在司法中運用緊急避險解決權(quán)利沖突*
——卡爾·威爾曼等美國學者及美最高法院對典型案例的司法推理

劉作翔

（中國社會科學院法學研究所，北京 100720）

——卡爾·威爾曼等美國學者及美最高法院對典型案例的司法推理

劉作翔

（中國社會科學院法學研究所，北京 100720）

權(quán)利沖突是法治領(lǐng)域中的一個世界性問題，如何解決權(quán)利沖突也就成為世界各國所要竭力面對的問題。一般來講，通過立法和司法是解決權(quán)利沖突問題的有效手段。本文以美國學者卡爾·威爾曼的《真正的權(quán)利》一書中所列舉的典型案例為據(jù)，系統(tǒng)地介紹威爾曼和其他美國學者以及美國最高法院在司法中運用緊急避險解決權(quán)利沖突問題時，對這些典型案例的推理過程及其所闡發(fā)的精彩論證。這些推理過程及其論證和論點是中國學術(shù)界和司法界在研究和解決權(quán)利沖突問題時較為缺乏的。通過這些推理，我們來看看他們是如何在司法中運用緊急避險來解決有關(guān)權(quán)利沖突問題的。

權(quán)利沖突；緊急避險；公共避險；私人避險；司法推理

美國華盛頓大學哲學終身教授卡爾·威爾曼（Karl Wellman）積30年的研究，于1995年在牛津大學出版社出版了他的著作 《真正的權(quán)利》（Real Rights）。該書涉及了非常廣泛的道德哲學、法律哲學等問題，尤其是該書關(guān)于道德權(quán)利、法律權(quán)利以及權(quán)利沖突問題的研究，成為其后近20年間國際學術(shù)界關(guān)于權(quán)利沖突問題研究繞不開的著述和引注性觀點。

緊急避險制度是解決權(quán)利沖突問題的一個極為典型的制度安排。這一制度既以立法的形式規(guī)定在法律體系中，也是在司法過程中判定和解決權(quán)利沖突問題的有效制度。威爾曼在《真正的權(quán)利》一書中，用了一個“優(yōu)先的權(quán)利”（Overriding Rights）的命題，來解釋緊急避險的制度。他講到：我們曾發(fā)現(xiàn)真正的權(quán)利沖突到必須權(quán)衡兩者取其一的例子，但是其他許多類型的原因也可以優(yōu)先于權(quán)利。

司法具有解決權(quán)利沖突的功能。那么，司法又是通過何種方式來解決權(quán)利沖突？根據(jù)威爾曼在《真正的權(quán)利》（Real Rights）一書第七、八章中所列舉的一系列典型案例，我將它們分為以下幾個類型：（1）司法對法律權(quán)利之間的沖突解決；（2）司法對道德權(quán)利法律權(quán)利集于一身的權(quán)利沖突的解決；（3）司法對法律權(quán)利與道德權(quán)利——不同性質(zhì)權(quán)利之間的 “混合權(quán)利沖突”的解決；（4）在司法中運用緊急避險解決權(quán)利沖突。

本文主要對第四種類型即“在司法中運用緊急避險解決權(quán)利沖突”進行介紹，其目的在于對《真正的權(quán)利》一書中威爾曼和其他美國學者以及美國最高法院在司法中運用緊急避險解決權(quán)利沖突問題時，對一些典型案例的推理過程及其所闡發(fā)的精彩論點。這些推理過程及其論證和論點是筆者最感興趣的部分，也是中國學術(shù)界和司法界在研究和解決權(quán)利沖突問題時較為缺乏的。通過這些推理，我們來看看他們是如何在司法中通過運用緊急避險來解決有關(guān)的權(quán)利沖突問題的。

1，是松訴美國案—— 法律權(quán)利乃至基本憲法權(quán)利被公共避險所優(yōu)先的案例

這是一個緊急避險優(yōu)先于法律權(quán)利乃至基本憲法權(quán)利的經(jīng)典案例，即《是松訴美國案》（Korematsu v.Unites States）。在該案中，上訴人日裔美國人是松因滯留在加利福尼亞州圣里安德魯“軍事區(qū)”，被聯(lián)邦地區(qū)法院判決違反美國西海岸軍區(qū)司令頒布的第34號平民隔離令，即是松未能按時報道并搬遷到日裔拘禁中心。是松在上訴中稱，除其他原因外，這一軍事法令限制了他的受憲法第五修正案保護的自由權(quán)利，因而是違憲的。聯(lián)邦最高法院沒有否定軍事法令限制了是松的憲法自由權(quán)利這一事實，但是卻裁定這種限制因軍事避險而具正當性。

在我們開始討論前需要提醒的是，一切針對單一種族團體民事權(quán)利的法律限制都是直接可疑的。但這并不是說所有這些限制都是違憲的，而是說法院必須對這些限制進行嚴格的審查。緊急的公共避險有時可以作為這些限制的正當性理由，但種族敵意卻決不能。

