的行為構(gòu)成故意傷害罪，但屬于防衛(wèi)過當，且鄧玉嬌屬于限制刑事責任能力，又有自首情節(jié)，所以對其免予處罰。不難看出，鄧玉嬌無奈而又勇敢的這一刀，刺中了歹徒的要害，也刺中了當今中國社會的要害。鄧玉嬌的這一刀，是一個社會弱者向我們社會中的官僚主義者階層的腐敗官員開刀，是一個社會弱者為反抗侵害其利益的強者而實施的自力救濟行為。無疑，法院的判決即是傾斜保護理念作用的結(jié)果。其基本邏輯是：當弱者為維護自己的合法權益，對強者進行反抗時，原則上應不構(gòu)成犯罪，即使因危害結(jié)果嚴重而構(gòu)成犯罪的，也應該從輕、減輕或免除處罰。在社會發(fā)展中貧富差距拉大、社會強者頻繁侵犯社會弱者合法利益的當下中國，強化這種“區(qū)別對待”的罪刑結(jié)構(gòu)，無疑給社會正義的實現(xiàn)注入了新鮮血液，給社會弱者一個充分保護合法權益的刑法空間。

綜上，既然刑法是其他法律的保障法，那么承接其他法律的理念與制度不可避免，因此，在傾斜保護原則已經(jīng)在社會法域中得以實踐的情況下，刑法理論必須重視對傾斜保護原則的研究，并重視將其植入刑法所引發(fā)的制度性建構(gòu)。

三、把傾斜保護原則植入刑法理論所引發(fā)的制度建構(gòu)

由于傾斜保護原則不同于傳統(tǒng)意義上的刑法面前人人平等原則，因此必然帶來罪刑結(jié)構(gòu)的調(diào)整。那么，我們應如何依次調(diào)整刑法中的罪刑結(jié)構(gòu)呢？這主要涉及三個基本命題.

（一）傾斜保護原則的位階：應作為刑法面前人人平等原則的補充

根據(jù)學者Alexy提出的衡突原則，“若一原則不被實現(xiàn)或被侵害的程度愈高，則另一原則實現(xiàn)的重要性就必須隨之愈高?！边@在刑法原則選擇上亦是如此，當司法實踐中頻繁出現(xiàn)適用刑法面前人人平等原則的困境或不被實現(xiàn)時，就需要尋找新的刑法原則來彌補其缺陷。作為前提，傾斜保護原則與刑法面前人人平等原則不同，兩者主要存在如下兩個方面的區(qū)別：（1）依據(jù)的前提不同。刑法面前人人平等原則適用的前提是將人視為形式平等的人，它是建立在強勢公平基礎上的，而傾斜保護原則是以社會主體的實質(zhì)不平等作為前提，因而是建立在一種弱勢公平之上的。（2）對社會問題的嚴重程度認識不同。刑法面前人人平等原則將社會問題視為一種個別現(xiàn)象，認為可以通過在解決個案中實行個別正義來實現(xiàn)社會正義。而傾斜保護原則則認為社會問題已經(jīng)到了較為嚴重的地步，強勢主體與弱勢主體已經(jīng)定格化為一類特定的社會關系，只有對利益進行再分配才能得以解決。可見，傾斜保護原則的含義無法為刑法面前人人平等原則所涵蓋，這也正是傾斜保護原則自身所具有的獨特價值。

1997年刑法頒布以后，中國刑法首次把“刑法面前人人平等原則”作為刑法的三大原則之一。學術界對于這一原則也是大加贊賞，認為這標志著中國刑法在刑事法治上向前邁進了一大步。可是，刑法面前人人平等原則并不能包容未成年人、殘疾人、弱勢群體維權行動等犯罪案件的罪刑模式，這些罪刑模式是立法者基于該類犯罪主體的特殊情況，而設計出的特殊罪刑規(guī)范，雖然同為未成年人、聾啞人、弱勢群體等實施的犯罪仍需遵循刑法面前人人平等原則，但諸如未成年人與成年人、患有精神疾病的成年人與沒有精神疾病的成年人之間，以及社會強勢群體與社會弱勢群體之間，并無法完全適用刑法面前人人平等原則，否則必然帶來新的社會不公問題。舉例來說，雇傭者很容易針對勞動者實施諸如強迫勞動、雇傭童工、故意傷害等犯罪，而勞動者也極有可能為維護自己的合法權益而非法拘禁或綁架雇傭者，或以集體行動的方式維護自己的權益，以至于給雇傭者或社會造成危害，此時，如果我們對雇傭者犯罪和勞動者犯罪實行同等處理，這必然會給處于社會弱勢一方的勞動者帶來更大的傷害，造成更為嚴重的強弱差距。這就產(chǎn)生了很有趣的問題，對于這種特殊的罪刑規(guī)范應如何解釋呢？其實，這就觸及了傾斜保護原則，由于刑法并沒有把實質(zhì)法治作為其基本理念，以至于刑法中規(guī)定的刑法面前人人平等原則只能停留在形式法治的層面，這種平等還只是一種強勢公平，并無法關照到特殊主體的特殊罪刑模式問題。如前所述，傾斜保護原則正好可以彌補這種強勢公平的不足，它因較好地考慮到了不同犯罪主體的特殊性在刑法上的不同意義，并針對不同的主體設置了不同的罪刑模式，因而是實質(zhì)法治和弱勢公平的體現(xiàn)。在這種認定之下，傾斜保護原則并不屬于刑法中的基本原則，它只是為矯正刑法面前人人平等原則之缺陷而存在，它與刑法面前人人平等原則之間是一種原則與例外的關系，是對刑法面前人人平等原則的有益補充。

