民法典形式理性與我國《著作權(quán)法》修訂

2013-11-15 16:56:02趙克祥

暨南學報(哲學社會科學版) 2013年7期

趙克祥

(暨南大學法學院/知識產(chǎn)權(quán)與法治研究中心，廣東廣州500632)

知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)法屬于私法，已基本成為國際公約的定論和學界的共識。同為私法，在大陸法系背景下，知識產(chǎn)權(quán)法與民法，特別是民事基本法的關(guān)系問題，卻多有爭論。體現(xiàn)在立法上，上世紀末本世紀初的幾年，因為制訂“中國民法典”的需要，我國學界曾經(jīng)針對“知識產(chǎn)權(quán)法”在“民法典”中的定位以及立法模式等問題，展開積極討論，主要有分離式、鏈接式、納入式及糅合式等幾種觀點。但無論采取何種立法模式，都面臨著如何處理民法典固有的形式理性與現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法體系之間的關(guān)系問題。其后，由于立法政策調(diào)整，制訂一攬子“中國民法典”的計劃被擱置，而改采“先民法特別法，后民法典”的立法思路。這一立法思路的調(diào)整，不僅使學界對于知識產(chǎn)權(quán)法與民法典關(guān)系的討論告一段落，還間接造成了之后進行的《著作權(quán)法》、《專利法》等知識產(chǎn)權(quán)法律的修訂，多聚焦于在該法特定語境下，對某些具體法律規(guī)范或制度進行修修補補，并未從邏輯層面、在宏觀上將修法同中國現(xiàn)行民事基本法——《民法通則》及未來的“中國民法典”如何進行銜接和協(xié)調(diào)的問題，予以充分地考慮。

本文擬在中國《著作權(quán)法》啟動第三次修法的背景下，從分析該法的法系淵源特征入手，繼而討論民法典形式理性對于著作權(quán)法的適用性，并以此為基點，針對現(xiàn)行中國《著作權(quán)法》中在法律規(guī)范和邏輯結(jié)構(gòu)上不符合形式理性的方面，借鑒其他國家或地區(qū)的相關(guān)立法實踐，以成為一部符合形式理性、更具“民法氣質(zhì)”的“著作權(quán)法”為修法目標，特別是針對國家版權(quán)局2012年公布的“著作權(quán)法修改草案”中的相關(guān)內(nèi)容，加以評介，并提出具體的完善意見。

一、中國《著作權(quán)法》的法系淵源特征——版權(quán)法體系影響下的作者權(quán)法體系

欲探究民法典形式理性之于中國《著作權(quán)法》的意義及可適用性，首先要從法系淵源上，厘清其同民事基本法的關(guān)系:若中國《著作權(quán)法》承襲的是大陸法系作者權(quán)體系傳統(tǒng)，其同民事基本法之間成立特別法和一般法的關(guān)系，民法典形式理性就有適用的空間。但若是該法中更多地流淌著英美版權(quán)法的血液，其同大陸法系傳統(tǒng)下的民事基本法的關(guān)聯(lián)度則較弱，則民法典形式理性甚少或者沒有適用的空間。

德國馬普知識產(chǎn)權(quán)研究所阿道夫·迪茨(Adolf Dietz)教授將世界各國的著作權(quán)法(版權(quán)法)分為盎格魯薩克森版權(quán)法模式和歐洲大陸作者權(quán)法模式，并提出了一套區(qū)分兩者的指標體系。據(jù)此得出結(jié)論:中國《著作權(quán)法》屬于歐陸作者權(quán)體系

綜上所述，中國《著作權(quán)法》不僅在立法和修法動機上，受到美國的巨大影響，而且在具體法律規(guī)范上，也顯現(xiàn)出受歐陸作者權(quán)體系同英美版權(quán)法體系雙重影響的混雜狀況，這某種程度上模糊了中國《著作權(quán)法》的民事特別法的定位，但是從該法的總體框架和內(nèi)容來看，則更加符合歐陸作者權(quán)體系的特征?？紤]到歐陸國家的大陸法系民法傳統(tǒng)以及我國對該傳統(tǒng)的繼受，本文認為:中國《著作權(quán)法》屬于歐陸作者權(quán)法體系，在同民法的關(guān)系上，屬于特別法和一般法的關(guān)系。正是基于這一結(jié)論，探討民法典形式理性之于著作權(quán)法的意義，以及著作權(quán)法同民事基本法及其他民事特別法的關(guān)系，特別是彼此之間在立法模式、法律規(guī)范語言及法律規(guī)范內(nèi)容方面的協(xié)調(diào)，才具有理論和實踐意義。