例如宵禁，對日裔的排除被認為是必須的，因為，雖然日裔群體中多數(shù)成員是忠于國家的，但也存在一些不確定的非忠誠的成員。這是因為我們無法反駁軍方關(guān)于不可能把非忠誠成員全部找出并直接隔離的觀點，因此整個團體不得不都接受宵禁。本案中，對整個群體的暫時排除是軍方基于同樣的理由作出的。排除整個群體同樣也出于軍事避險這一判決，回答了排除在本質(zhì)上是對日裔群體的集體懲罰和敵意這一問題。

在本案中，公共避險優(yōu)先于是松的基本自由權(quán)。

威爾曼說，這是一個一直有爭議的案例。許多人認為法院的判決是錯誤的，但是他們卻并不以公共避險決不能超越法律權(quán)利的理由來反對司法推理，而是以推出事實證據(jù)的方式來證明這一權(quán)利剝奪所需的緊迫情形并不存在。

2.莫斯案——法律權(quán)利被私人避險所優(yōu)先的案例

此外，還存在法律權(quán)利被私人避險所優(yōu)先的案例，最早的是莫斯案。

一艘載有47人的客船從格雷夫森德駛向倫敦，莫斯也是其中一位乘客，途中遇到強烈風暴，為了船上人員的安全，一名乘客將一桶酒和其他一些笨重的貨物投入河中，其中包括莫斯的裝有113鎊的箱子。莫斯提出了侵權(quán)起訴。法庭一致認為，為了挽救船上人員的生命，乘客丟棄貨物是必要的、合法的，即使貨物中包含其他物品。

于是，在迫近的威脅面前，莫斯的財產(chǎn)權(quán)為緊急避險所優(yōu)先。

威爾曼說，從有限幾個類似的案例可以看出普通法確立了緊急避險以否定侵權(quán)之訴。這一規(guī)則為普若瑟（Prosser）和基頓（Keeton）所闡明。

這些判決可以分為兩類：公共避險和私人避險。當危險威脅到公眾或者大多數(shù)人的利益的時候，這種利益就為被告的侵權(quán)行為取得了完全的正當性。因此，對于為阻止火勢蔓延危及整個村莊而炸毀一座房屋、射殺一條瘋狗、燒毀帶有天花病菌的衣物、戰(zhàn)爭年代為防止落入敵人之手而破壞他人財物的行為，如果形勢緊迫到一定程度，其行為在當時的狀況下又是合理的，這些行為就都取得了正當性。

當涉及的是私人（通常是行為人的）而非公共利益時，這一特權(quán)就受到了適當?shù)南拗?。當緊迫達到一定程度時，行為人才可以侵害他人的財產(chǎn)以自?；虮Ｗo自己的財產(chǎn)。如為保護自己的利益避開封閉的公路，從而進入私人領(lǐng)地的行為就屬于這一類。此類行為屬于規(guī)則上的侵權(quán)，土地所有者無權(quán)拒絕或是驅(qū)逐進入者。

于是這就出現(xiàn)了許多公共或者私人避險優(yōu)先于他人財產(chǎn)權(quán)的情形。

3.吉勒特訴美國案和美國訴李案——宗教信仰自由被國家利益所優(yōu)先的案例

威爾曼說，避險欠缺和利益沖突有時足以優(yōu)先于法律權(quán)利甚至憲法權(quán)利。這在吉勒特訴美國案（Gillette v United States）中有體現(xiàn)。吉勒特稱兵役法違背了其受憲法修正案保護的宗教信仰，依信仰，吉勒特憑良心拒絕服兵役。聯(lián)邦最高法院不否認兵役法違反了當事人的這一憲法權(quán)利，但認為這一事實不應作為判決依據(jù)。

法院認為吉勒特的宗教信仰自由為更加重要的國家利益所優(yōu)先。

然而，兵役法對拒絕參加特定戰(zhàn)爭者的處罰遠非不公正那么簡單。兵役法制定的時候并不考慮宗教信仰行為的問題，面向的是所有適合服役人員，并沒有針對任何神職制定處罰措施。上訴人因宗教信仰而承受的負擔為具有重大影響的被質(zhì)疑的政府根本利益所嚴格評判。當然，更進一步來說，依據(jù)國會賦予的供養(yǎng)軍隊的憲法權(quán)力，征募軍隊是政府的利益。

除政府的人力資源需求外，或許兵役法實施工作的中心利益應該是維持一個合理的體系，以便決定哪部分人需要服役。當政府的需要十分急迫時，公正、合理的重要性和決定的一致性就會發(fā)生碰撞。政府聲稱如果法令第6條j款包含因良心拒絕參戰(zhàn)的話，公正利益就會受到損害。爭議的所在為，拒絕服兵役的理由本質(zhì)上是不確定的，理論上支持這一請求會導致不確定性，甚至行政決策出現(xiàn)差別對待的情形。