（二）傾斜保護原則的邊界：傾斜保護不足與傾斜保護過度的糾正

傾斜保護原則是博愛精神下的平等原則的具體體現(xiàn)之一，這顯然是現(xiàn)代政府在宏觀調(diào)控、確保社會福利方面大有作為的空間之所在，也是現(xiàn)代政府存在的合法性、正當性的主要來源之一。所以在弱勢群體的社會支持網(wǎng)絡中，政府理應扮演主導性的角色，是主導性的力量。這就是刑法應該以傾斜保護原則來保護社會弱勢群體的正當性基礎。畢竟，對弱勢群體的不斷發(fā)現(xiàn)，以及不斷發(fā)現(xiàn)、主張、聲明、確認弱勢群體的權利，不僅是人類不斷從舊的和諧邁向新的和諧的永不停歇的過程，而且還是一個由忽略社會弱者的利益到有效保護社會弱者的利益之過程。如果我們留心山西奴工獲救的報道，我們讀到的是“媒體曝光”、“驚動中央”、“網(wǎng)民憤慨”……唯一缺失的，是刑法對之的姿態(tài)。然而，始終不可否認的是：在法治社會中，作為社會弱勢群體更希望通過法律來保護自己，這是因為：對于強者而言，通過法律以外的方式獲得優(yōu)勢地位是極其的容易。1978年5月，時任美國總統(tǒng)的卡特在美國律師協(xié)會上一次講話承認：“作為一個政府的官員，我視察過許多監(jiān)獄。我知道幾乎所有的囚徒，都出身于無權者和窮人的行列。一個出身于權貴的子弟，往往有罪被定為無罪，而對于一個窮人的孩子則極少有這種可能。”而對于弱者而言，如果沒有法律，只憑實力的話，那么可能就最終贏家通吃，自己落得個死無葬身之地。所以，健全的法治環(huán)境一般而言總是具有對強者約束、對弱者保護的傾向。從某種意義上說，刑法上的傾斜保護社會弱勢群體本質(zhì)上是對社會不公的一種矯正，但在民眾的觀念之下，很容易被視為是刑法賜給他們的陽光雨露，認為是刑法給予他們的一種特殊保護。由此決定，當我們在建構(gòu)與實施傾斜保護原則的時候，必須慎之又慎。

可是，刑法的天平又應該如何傾斜呢？密爾指出：“人類之所以有理有權可以個別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權力以反其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害。若說為了那人自己的好處，不論是物質(zhì)上的或者是精神上的好處，那不成為充足的理由?！边@表明，我們只能出于社會正義而對社會弱勢群體的利益進行適度的傾斜保護，過度傾斜保護與傾斜保護不足都不利于發(fā)揮刑法機能。問題是，這個“適當”應如何把握呢？這就涉及傾斜保護的邊界問題。筆者認為，傾斜保護應受以下三個條件的約束：（1）最后性。刑法可基于公平、效率、安全等考慮，對社會強者和弱者的犯罪進行各種形式的干預，但刑法對兩者的傾斜性配置必須非常謹慎。這種運用刑法進行的區(qū)別對待的干預必須是刑法維護社會正義時的最終辦法，在窮盡其他所有可能辦法而不能較好解決問題的情形下，刑法的這種干預才可以被考慮。（2）對向性。即對社會強者侵犯弱者利益的犯罪適當犯罪化和重刑化，而對社會弱者為維護自己權益而反抗強者構(gòu)成犯罪的，應適當?shù)胤欠缸锘头切塘P化，因而是一種雙重的存在。（3）平衡性。傾斜保護的目的是改善社會弱勢群體的弱勢地位，實現(xiàn)其與一般主體的實質(zhì)平等，最終實現(xiàn)二者之間的利益平衡。失去了利益平衡的目標，傾斜保護就不符合正義的要求，不具有正當性。同時，這種利益平衡還須拓展開來，應該符合能夠“滿足最大多數(shù)人的最大利益”這一原則。由此決定，傾斜保護原則并不具有普遍的效力，它的適用范圍原則上只限于以下兩大種類：一是對在強者與弱者之間發(fā)生對應型犯罪。比如，強大的政府工作人員對一般民眾實施的犯罪和一般民眾為維護自己的正當權益對國家工作人員實施的犯罪，雇傭者實施的侵害勞動者合法權益的犯罪和勞動者為維護自己合法權益而對雇傭者實施的犯罪。二是處于人道主義關懷而對某些特殊主體實施的傾斜保護，比如對未成年人犯罪、殘疾人犯罪等的特別處罰等。