二、民法典形式理性與中國《著作權(quán)法》實用主義修法傾向的糾偏

（一）民法典形式理性之于著作權(quán)法的適用性

“形式理性”概念首先由德國社會學家馬克斯·韋伯(Max Weber)提出，意指用準確的概念按照邏輯學的要求去思考法律問題，“只有采用邏輯解釋的抽象方法才有可能完成特別的制度化任務，即通過邏輯手段來進行匯集和理性化，使得具有法律效力的一些規(guī)則成為內(nèi)在一致的抽象法律命題”，形式理性這種制度化思維在立法上試圖制定邏輯清晰、前后一致、可以適用于任何實際情況的完美規(guī)則體系?！兜聡穹ǖ洹肪褪沁@一完美規(guī)則體系的代表。

1949年之前在中國大陸施行的《中華民國民法典》主要移植于《德國民法典》，無論從法典體例安排還是從法典內(nèi)容來看，均體現(xiàn)了形式理性。雖然當下中國大陸仍未出臺民法典，但是1986年頒布的《民法通則》作為民事基本法，在抽象立法技術(shù)以及概念體系、體例安排的邏輯性上，在某種程度上，反映了形式理性的要求?？梢钥隙ǖ氖?，只要中國制訂民法典，就不可能完全擺脫《德國民法典》的影響，形式理性也必然貫徹其中。現(xiàn)在的問題是，民法典的形式理性是否可以應用到作為民事特別法的著作權(quán)法中?本文的答案是肯定的，理由有三:

第一，形式理性所要求的民法典的立法技術(shù)，同樣適用于著作權(quán)法的立法。

從《德國民法典》的立法技術(shù)角度，形式理性的要求主要體現(xiàn)為:利用“提取公因式”方法，設(shè)立民法總則及債法總則等;運用邏輯方法對概念予以抽象化;保持概念的準確性及其在整個法典中的含義須始終如一;維護法律規(guī)范的一致性和法典體系的完整性;在法典邏輯結(jié)構(gòu)上從一般到特殊，上述立法技術(shù)，在著作權(quán)法立法中，同樣有適用的空間。

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》在某種程度上考慮了形式理性要求。從其體例安排的邏輯結(jié)構(gòu)來看，該法由“總則”、“著作權(quán)”、“著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同”、“出版、表演、錄音錄像、播放”、“法律責任和執(zhí)法措施”，以及“附則”等章節(jié)構(gòu)成，大致遵循了“由抽象到具體、由一般到特殊”的邏輯結(jié)構(gòu)。特別是設(shè)立“總則”部分，將著作權(quán)法的立法目的、基本原則及其他一般性規(guī)定，納入其中，節(jié)省了立法成本。從該法的概念體系來看，對于著作權(quán)法中的抽象概念，采用了下定義的邏輯方法，將其內(nèi)涵和外延于法律中予以明確界定，以保證概念的準確性。從該法的體系完整性來看，基本保證了法律規(guī)范之間不存在明顯的沖突。

第二，民法典作為民事基本法，著作權(quán)法作為民事特別法，兩者之間是一般和特殊的關(guān)系，民法典中所規(guī)定的抽象概念、基本原則和一般制度，比如關(guān)于民事主體、民事行為、法律責任的一般性規(guī)定，同樣適用于著作權(quán)法，特別是當著作權(quán)法欠缺相應的規(guī)定時。這正是形式理性所要求的整個民法體系保持邏輯的內(nèi)在一致性的表現(xiàn)，同時對于一些抽象民法概念，也保持了其含義的確定性。

第三，著作權(quán)法作為民事特別法，在一些特定術(shù)語和制度安排上，保持了同民法典的一致和呼應。

關(guān)于上述第二、第三，可以從我國澳門特別行政區(qū)《著作權(quán)法》中得到印證。該法與葡萄牙著作權(quán)法一脈相承，是一部典型的歐陸作者權(quán)體系著作權(quán)法，深受民法典影響，不僅在法律文本中，使用典型的民法典術(shù)語，而且在制度設(shè)計上，同民法相關(guān)制度實現(xiàn)銜接，比如在著作權(quán)法中規(guī)定了作者的“行為能力”(第四十二條)、“用益權(quán)”(第三十二條)、關(guān)于“取得時效”(第四十條)等，以便跟民法典中的相關(guān)制度相呼應;就法律責任的規(guī)定來看，該法并未規(guī)定侵害著作權(quán)的損害賠償?shù)让袷仑熑?，而是需要直接援引“民法典”的相關(guān)規(guī)定。