因此政府的根本利益優(yōu)先于吉勒特憲法宗教自由權(quán)的行使。

威爾曼還介紹了另一個同上一案件十分類似的案件判決，即美國訴李案（United States v.Lee）。

農(nóng)夫兼木匠的被告李是舊秩阿米什教派（Old Order Amish）教徒。自1970年至1977年，被告雇傭了數(shù)位本派教徒為其農(nóng)莊和木匠鋪工作。他沒有為員工按季繳納作為雇主應繳的社會保險稅，同時也不讓他的員工向政府繳納。

他的抗辯理由是：對阿米什教派人士收繳社會保險稅違反了他們受憲法修正案保護的宗教信仰自由的權(quán)利。

聯(lián)邦最高法院認可被告關(guān)于繳納和接受社會保險違反其教義的主張，但是不將其作為判決依據(jù)。

阿米什教派信仰與社會保險機構(gòu)賦予責任之間發(fā)生沖突這一結(jié)論，只是問題的開始。然而，并不是所有的宗教義務都是違憲的，政府應當對宗教自由設定一個合理的限度，以表明政府的利益在何種程度時會優(yōu)先于其他利益。

我們注意到這一憲法原則清晰地表明，即使憲法第一修正案規(guī)定的基本權(quán)利也可以被政府在不需要提及甚至建議任何相關(guān)利益沖突的情況下所優(yōu)先。

為找到優(yōu)先于被告宗教信仰自由利益的利益，本案的司法推理需要進行下去：

讓包羅萬象的社保系統(tǒng)適應無數(shù)來自多種宗教的例外無疑是困難的。繳納社會保險稅與所得稅在緣由上并無本質(zhì)區(qū)別，至少在理論上的區(qū)別僅在于，社會保險稅只被用于維持法定社會保險體系的正常運行。因此，在本案中，并無對一般稅與社會保險稅進行原則性區(qū)分的必要。例如，一位宗教信仰者相信戰(zhàn)爭是一種罪惡，而聯(lián)邦預算的一部分明確地撥付給了戰(zhàn)事需要，他（她）就可以此為理由拒繳用于戰(zhàn)爭部分的所得稅。因此，假使賦稅不能用于違反其宗教信仰用途，宗教信仰可以作為改變稅制的理由，那么稅制就難以維系了。而一個健全的稅制對于公共利益來說是十分優(yōu)先的，宗教信仰只能在沖突中選擇妥協(xié)。

因此，本案中，聯(lián)邦最高法院認為國家利益優(yōu)先于第一修正案規(guī)定的宗教信仰自由。

4.喬治城大學校長申請案——母親生命的利益優(yōu)先于其宗教信仰自由的案例

還有另一個援引案例為喬治城大學校長兼董事申請案。

喬治城醫(yī)院的代理人在1963年9月17日下午4點向聯(lián)邦巡回法庭申請了緊急令狀，因為此前哥倫比亞特區(qū)法院駁回了該院關(guān)于向一名危重病人輸血的申請。該申請寫到，杰西·E·瓊斯夫人是喬治城醫(yī)院的病人，處于病危狀態(tài)，根據(jù)醫(yī)生的建議，她應該立即接受輸血以挽救生命，而病人及其丈夫基于耶和華證人教教義的規(guī)定對此予以拒絕。

此案的法律問題是：在必要的情況下，醫(yī)院在是否有權(quán)違背病人及其家屬基于憲法修正案規(guī)定的宗教信仰自由權(quán)利，自行采取救助措施。在征詢了各方的意見之后，巡回法庭法官裁定醫(yī)院有權(quán)實施必要的救助手段，于是簽發(fā)了申請許可令。雖然法官的裁決包含了四條正當理由，但作為判例規(guī)則沿襲下來并與我們研究最為相關(guān)的卻是如下一條：

病人是一位帶有7個月嬰兒的25歲母親。作為“家長”，國家不允許父母拋棄自己的年幼子女，因此不能允許此類自愿放棄救助的極端行為發(fā)生。對社會來說，父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務，因此人們有責任挽救這位母親的生命。

于是，國家保證這位母親生命的利益優(yōu)先于其宗教信仰自由的利益。反言之，這一國家利益基于父母負有主要的撫養(yǎng)未成年子女的義務，這對國家來說十分重要，因為我們國家民主體制的未來由這些年幼公民未來形成的能力和品格來決定。

威爾曼評論道：在上述多類案件中我們可以發(fā)現(xiàn)，法律權(quán)利有時候會被沖突權(quán)利以外的因素所優(yōu)先，毫無疑問，熟悉法律的人會找到更多類似因素。盡管還沒有在道德決定領(lǐng)域發(fā)現(xiàn)相關(guān)的權(quán)威報告，但我相信若做出相關(guān)的道德推論考察之后也會得出相同的結(jié)論。

例如，在亞里士多德的《尼各馬可倫理學》中就很明顯。

類似暴風雨中丟棄貨物以保障安全的事例也會發(fā)生，因為抽象來說沒有人自愿丟棄財產(chǎn)，但是當為了自保和保全他人生命的時候，任何理的人又都會這么做。這類行為具有復合性，在行為的當時值得這么做，因此更像是自愿行為，而行為的目的取決于當時的情形。