（三）傾斜保護原則的實現(xiàn)：建構(gòu)保護弱勢群體利益的特殊罪刑規(guī)范

傾斜保護原則的核心在于從刑法上對強者的利益予以合理的限制，并以限制所得的利益給弱者以適當?shù)姆床福杂行У胤乐埂跞鈴娛常m者生存’的純生物式的市場競爭。這就需要建立一種符合傾斜保護原則需要的罪刑規(guī)范，而這種罪刑規(guī)范應該是一種“輕輕、重重”的罪刑模式。

首先，對于社會強者侵犯社會弱者利益而構(gòu)成的犯罪，強化一種“重重”的罪刑模式，即通過嚴密刑事法網(wǎng)的形式，不僅適當擴大犯罪圈，而且還應適度加重對這類犯罪的處罰力度。之所以這樣認定，主要是基于這樣幾個方面的理由：（1）社會強者很容易利用其優(yōu)勢地位實施侵犯社會弱者利益的犯罪行為，這已經(jīng)被西方國家的實證研究所證明。（2）社會強者以社會弱者為對象的犯罪，很容易引發(fā)群體性沖突，危及社會安全，帶來更大的危害。（3）社會強者以社會弱者為對象的犯罪，會造成更大的社會不公，有違社會正義。在筆者看來，強者與弱者劃分的種類是多種多樣的，比如，男人與女人、成年人與未成年人、勞動者與雇傭者等，其標準也是相對的，比如，男人相對于女人來說是一種強勢者，但如果其作為勞動者，相對于雇傭者來說，又是一種弱勢群體。具體到刑法中，主要是三大類：一是政府和民眾之間是一種權力上的強弱關系，即一般民眾相對于強大的政府來說，處于社會弱勢地位。二是雇傭者與勞動者之間是一種經(jīng)濟上的強弱關系，即勞動者相對于雇傭者來說是一種弱勢群體。三是男人與女人之間是一種體能上的強弱關系，即女人一般情況下體能不及男人，易在家庭中遭受男人的家庭暴力。在這種認定之下，政府工作人員針對一般民眾實施的犯罪、雇傭者針對勞動者實施的犯罪、家庭內(nèi)部男人對女人實施的虐待等犯罪，都屬于強者實施的犯罪，應強化一種“重重”的罪刑模式。

其次，對于社會弱勢群體為維護自己合法權益而針對強者實施的犯罪，實行一種“輕輕”的罪刑模式。作為前提，這類犯罪仍然是發(fā)生在強弱主體之間的一種反抗性的犯罪，即當社會弱者的利益受到了社會強者的侵害，他們?yōu)榱司S護自己的合法權益，而直接針對強者實施一種私力救濟，比如勞動者為了討薪而非法拘禁自己的老板，一般民眾為了抵制政府的違法拆遷而實施群體性沖突，長期遭受家庭暴力的婦女為反抗家庭暴力而對其丈夫?qū)嵤﹤π袨?，等等。同時還不難看出，這類犯罪有如下幾個特點：（1）犯罪的動機是維護自己的合法權益，不是為了滿足自己的私利。（2）社會弱者之所以實施犯罪，是因為自己的合法利益受到了強者的剝奪或限制。（3）這種犯罪一般是在窮盡了其他救濟手段后的被迫行為。也正是基于這些特性，如果我們再以嚴刑峻法來懲治這類犯罪的話，無疑會給社會弱者帶來第二次傷害，等于是雪上加霜，會造成更大的社會不公。對此，我們尚需從刑法的社會效果，以及寬嚴相濟刑事政策出發(fā)，來重新定位社會弱勢群體實施犯罪的罪刑模式。筆者認為，這種定位應該是：對于社會弱勢群體為維護自己合法權益而實施的行為，原則上應不認為是犯罪，因危害嚴重而構(gòu)成犯罪的，也應該從輕、減輕或免除處罰。因此這是一種非犯罪化和非刑罰化的罪刑模式。