（二）中國《著作權(quán)法》立法和修法中的實用主義傾向

雖然現(xiàn)行中國《著作權(quán)法》在某種程度上體現(xiàn)了形式理性的要求，但正如上文所述，由于法律移植中的國際因素，造成該法同時受到歐陸作者權(quán)法體系和英美版權(quán)法體系影響，不僅立法之初未充分考慮其同《民法通則》及其他民事特別法的關(guān)系，而且之后的兩次修法亦是“頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳”式的修修補補，缺乏對整部法律的邏輯結(jié)構(gòu)和概念體系的全面而系統(tǒng)的檢視，更談不上對《著作權(quán)法》同其所屬的整個民事法律體系的關(guān)系的深入思考，從總的立法和修法指導思想上來看，呈現(xiàn)出明顯的實用主義傾向。

正如民法學家江平所言，實用主義者看重實際經(jīng)驗，輕忽原則和推理，表現(xiàn)在立法中，一切以效果、功用為標準，對一部成文法而言，重要的是提供作為法官裁判依據(jù)的法律規(guī)范，至于說法律文本的概念體系和邏輯結(jié)構(gòu)是否符合形式理性的要求，不同層級或者同一層級的相關(guān)法律規(guī)范之間的關(guān)系，并不重要。這種立法上的實用主義看似重視法律規(guī)范的實體正義價值及可操作性，也許在一些法律適用相對簡單的案件中，法官尚可以藉單一的法律規(guī)范作出判決，但當遇到復雜困難案件，特別是法律適用涉及不同法律中的不同法律規(guī)范的時候，法律文本自身及不同法律文本之間是否具有符合形式理性的概念體系及邏輯結(jié)構(gòu)，就成為正確法律適用的關(guān)鍵。

立法上的實用主義有其哲學基礎(chǔ)，美國是實用主義哲學的發(fā)源地，一方面判例法體現(xiàn)了實用主義重視審判經(jīng)驗及個案解決效果的主張，另一方面即使是像《版權(quán)法》這樣的成文法，由于在美國法律體系中，并不存在大陸法系國家系統(tǒng)化的民法典，因此，也多強調(diào)法律規(guī)定的效果和功用，并不關(guān)注成文法中的形式理性問題。中國《著作權(quán)法》立法中的實用主義傾向與受美國版權(quán)法的影響不無關(guān)系。如果說實用主義在判例法背景下，具有很大的正面價值，但在中國這樣一個繼受大陸法系民法傳統(tǒng)的成文法國家，負面影響卻很大，從本文第四部分以中國《著作權(quán)法》為例所作的分析，就可見一斑。在立法和修法中，引入民法典形式理性并賦予其統(tǒng)領(lǐng)地位，是克服實用主義立法負面影響的重要手段。

（三）形式理性對于我國《著作權(quán)法》實用主義立法傾向的糾偏作用

我國《著作權(quán)法》立法上的實用主義所導致的結(jié)果之一就是:從具體的法律規(guī)范的規(guī)定、法律文本的邏輯結(jié)構(gòu)、上下位概念的安排等方面，該法仍存在諸多不符合形式理性的方面，具體主要體現(xiàn)在《著作權(quán)法》同民事基本法的之間存在規(guī)范沖突和不一致以及《著作權(quán)法》本身邏輯結(jié)構(gòu)的失衡兩方面。正如有的學者提出的，在中國以民法典的形式理性來矯正民商事立法中不一致性的工作也遠未完成。

回到中國《著作權(quán)法》，面對第三次修法，本文認為，固然法律規(guī)范的內(nèi)容非常重要，但一部法律作為一個有機體，不同法律規(guī)范之間、同其上位法之間，以及同其他法律之間的協(xié)調(diào)一致關(guān)系，不僅僅是為了滿足形式理性的要求，更會深刻地影響到該法律的解釋及適用，同時會為法學理論研究提供合乎法理的范本。對該法的修訂應該摒除以往的實用主義態(tài)度，將其置于整個民事法律體系中，除了對具體法律規(guī)范的修訂，更應檢視著作權(quán)法同民事基本法及其他民事特別法之間在法律規(guī)范和法律邏輯上的協(xié)調(diào)性，并密切關(guān)注中國“民法典”及其他民事法律的立法進程，隨時就它們之間的關(guān)系進行調(diào)整，只有這樣，中國的《著作權(quán)法》才不會只是一部頂著“民事特別法”的帽子，而實則游離于整個民法體系之外、欠缺“民法氣質(zhì)”的法律。在這個過程中，民法典形式理性可以起到重要的糾偏作用。