盡管亞里士多德文章的本意是區(qū)別自愿和非自愿行為，但很明確的是他在用道德標準判斷行為，因為他強調(diào)任何明智的人都會那么做，那些行為是值得選擇的?，F(xiàn)在非常可疑的是，亞里士多德的道德理論是否包括任何關(guān)于道德權(quán)利的觀點，但至少作為權(quán)利是最好的設想。不過，我相信當代道德哲學家應當認識到，把任何人的貨物棄于水中的行為都是對所有者道德財產(chǎn)權(quán)的侵犯，假使風暴威脅到了船長和船員的安全，財產(chǎn)所有人會同意在此案中緊急避險優(yōu)先于道德財產(chǎn)權(quán)利。

5.哈丁的“救生艇理論”——公共避險優(yōu)先于基本道德權(quán)利

威爾曼還介紹了加勒特·哈?。℅arrett Hardin）的“救生艇理論”。他說，人們能夠，或許應該將道德上的和普通法上的公共避險與私人避險區(qū)分開來。加勒特·哈丁看上去試圖將前者歸于“救生艇理論”。

比方說，富國和窮國的國民分別在兩艘救生艇上，前者相對富有。當窮人跳下入水中，游到富人的艇邊，期待被接納或者希望以其他方式獲得好處時，富人應該怎么做呢？這就是“救生艇理論”的核心問題。

字面上理解，這一問題的核心在于如何選擇一個道德上正義的公共政策，以便資源相對豐富的國家在資源匱乏的世界里合理分配資源。

基于美國國家或類似國家的現(xiàn)狀，哈丁區(qū)分了三種可能被接受的公共政策。

我們船上50人，100人在船邊水面游動，申請上船或幫助。我們?nèi)绾位貞麄兊恼埱?？有?shù)種可能：

（1）我們可能會嘗試基督教的“兄弟守護”或者馬克思主義“各盡所能、按需分配”的方案。由于需求都是相同的，我們接受所有100人上船，使人數(shù)達到150人。由于船只能載60人，于是船沉了，所有人遇難。完全的正義，完全的災難。

（2）船有10個空位，我們讓10人登船。這就使我們陷入失去安全防護機制的困境，遲早會付出昂貴的代價。進一步說，哪10人能獲得登船資格呢？先到的10人？最優(yōu)秀的10人？最需要的10人？如何區(qū)分？對于被排除的90人我們又該如何解釋？

（3）拒絕接受登船，保持僅有的安全機制，船上人員的生存成為可能（盡管要對抗那些試圖登船的人）。最后這種方案為很多人所反感，他們認為這是不公正的。我們也姑且如此認為。

盡管哈丁沒有詳細說明第三種方案為什么是不公正的，但他還是能夠很好地解釋該方案侵害了某些道德權(quán)利或被排除于船外的人員的權(quán)利，至少他們有權(quán)分享地球的資源，乃至在饑荒的時候也有生存的權(quán)利。盡管如此，哈丁仍反對前兩種政策。他認為，

這兩種自殺式政策之所以具有吸引力，是因為它契合了我們那種不假思索的 “最優(yōu)秀的人”的想法。這種理想主義的觀點忽略了權(quán)利和義務實為一體的事實。

分享道德理論的根本性錯誤在于它導致了“公地悲劇”。在私有財產(chǎn)制度下，產(chǎn)權(quán)人負責任地照料自己的財產(chǎn)，否則會遭受損失。例如，一個明智的農(nóng)場主是不會在自己的牧場過度放牧的，因為這會導致雜草叢生、水土流失，所有者遭受損失。但如果是公共牧場的話，牧場的使用與照看的義務不再平衡，后果可想而知。在一個缺少理智、擁擠的世界里我們很難預料到“公地”會造成何種不可避免的共同的災難。

因此，富國與所有窮國甚至很多貧窮的、掙扎在死亡線上的國家共享其財富的設想是不切合實際的、非理性的。

于是，只剩下要求將國家的資源分配給本國公民和數(shù)量上受到嚴格限制的移民的方案了。

威爾曼發(fā)問道：拒絕尊重他人分享地球資源的權(quán)利，甚至無視他人將成餓殍行為的正當性何在？

這一過程（為最窮國人民提供食物）的結(jié)局是整個體系的崩潰，對整個群體來說是全面的災難。

只要人類以不同的速度繁衍，我們就不能安然地將財富均分給所有人，因為我們必須優(yōu)先保證自己的、本國所有人的子孫后代不會面對一個行將毀滅的世界。

于是，現(xiàn)實世界資源有限而人類又不完全理性，導致公共避險優(yōu)先于基本道德權(quán)利。

丹·W·布洛克（Dan W.Brock）認為“救生艇理論”的實例存在于醫(yī)療實踐中。醫(yī)療為一群人所需要，但當所需的醫(yī)療資源不充足時，某些人的需求可能就會優(yōu)先于其他人的需要。