最后，理清對罪刑結(jié)構(gòu)進行傾斜配置的影響因素。傾斜保護必須考慮到社會共識的形成問題，而不是政治意識演繹的基本邏輯，以傾斜保護為理念所設計出來的罪刑規(guī)范轉(zhuǎn)嫁給特定主體的“特殊照顧”，實際上仍然會由社會來承受，因此，這種身份的選擇不能建立在一種無根據(jù)的任意性之上。筆者認為，這些因素主要應包括：（1）人身資源不同。作為一種獨立的個體存在，人與人之間始終存在著強大與弱小，比如，雇傭者與勞動者。而這種客觀差異，又使不同的主體之間具有不同的社會資源（或曰社會資本不同），犯罪發(fā)生的幾率與危害也就不同，現(xiàn)實中頻繁出現(xiàn)的雇傭者侵犯勞動者權益的犯罪即是明證。（2）個體存在差異。人是一種自然存在之物，年齡、性別等都可能導致不同群體的分野，比如男人與女人。作為女性，由于受傳統(tǒng)文化的影響而較易成為家庭暴力犯罪的受害者。同時，也極易成為反抗家庭暴力的犯罪者。正是這種個體的差異，作為國家利器的刑法之天平也應該發(fā)生相應的傾斜。（3）身份關系有別。公務員、法官、檢察官等國家工作人員則是因為法律原因而成就的特殊身份，因國家工作人員不僅代表著國家的形象，而且還支配更多資源，更加容易實施侵犯一般民眾利益的犯罪，這就是當下中國職務犯罪愈演愈烈的重要原因。同時，民眾為制止政府及其工作人員違法犯罪，而進行的反抗也時常發(fā)生，這就是當下中國群體性沖突事件頻繁的重要因由。很顯然，刑法如何應對這種犯罪，需要首先在類型劃分基礎上辨明身份屬性。

任何社會都存在弱勢群體，都會有一部分人由于某些障礙及缺乏經(jīng)濟、政治和社會機會而在社會上處于不利地位。弱勢群體僅僅依靠自身的力量很難迅速擺脫不利地位，也難以擺脫自己的合法利益被強者侵害的命運，因此，法律有責任保障他們的基本權益，這是最大限度地維護社會正義的應有之義。

四、結(jié) 論

傾斜保護原則入徑刑法，刑法文明才能得以昭彰?？墒情L期以來，我們在認識刑法與社會之間的關系時，存在這明顯的知識鴻溝——把刑法建立在強勢公平之上，以至于在探討刑法在實現(xiàn)社會正義中制度設計時，大多數(shù)學者注意的都是形式法治問題，從而使刑法面前人人平等原則被強調(diào)，并成為處理不同社會主體之間的罪刑配置的唯一原則。其實，社會不公應該是起點不公，刑法的缺位又加劇了這種不公，一個和諧的、健康的社會無論怎樣也不能允許一大批人游離于社會的快速發(fā)展之外，不能享受社會發(fā)展進步帶來的利益，這樣的群體在對比中就必然撒下不滿的種子，在無奈的催生下，吸收著不平導致的痛苦，長出仇恨的幼苗。這些幼苗如果任由生長，那么導致社會混亂將是我們難以下咽的惡果。所以，關注傾斜保護原則在刑法中如何被允許、如何被設計，都是當今社會賦予刑法學者的一項特殊使命。肩負建設和諧社會使命的我們，只有拾起弱勢群體這個經(jīng)常被遺忘的群體，將傾斜保護原則植入刑法理論，并依此進行制度性建構(gòu)，充分保護社會弱勢群體的合法權益，社會正義的實現(xiàn)才能向前邁出跨越的一步。這恰恰又是我們從近代刑法文明向現(xiàn)代刑法文明邁出了非常關鍵的一步。

（1）因為制定法律的立法者，強者占據(jù)絕大多數(shù)席位，操縱法律以維護其利益不可避免，所以西方國家早就有“法律壓迫窮人，富人管理法律”、“你偷一塊錢，把你投入監(jiān)牢；你偷一條鐵路，把你選為參議員”等說法。