三、中國《著作權(quán)法》與《民法通則》及其他民法規(guī)定的不一致方面枚舉

（一）關(guān)于“其他組織”的著作權(quán)主體地位

中國《著作權(quán)法》中規(guī)定享有著作權(quán)的主體不僅包括“自然人”、“法人”，還包括“其他組織”，即合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。這一規(guī)定不同于《民法通則》關(guān)于民事主體的規(guī)定，造成了特定民法概念外延的不一致性。

關(guān)于民事主體，《民法通則》只規(guī)定了“自然人”和“法人”兩類，而并未將“其他組織”納入民事主體之列。這一立法例同絕大多數(shù)傳統(tǒng)上的大陸法系國家的民法典的相關(guān)規(guī)定相一致。中國將來的《民法典》，是否會將“其他組織”列為民事主體，尚不可知，不過全國人大法工委2002年公布的《中華人民共和國民法(草案)》，也只是將“自然人”和“法人”列為民事主體。

盡管無獨有偶，與《著作權(quán)法》一樣，我國現(xiàn)行其他民事特別法中，也不乏將“其他組織”列為主體的例子，如《合同法》、《商標法》等，同時，《民事訴訟法》也賦予“其他組織”以訴訟主體資格，但是正所謂“存在的”未必是“合理的”，放任這種“下位法”與“上位法”的“不一致”狀況一直存在下去，將某種程度上造成整個民事法律規(guī)范體系的混亂和不協(xié)調(diào)。

（二）關(guān)于發(fā)表權(quán)的人身權(quán)屬性

發(fā)表權(quán)是指作者決定作品是否公之于眾的權(quán)利，我國《著作權(quán)法》將發(fā)表權(quán)與署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)一同列為著作人身權(quán)，但不同的是，發(fā)表權(quán)還具有一些著作財產(chǎn)權(quán)的屬性，比如有保護期限，可以由繼承人代為行使?；诖?，有學者將著作權(quán)的法律屬性界定為“介于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)之間的一項權(quán)利”。

依據(jù)民法關(guān)于人身權(quán)的一般原理，人身權(quán)是專屬于民事主體并與其自身不可分離、沒有直接財產(chǎn)內(nèi)容的法定民事權(quán)利，具有不可轉(zhuǎn)讓性、不可放棄性，且不可繼承，除非權(quán)利的客體不復存在，并無保護期限的限制。既然將發(fā)表權(quán)界定為著作人身權(quán)，其權(quán)利屬性本應同一般民事人身權(quán)相一致。不可否認，某項具體人身權(quán)在特定情形下會同財產(chǎn)利益之間存在某種關(guān)聯(lián)，特別是當人身權(quán)受到侵害的時候，法律所提供的救濟就包括了損害賠償?shù)蓉敭a(chǎn)補償方法，但從人身權(quán)的權(quán)利屬性上看，保持其同財產(chǎn)權(quán)之間在權(quán)利客體、權(quán)利的人身專屬性以及可轉(zhuǎn)讓性等方面在傳統(tǒng)民法上的分野，仍然非常必要，取消或者模糊兩者之間的區(qū)別可能會造成民事權(quán)利體系的邏輯混亂。

（三）關(guān)于修改權(quán)和保護作品完整權(quán)的人身權(quán)屬性

依據(jù)我國《著作權(quán)法》的界定，修改權(quán)是指修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利;保護作品完整權(quán)，即保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。它們都屬于著作人身權(quán)的范疇，不可轉(zhuǎn)讓，不可繼承，具有專屬性。然而，當將這兩項人身權(quán)同作為著作財產(chǎn)權(quán)的改編權(quán)相比較的時候，卻顯現(xiàn)出其權(quán)利屬性的模糊性。改編權(quán)是指改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。對這一定義進行字面上解釋，改編作品必然意味著對作品進行某種程度上的修改，也可能造成對原作品的歪曲和篡改。當發(fā)生了未經(jīng)著作權(quán)人許可的改編行為時，究竟是侵犯了權(quán)利人的著作人身權(quán)還是著作財產(chǎn)權(quán)呢?抑或是同時侵犯了這兩類權(quán)利?