當我們擁有足夠救治一部分而非全部人的資源的時候，我們應該嘗試優(yōu)先救治那些更有希望活下來的人。請看案例：我們擁有兩組人都需要的有限的醫(yī)療資源。瓊斯是A組的唯一成員，需要全部的資源來維系生命，而B組的成員布朗和布萊克每人僅需要一半醫(yī)療資源來維系生命。如果我們選擇救治最可能存活的人，我們會救治B組的兩人，放棄A組的一人。

此處，布洛克求諸的是私人避險。瓊斯的道德生命權(quán)為其他需求所優(yōu)先，因為稀缺醫(yī)療資源應該以挽救最多的生命為使用準則。盡管如此，他還是認為道德上允許的生命損害對受害者來說也必須是公正的。

6.恩格哈特關(guān)于兒童救助問題的分析——父母對延長生命治療成功的權(quán)衡、家庭的經(jīng)濟支出、社會的醫(yī)療成本支付

威爾曼還介紹了哲學家祁斯特拉姆·恩格哈特（H.Tristram Engelhardt，Jr）在一篇文章中提出的關(guān)于兒童救助問題的觀點。恩格哈特認為，在救助垂死兒童的道德問題上，家長的道德生命權(quán)有時可以被優(yōu)先——不是被沖突的權(quán)利而是被沖突的利益。盡管他認為在嚴格意義上兒童不是完全的人，但他認為他們的確擁有權(quán)利。

兒童僅在監(jiān)護者的照料之下作為“人”而存在，監(jiān)護者以兒童的身份代行權(quán)利。也就是說，兒童以母子、家庭——兒童關(guān)系中的“人”出演其社會角色，盡管嚴格說來他們并不具備主張權(quán)利、為權(quán)利負責的能力。兒童的所有權(quán)利為他人所代行或者以“信托”的方式委托給他人，以待在未來作為“人”來實行。

于是，可以認為甚至兒童也確實擁有道德生命權(quán)——一種在關(guān)乎生死問題上須由其父母代為做出醫(yī)療決定的權(quán)利。

那么，在是否接受延長生命治療手段問題上，父母們主要考慮哪些因素呢？

醫(yī)院和父母們判斷的主要依據(jù)應該是預期的兒童的生活方式以及達到治療目的所需的花費。然而，嚴格地說，治療的決定權(quán)應該歸父母所有，因為在某種意義上兒童由他們撫養(yǎng)，兒童是他們的，兒童自己甚至都不是自己的。兒童由父母撫養(yǎng)，考慮到成本和治療成功率，父母可能作出不進行延長生命治療的合理決定。當所需費用高昂而預期的生存質(zhì)量卻確定一般時，也存在爭議。當維持一般生存質(zhì)量的概率很小且費用高昂時，放棄治療看上去比較明智，因為希望是虛無縹緲的，而家庭和社會承受的負擔卻是極為沉重而實際的。

因此，有時父母的、甚至社會的沖突利益可以優(yōu)先于兒童的道德生命權(quán)，前提是兒童的未來利益十分渺茫，甚至全無，且要考慮到兒童遭受的痛苦和延長生命所需的費用等因素，或者兒童的未來利益普通而延長生命所需的代價十分高昂。

威爾曼說，盡管上述道德推理與法律推理相比缺少權(quán)威性，但是其合理的部分還是容易打動人。因此，他認為無論法律權(quán)利還是道德權(quán)利都可能被理由而不是沖突利益所優(yōu)先。顯然，權(quán)利作為理由還沒有強到只能被其他權(quán)利所優(yōu)先的程度。

7.緊急避險優(yōu)先于權(quán)利意味著什么？

威爾曼又進一步解釋了緊急避險、權(quán)利優(yōu)先、利益優(yōu)先等的意義。他說，沖突權(quán)利、緊急避險或者重要利益優(yōu)先于權(quán)利意味著什么呢？它不限制權(quán)利，也不表明權(quán)利的范圍在某些案件中使用受限。而且，針對權(quán)利的界定和權(quán)利的滿足，它既不創(chuàng)造例外也不揭示例外。在吉勒特案中，聯(lián)邦最高法院并不否認兵役法對吉勒特行使宗教自由的權(quán)利施加了額外負擔，但是卻又強調(diào)政府的根本利益將兵役法的相關(guān)規(guī)定正當化。又如，在喬治城大學一案中，巡回法庭法官認可瓊斯夫人行使宗教信仰自由權(quán)利的訴求，但他又推理說，在阻止其結(jié)束生命問題上，法律的根本利益優(yōu)先于她行使宗教信仰自由的利益，因為一旦生命結(jié)束，她將無法再履行為社會撫養(yǎng)嬰兒的責任。