依據(jù)著作權(quán)的人格權(quán)學說，作品是作者人格的體現(xiàn)和延伸，未經(jīng)許可對作品進行修改或者歪曲、篡改，即侵犯了作者的人格。從這個意義上講，可以把修改權(quán)和保護作品完整權(quán)歸入人身權(quán)之列，但是，對于改編權(quán)的侵害，不也同樣會侵害到作者對其創(chuàng)作的作品所享有的人格利益嗎?因此，著作權(quán)人格權(quán)說并不能提供修改權(quán)和保護作品完整權(quán)的人身權(quán)屬性的充分理由。

另外，從《著作權(quán)法》關(guān)于修改權(quán)和保護作品完整權(quán)所下定義，我們根本無法探知，對作品的修改、篡改或歪曲到何種程度，才構(gòu)成對作者著作人身權(quán)的侵犯。除了法定許可不構(gòu)成侵權(quán)的修改作品情形，是否只要未經(jīng)作者許可的對作品所作修改、歪曲或篡改，無論程度若何，都構(gòu)成對修改權(quán)或保護作品完整權(quán)的侵犯?對于那些旨在改正原作品中的錯誤使之趨于完美的對作品的技術(shù)性修改，亦侵犯了作者的著作人格權(quán)?如果答案是肯定的，將會令人非常費解:修改后臻于完美的作品，甚至會給作者帶來更佳的名譽甚至榮譽，怎么會侵犯其人格權(quán)呢?

正因為我國現(xiàn)行著作權(quán)法在界定修改權(quán)和保護作品完整權(quán)時，未將其同民法上固有的人格權(quán)類型相關(guān)聯(lián)，才不僅淡化了它們同改編權(quán)之間的區(qū)別，而且造成司法實踐中，判斷是否構(gòu)成修改權(quán)和保護作品完整權(quán)侵權(quán)的法律要件缺失，不具有可操作性。

（四）關(guān)于著作人身權(quán)侵權(quán)的精神損害賠償

精神損害賠償是針對自然人的人格權(quán)受到侵害時，法律對受害人非財產(chǎn)上損失所給與的一種救濟方式。早在2001年，最高人民法院就頒布了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》，以列舉的方式規(guī)定了精神損害賠償?shù)臈l件，即僅當“自然人因生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán);姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán);人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)等人格權(quán)利遭受非法侵害”時，才得提起精神損害賠償訴訟?！肚謾?quán)責任法》第二十二條對精神損害賠償作了一般性規(guī)定:“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償”。我國《著作權(quán)法》中沒有關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定。那么當著作人身權(quán)受到侵害的時候，究竟著作權(quán)人可否請求精神損害賠償呢?

將《著作權(quán)法》第十條規(guī)定的四種著作人身權(quán)類型與上述司法解釋中所列舉的人格權(quán)利相比照，可以發(fā)現(xiàn)，除了“署名權(quán)”與“姓名權(quán)”在意義上存在關(guān)聯(lián)外，其他三項權(quán)利(發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán))卻很難找到相匹配的可以獲得精神損害賠償?shù)娜烁駲?quán)類型。然而，按照上述侵權(quán)法的規(guī)定，只要著作人身權(quán)屬于“他人人身權(quán)益”范疇，就理應在其受到侵犯時，請求精神損害賠償。與此同時，經(jīng)驗觀察也表明，當著作人身權(quán)被侵犯的時候，往往也會伴隨作者姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、甚至人格尊嚴權(quán)的損害，造成作者的精神痛苦。上述司法解釋的漏洞、著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定的缺失與侵權(quán)法的一般性規(guī)定之間，未能達成邏輯上的協(xié)調(diào)一致與呼應。

四、中國《著作權(quán)法》體例安排上的邏輯結(jié)構(gòu)失衡

除了在具體法律規(guī)定上，現(xiàn)行《著作權(quán)法》與民事基本法及其他民事法律存在不一致的情況，從法律文本的體例安排來看，也存在比較嚴重的邏輯機構(gòu)失衡問題，主要體現(xiàn)在該法第三章和第四章規(guī)范內(nèi)容的安排不合理，有違民法上基于財產(chǎn)權(quán)的物權(quán)債權(quán)二分法而確立的體例安排的邏輯要求。

從規(guī)范內(nèi)容看，《著作權(quán)法》第三章主要規(guī)定著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同的形式要件和主要條款，當納入廣義的合同法律規(guī)范范疇，當事人據(jù)此所成立的權(quán)利類型當屬債權(quán);而第四章“出版、表演、錄音錄像、播放”則主要是規(guī)范作品傳播者的法定權(quán)利和義務，與作者權(quán)相對應，屬于鄰接權(quán)范疇，在權(quán)利屬性上歸為絕對權(quán)。然而這種符合大陸法系民法關(guān)于物權(quán)債權(quán)二分法的邏輯體例編排并未得到徹底貫徹，具體表現(xiàn)在:在第三章規(guī)定了“許可使用合同”的情況下，卻在第四章另設(shè)一節(jié)來規(guī)定“圖書、報刊的出版”，除了在第三十五條規(guī)定了“版式設(shè)計權(quán)”這一絕對權(quán)之外，從第二十九到三十四條，其內(nèi)容幾乎就是第三章關(guān)于許可使用合同法律規(guī)范在“圖書、報刊出版”中的具體化和特定化;從規(guī)范性質(zhì)來看，當屬廣義合同法上的任意性規(guī)范。這樣的體例安排，不僅使第四章第一節(jié)同本章內(nèi)其它節(jié)的內(nèi)容顯得格格不入，相對權(quán)和絕對權(quán)混雜，且界限不清，沖淡了鄰接權(quán)的絕對權(quán)屬性，而且使關(guān)于圖書出版許可合同的法律規(guī)范分散化。

上述問題看似是體例編排上的問題，但其實質(zhì)卻反映出在《著作權(quán)法》制訂和修法過程中，并未充分考慮和堅持傳統(tǒng)民事權(quán)利體系及其分類的科學性和邏輯性?！拔餀?quán)與債權(quán)”、“絕對權(quán)與相對權(quán)”以及“法定權(quán)利與約定權(quán)利”等民事權(quán)利分類，是依據(jù)不同的權(quán)利基礎(chǔ)和效力，對不同民事權(quán)利屬性進行高度抽象的結(jié)晶，奠定了以德國民法為代表的大陸法系民事權(quán)利體系的基礎(chǔ)，也深刻地影響了民法典和其他民事特別法的立法體例和邏輯結(jié)構(gòu)。在民事立法上打破上述權(quán)利分類，將造成權(quán)利體系的混亂和法律邏輯結(jié)構(gòu)的不協(xié)調(diào)。

五、民法典形式理性對現(xiàn)行《著作權(quán)法》的矯正作用

目前我國已啟動對《著作權(quán)法》第三次修法工作，從國家版權(quán)局公布的草案來看，此次修法將不同于以往兩次，是較大規(guī)模、更為全面的修訂，因此不能將修法局限在法律規(guī)范的修補，更要正視上文所述我國《著作權(quán)法》同民事基本法或其他民事特別法的不一致方面以及該法自身邏輯結(jié)構(gòu)的失衡問題，并從未來“中國民法典”的更廣闊的視角，思考如何使修改后的《著作權(quán)法》在將來盡量避免或減少同“民法典”的沖突。這不僅有助于解決當下存在的《著作權(quán)法》自身的邏輯機構(gòu)失衡問題及與《民法通則》等民事法律的不一致，而且還可以未雨綢繆，減少將來可能的修法成本。而要完成上述修法目標，民法典形式理性可以在其中扮演重要的作用。接下來將以比較法的視角，探討形式理性之于我國《著作權(quán)法》修法作用的具體體現(xiàn)。

（一）保持著作權(quán)主體與民事主體的一致性

如何使中國《著作權(quán)法》關(guān)于著作權(quán)主體的規(guī)定同《民法通則》關(guān)于民事主體的規(guī)定相一致，思路無非只有兩條:第一，刪除《著作權(quán)法》中關(guān)于“其他組織”作為著作權(quán)主體的規(guī)定，甚至于像《德國著作權(quán)法》一樣將“法人”和“其他組織”均排除在著作權(quán)主體范圍之外;第二，在《民法通則》或未來中國民法典中增加“其他組織”作為一般民事主體。無論哪條思路，都可消除目前《著作權(quán)法》與《民法通則》之間在主體規(guī)定方面的不一致，這也是形式理性的要求。

我國臺灣地區(qū)和澳門地區(qū)的“民法典”和“著作權(quán)法”保持了主體范圍的一致性，規(guī)定只有“自然人”和“法人”才能作為一般民事主體以及著作權(quán)主體，并未規(guī)定“其他組織”作為著作權(quán)的主體?？紤]到中國的大陸法系民法傳統(tǒng)以及之前已經(jīng)公布的幾部“民法典草案”的內(nèi)容，未來的“中國民法典”中增加“其他組織”作為一般民事主體的可能性并不大，那么唯有刪除《著作權(quán)法》中關(guān)于“其他組織”作為著作權(quán)主體的規(guī)定，更具有可操作性。但刪除了“其他組織”的著作權(quán)主體資格，卻可能面臨現(xiàn)實中一些并無上一級法人單位的“其他組織”所創(chuàng)作的作品的著作權(quán)歸屬問題。本文認為可以采取法律擬制的立法技術(shù)，將特定情形下的“其他組織”擬制為法人，從而保護其著作權(quán)。