威爾曼認為，道德推理也大致如此。無論是在哈丁所說的“救生艇”案例還是布洛克提到的醫(yī)療決定案中，乘客的生命權(quán)和家長的利益都不是不得行使的。假使如此，這些道德哲學家就不會堅持認為被犧牲的人需要由一個公正的方法選出來了。人們不需要用一個公正的方法來選出自己贈送禮物的對象，人們只需要根據(jù)自己的好惡或者僅僅一時的沖動來決定，因為潛在的接收人并無收到禮物的權(quán)利。但是當利益或者負擔之上存在有爭議的事先訴求時，分配就必須公正合理。再者，恩格哈特（Engelhardt）認為，在決定是否救治病危兒童問題上，父母必須權(quán)衡延長生命治療成功的可能性與家庭的經(jīng)濟支出、社會所需支付的醫(yī)療成本。假使在這些案件中兒童的生命權(quán)不能行使，其生存質(zhì)量就不會被那么認真地考慮。因此，一些權(quán)利之所以被優(yōu)先，原因不在于“這些權(quán)利不能被行使，而是在于“盡管這些權(quán)利可以被行使，但并不簡單地就是特定的義務或自由”。

威爾曼指出，優(yōu)先于一項權(quán)利并非是指廢除或者消滅它，以昭示其無效或者不存在。實際上，權(quán)利的真實性是討論的前提：盡管權(quán)利可以行使，但它可能會被緊急避險和一些沖突利益所優(yōu)先。顯然，虛假的權(quán)利在任何情況下都不成立。因此，盡管船員不侵犯箱子財產(chǎn)權(quán)的義務為緊急避險所優(yōu)先，莫斯還是可以向保險機構(gòu)主張財產(chǎn)損失賠償。此外，在有嚴重生理缺陷新生兒的案件中，即便是在新生兒的法律或者道德生命權(quán)都已經(jīng)被優(yōu)先，父母已經(jīng)不再有決定延長其生命治療的義務，醫(yī)生不再有未經(jīng)同意進行治療的義務等的情況下，他人仍負有不得以與嬰兒父母的仇恨或者解除嬰兒痛苦等理由殺死嬰兒的法律和道德義務。

那么是什么優(yōu)先了權(quán)利呢？無論是法律權(quán)利還是道德權(quán)利，作為原因，優(yōu)先意味著比對方更重要。此類關(guān)于權(quán)利的推理，包含著對一些真正的或可適用的權(quán)利的權(quán)衡，通過對一個或多個沖突原因的分析，找出強者。此種意義上，作為動詞的“override”，其含義正如《牛津英語詞典》所定義的 “勝出或者支配”。這是一種語言上的比喻用法，表達足夠明確，源于早期歷史上“碾過、打倒并碾過”的原意。我們在案件中使用的含義不是“將受害者撞倒并用馬車碾過”，而是一些權(quán)利在有關(guān)義務或包含的其他霍菲爾德狀態(tài)的推理過程中被優(yōu)先。

8.我的評論：優(yōu)先是否意味著否定平等保護？

在以上關(guān)于緊急避險的諸多解釋中，我們可以反復看到威爾曼和其他一些學者關(guān)于“優(yōu)先的權(quán)利”的解說，或某種權(quán)利被緊急避險所優(yōu)先（無論公共避險還是私人避險），或某種權(quán)利被另外一種更重要的權(quán)利所優(yōu)先，或某種權(quán)利被某種利益所優(yōu)先等，這是否意味著“權(quán)利優(yōu)先理論”有了理論和實踐上的正當性，而與之相對應的“權(quán)利平等保護理論”失去了理由和根據(jù)？我個人并不這樣認為。威爾曼以及其他一些學者所說的“優(yōu)先的權(quán)利”并不是一種“權(quán)利先在”的或“權(quán)利先定”的狀況，即并不意味著某些權(quán)利先在的就處在一種優(yōu)先的地位，而是在進入到具體的案件、事件、情境之后，對權(quán)利的一種分析和比較。通過比較，選擇出某種更為重要的權(quán)利或利益。因為在緊急避險理論中，兩種沖突著的權(quán)利都是法律所保護的合法性權(quán)利，而犧牲小的利益來保全大的利益是緊急避險理論和制度設定的核心要素。法律必須對此作出取舍。像在莫斯案中，為了挽救船上人員的生命，乘客丟棄貨物是必要的、合法的，即使貨物中包含其他物品。于是，在迫近的威脅面前，莫斯的財產(chǎn)權(quán)為緊急避險所優(yōu)先。類似暴風雨中丟棄貨物以保障安全的事例常會發(fā)生，因為抽象來說沒有人自愿丟棄財產(chǎn)，但是當為了自保和保全他人生命的時候，任何理性的人又都會這么做。在喬治城大學案中，巡回法庭法官裁定醫(yī)院有權(quán)實施必要的救助手段，因為國家不允許父母拋棄自己的年幼子女，因此不能允許此類自愿放棄救助的極端行為發(fā)生。對社會來說，父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務，因此人們有責任挽救這位母親的生命。于是，國家保證這位母親生命的利益優(yōu)先于其宗教信仰自由的利益。