且不說“法人”本身就是法律擬制的產(chǎn)物，《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定，在一定條件下“法人”可以被“視為作者”，也是法律擬制立法技術(shù)的體現(xiàn)。既然如此，是否亦可以將“其他組織”擬制為“法人”，然后援引關(guān)于法人作品的相關(guān)規(guī)定來確定“其他組織”作品的著作權(quán)歸屬問題呢?本文認為答案是肯定的?！吨鳈?quán)法》將“其他組織”列為著作權(quán)主體從反面正說明“其他組織”同“法人”的某種“同質(zhì)性”，運用法律擬制的技術(shù)一方面沒有從實質(zhì)上改變“其他組織”的著作權(quán)主體地位，另一方面又保持了《著作權(quán)法》和《民法通則》及未來民法典在民事主體方面規(guī)定的一致性。

國家版權(quán)局2012年3月公開的《著作權(quán)法》第三次修改草案(以下簡稱“著作權(quán)法草案”)，并未就著作權(quán)主體范圍作任何改變，放任民事特別法同民事基本法在主體方面的不一致情況繼續(xù)存在，未來仍需要加以解決。

（二）保持發(fā)表權(quán)的民事人身權(quán)屬性

中國《著作權(quán)法》將發(fā)表權(quán)的屬性界定為兼具人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)屬性的一項特殊權(quán)利，雖然有其現(xiàn)實作用，解決了現(xiàn)實中通過規(guī)定發(fā)表權(quán)保護期限以促使作品早日公之于眾的問題，但不能因此忽視這種規(guī)定本身可能給現(xiàn)有民事權(quán)利分類所帶來的沖擊和破壞:既然發(fā)表權(quán)被規(guī)定在著作人身權(quán)項下，就應該堅持其人身權(quán)屬性的純粹性，無論是德國《著作權(quán)法》還是臺灣《著作權(quán)法》都堅持了這一點。

臺灣《著作權(quán)法》第二十一條規(guī)定，包括發(fā)表權(quán)在內(nèi)的“著作人格權(quán)專屬于著作人本身，不得讓與或繼承”，且沒有保護期限的限制，作者的發(fā)表意愿是決定一部作品是否公之于眾的決定性因素。發(fā)表權(quán)同署名權(quán)等其他著作人格權(quán)(人身權(quán))以及生命權(quán)、健康權(quán)等民事具體人格權(quán)一樣，符合人格權(quán)的一般特征。但堅持發(fā)表權(quán)的純粹人格權(quán)屬性，也會在現(xiàn)實中帶來困擾。例如，當遇到著作權(quán)人生前沒有作出關(guān)于其未發(fā)表作品是否發(fā)表的明確意思表示的情況，如何解決其死后作品的發(fā)表問題;當繼承人或遺囑執(zhí)行人違背作者生前的意思表示發(fā)表其遺作的合法性問題。這些問題的解決關(guān)系到公眾對作品的使用需求是否能得到滿足、優(yōu)秀文學藝術(shù)作品是否能得以傳播和傳承，解決地不好，一方面可能導致一部好作品被束之高閣，不得面世，另一方面，可能造成作者隱私的曝光和名譽的損害。

如何在作者的發(fā)表意愿與作品公之于眾的現(xiàn)實必要性之間求得平衡，臺灣著作權(quán)法在堅持發(fā)表權(quán)的純粹人格權(quán)屬性的前提下，采取法律推定的技術(shù)，即通過法律列舉特定的情形，符合這些情形，就可推定著作權(quán)人有發(fā)表作品的意愿，繼而就可以由包括繼承人在內(nèi)的相關(guān)人士行使發(fā)表權(quán)。但是此種模式終究會因為列舉的不周延而不能為現(xiàn)實中出現(xiàn)的案例提供足夠的解決之道。這也是為了堅持發(fā)表權(quán)的人身權(quán)屬性、實現(xiàn)權(quán)利體系的邏輯性而付出的必要代價。