即使這樣，也有學者對這樣一種“對權(quán)利進行權(quán)衡”的做法表示了擔憂。美國芝加哥大學的杰里米·沃爾德倫（Jeremy Waldron）對這一問題進行了分析。他指出：權(quán)利沖突一開始可以分為兩類：權(quán)利內(nèi)部（intraright）的沖突，即同一權(quán)利在不同場合中的沖突；權(quán)利之間（interright）的沖突，即在特定場合中不同權(quán)利之間的沖突。例如，醫(yī)療資源庫存數(shù)量不足的同時存在大量生病或受傷的人的醫(yī)療需求這一情況構(gòu)成了典型的權(quán)利內(nèi)部沖突。如果這些人都被認為擁有獲得醫(yī)療服務的權(quán)利，那么當醫(yī)療資源不足以滿足所有人的需要時，必須想辦法解決此時的道德沖突。只要我們將注意力集中在權(quán)利引發(fā)的單一義務上（如提供急救的義務），那么最大化的方法似乎適用：如果不能救助所有人，那么應該救治盡可能多的人，即使這會導致一些人的權(quán)利被忽略掉。沃爾德倫指出：而由同一權(quán)利引發(fā)的其他義務的存在，使得這種艱難的權(quán)衡一方面得到緩解，一方面又變得復雜。緩解之處在于，即使不能免除全部義務，我們卻可以免除對特定人的某些義務。復雜之處在于，我們不知道要如何平衡兩個人同種利益所產(chǎn)生的兩類義務。當兩類義務有所不同時，簡單地用最大化來完成義務似乎并不可行。在有些情況下，我們可以對同一權(quán)利對應的不同義務劃分重要程度。如果受傷的嚴重度或可治愈度不同，那么可以建立優(yōu)先機制，比如采用傷員驗傷分類系統(tǒng)。而即便如此，一旦我們承認同一權(quán)利對應的不同義務具有不同程度的重要性，就喪失了對該權(quán)利定性優(yōu)先的認識，即它（作為義務來源）在道德上喪失了優(yōu)先于其他考量的可能。當兩種權(quán)利分別引發(fā)的兩項義務無法同時履行時，就產(chǎn)生了權(quán)利之間的沖突。例如，我們在醫(yī)療方面投入的資源越多，在警備方面投入的就越少。在此有必要再次強調(diào)，我們不太可能遇到完全傾向于一方利益的權(quán)衡情況。比如，盡管學校迫切需要的許多資源都被用來保護公民免遭謀殺的威脅，但我們總是能做點什么促進教育利益。不過當面臨艱難的選擇時，想找到解決的方法并不容易。將所有權(quán)利置于同一地位似乎不太可能。盡管我們認為任何權(quán)利都應該優(yōu)先于通常效用的考量，但我們也會認為有些權(quán)利比其他的更重要。也許生命權(quán)比言論自由權(quán)重要，而言論自由權(quán)又比隱私權(quán)重要，如此這般。再次重申，“更為重要”在此可以按照詞典式序列理解：權(quán)利一般對世俗的功利享有優(yōu)先權(quán)，而不同的權(quán)利相互間也有同樣的優(yōu)先權(quán)。

但如果認為權(quán)利不是與單一的義務相關(guān)，而是引發(fā)了持續(xù)的義務之漣漪（Wave of Duties），那么這一序列同樣會遇到前一部分中提到的困難。假設我們將不受酷刑的權(quán)利放在優(yōu)先于言論自由權(quán)利的位置上，因為不管酷刑可以在多大程度上保護言論自由，酷刑本身就是不對的。如果我們這么認為，那么是否要把調(diào)查酷刑的義務、賠償受害者的義務和其他與此權(quán)利相關(guān)的義務都置于任何言論自由相關(guān)的要求之前？如果警察的時間和資源有限，是否意味著與防止酷刑相關(guān)的任何事情——不管有多微小——都優(yōu)先于保護政治自由的緊急行動？大多數(shù)人都不想接受如此嚴格的優(yōu)先權(quán)設定。盡管不受酷刑的權(quán)利比其他許多權(quán)利重要，但并不表示此權(quán)利相關(guān)的每種義務都比其他權(quán)利對應的義務重要。

沃爾德倫說，詞典式序列的替代方案是在權(quán)利間進行定量衡量（以此方法，生命權(quán)的價值可以是言論自由權(quán)的5倍或者其他任意倍數(shù)），進而不同義務的重要性可以用所參照權(quán)利的重要性的分數(shù)值來加以表達。調(diào)查酷刑事件義務的重要性與不得酷刑的義務不同，它只占后者的一部分量值，而且在特定場合下會被言論自由的某些義務所超越，盡管一般來說言論自由權(quán)沒有不受酷刑的權(quán)利重要。不過，這種方法的難點在于我們很難保持有關(guān)定性的優(yōu)先權(quán)，即某一權(quán)利優(yōu)先于其他權(quán)利或其他道德考量。需要記住的是，在利益理論中，我們對根本利益重要性的認識保證了相關(guān)義務的實現(xiàn)。如果這種重要性有時可以針對其他道德考量進行量化，那么為什么不能一直都這樣量化呢？一旦我們承認與某一權(quán)利關(guān)聯(lián)的某些義務和與另一權(quán)利關(guān)聯(lián)的某些義務可以相互通約衡量，那么當面對不同權(quán)利分別產(chǎn)生的義務時，就無法確定我們該如何堅持認為其中任意兩個義務是無法相互衡量的。

注釋：

（1）中國學術(shù)界在近十多年的有關(guān)權(quán)利沖突問題的研究中，對威爾曼的這本有影響的著作著墨不多。中文版譯本也未見到過。這實在是一件學術(shù)上遺憾的事情。

（2）JL.麥基（J.L.Mackie）認為，對于有些權(quán)利沖突，均等對待權(quán)利要比最大化的方法更合適。（參見“Rights，Utility and Universalisation，”in Frey，ed.，p.89）.轉(zhuǎn)引自 Jeremy Waldron，Rights in Conflict，Ethics，Vol.99，No.3（Apr.，1989），pp.503-519。

（3）這一方法就是羅爾斯在利用正義原則確立權(quán)利關(guān)系時所采用的方法：政治自由的權(quán)利對于經(jīng)濟領(lǐng)域的機會平等權(quán)來說，具有詞典式的優(yōu)先權(quán)，而經(jīng)濟領(lǐng)域的機會平等權(quán)對于另一原則所引出的社會權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利來說，又具有（同樣的）詞典式的優(yōu)先權(quán)。（參見 Rawls，pp.243 and 248）.轉(zhuǎn)引自Jeremy Waldron，Rights in Conflict，Ethics，Vol.99，No.3（Apr.，1989），pp.503-519。

［1］Karl Wellman，“RealRights”，Oxford University Press，1995.

［2］Korematsu v.United States，323 U.S.214（1944），at 215-216；at 216，218－219．Cited by Karl Wellman，“Real Rights”，Oxford University Press，1995，P252.

［3］Mouse’s Case，77 Eng.Rep.1341 （1609），at 1341—1342.Cited by KarlWellman，“Real Rights”，Oxford University Press，1995，P253.

［4］W.Page Keeton et al.，eds.，Prosser and Keeton on the Law of Torts，5th ed. （Saint Paul，MN:West Publishing Co.，1984），pp.146，147.Cited by Karl Wellman，“Real Rights”，Oxford University Press，1995，P253.

［5］Gillette v.United States，401 U.S.437（1970），at 462，455.Cited by Karl Wellman，“Real Rights”，Oxford University Press，1995，P254.

［6］United States v.Lee，455 U.S.252（1981），at 254；at 257－258；at 259－260．Cited by Karl Wellman，“Real Rights”，Oxford University Press，1995，P254.

［7］Application of President&Directors of Georgetown College，331 F.2d 1000（1964），at 1001-1002；at 1010；at 1008．Cited by Karl Wellman，“Real Rights”，Oxford University Press，1995，P255.

［8］Aristotle，Nichomachean Ethics，1110a9-14.Cited by Karl Wellman，“Real Rights”，Oxford University Press，1995，P255.

［9］Garrett Hardin，“Living in a Lifeboat，”Bioscience 24（1974），p.561；P．562，561；P．562；pp．564，567．Cited by Karl Wellman，“Real Rights”，Oxford University Press，1995，P256.

［10］Dan W.Brock，“Moral Rights and Permissible Killing，”in Ethical Issues Relating to Life and Death，ed.John Ladd（New York:Oxford University Press，1979），pp.109-110.Cited by Karl Wellman，“Real Rights”，Oxford University Press，1995，P258.

［11］H.Tristram Engelhardt，Jr.，“Ethical Issues in Aiding the Death of Young Children，”in Beneficent Euthanasia，ed.Marvin Kohl（Buffalo，NY:Prometheus Books，1975），p.183；P．184．Cited by Karl Wellman，“Real Rights”，Oxford University Press，1995，P259.

［12］Gillette v.United States，at 462.Cited by Karl Wellman，“Real Rights”，Oxford University Press，1995，P260.

［13］Georgetown College，at 1006，1009.Cited by Karl Wellman，“Real Rights”，Oxford University Press，1995，P260.

［14］Jeremy Waldron，Rights in Conflict，Ethics，Vol.99，No.3（Apr.，1989），pp.503-519.

（責任編輯 吳興國）

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：1001－862X（2013）04－0126－008

本文是作者主持的中國社會科學院重大課題"中國法治進程中的權(quán)利沖突及其立法司法解決機制研究"的階段性成果之一。感謝中國社會科學院法學研究所博士后孟永恒博士為本文提供的資料方面的協(xié)助

劉作翔（1956—）,男，甘肅平?jīng)鋈耍袊鐣茖W院法學研究所研究員，博士生導師，中國法學會法理學研究會副會長，主要研究方向：法理學,法社會學,法律文化理論。