（三）用同一性保持權(quán)統(tǒng)和修改權(quán)和保護作品完整權(quán)，并與名譽權(quán)掛鉤

如前所述，中國《著作權(quán)法》關(guān)于修改權(quán)和保護作品完整權(quán)的規(guī)定，不但定義過于簡單粗疏，而且模糊了權(quán)利的人身權(quán)屬性，容易同作為著作財產(chǎn)權(quán)的改編權(quán)發(fā)生混淆。用同一性保持權(quán)來統(tǒng)和修改權(quán)和保護作品完整權(quán)的內(nèi)容，可有效解決這些問題。

所謂同一性保持權(quán)，是指作者享有的禁止他人以歪曲、割裂、篡改或其他方法改變其作品內(nèi)容、形式或名目從而導致?lián)p害作者名譽權(quán)的著作人格權(quán)類型。從內(nèi)容上來看，同一性保持權(quán)同修改權(quán)和保護作品完整權(quán)的最大區(qū)別在于，前者同作者名譽權(quán)存在密切關(guān)系，一個歪曲、割裂、篡改或其他改變作品的行為，只有達到損害了作者名譽權(quán)的程度，才構(gòu)成侵權(quán)。這樣就在作為著作人格權(quán)的同一性保持權(quán)同作為民事人格權(quán)的名譽權(quán)之間在權(quán)利內(nèi)容、侵權(quán)構(gòu)成要件等方面建構(gòu)起內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)，不僅僅可以克服修改權(quán)和保護作品完整權(quán)人格權(quán)屬性模糊的問題，使《著作權(quán)法》同《民法通則》的相關(guān)規(guī)定之間相銜接，而且可以同改編權(quán)劃清界限。

“著作權(quán)法草案”中只是簡單地用保護作品完整權(quán)來吸收修改權(quán)，將前者定義為“修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的權(quán)利”，修改前后并無本質(zhì)差別，并未解決權(quán)利屬性的模糊性問題。只有用同一性保持權(quán)來統(tǒng)和修改權(quán)和保護作品完整權(quán)的內(nèi)容，并實現(xiàn)其同名譽權(quán)的邏輯銜接，才是解決問題的根本之道。

（四）應設(shè)立侵犯著作人身權(quán)的精神損害賠償制度

著作人身權(quán)屬于廣義的民事人身權(quán)的范疇，當其受到侵犯的時候，理應依據(jù)《侵權(quán)責任法》第二十二條規(guī)定，給予精神損害賠償。雖然在司法實踐中，如北京高院承認對侵犯著作人身權(quán)的精神損害賠償，但由于我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中關(guān)于著作人身權(quán)的規(guī)定，缺乏同一般意義上民事人身權(quán)之間的內(nèi)在銜接，這造成了直接適用最高院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》的困難。對此，解決之道有二:

其一，重塑著作人身權(quán)體系，使其同《民法通則》中所規(guī)定的人身權(quán)類型相關(guān)聯(lián)，如建立同一性保持權(quán)與名譽權(quán)的關(guān)聯(lián)，繼而可以適用援引上述司法解釋和侵權(quán)法規(guī)定，給予權(quán)利人以精神損害賠償救濟。

其二，在《著作權(quán)法》修訂時，借鑒臺灣《著作權(quán)法》第八十五條，直接增加侵犯著作人格權(quán)的精神損害賠償責任:“侵害著作人格權(quán)者，負損害賠償責任。雖非財產(chǎn)上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額”，并對賠償數(shù)額的確定方法加以原則規(guī)定。

“著作權(quán)法草案”并未對侵害著作人身權(quán)的精神損害賠償直接加以規(guī)定，也未能有效統(tǒng)和著作人身權(quán)的內(nèi)容，不利于著作權(quán)人在權(quán)益受到侵犯時，獲得精神損害賠償?shù)木葷?/p>

（五）堅持著作權(quán)犯罪的現(xiàn)有立法模式

關(guān)于著作權(quán)犯罪的立法模式，目前世界上主要存在以下幾種模式:一是刑法典模式，即以刑法典的方式規(guī)定所有侵犯著作權(quán)犯罪的犯罪構(gòu)成及其刑事責任。二是附屬刑法模式，在相應的著作權(quán)法律中設(shè)置有關(guān)著作權(quán)犯罪的刑罰規(guī)范。這是當今世界上為多數(shù)國家所采納的立法模式。三是以中國為代表的結(jié)合性模式，在刑法典中對侵犯著作權(quán)犯罪的定罪處刑標準作出明確規(guī)定，同時兼顧著作權(quán)犯罪的自身特征，結(jié)合相關(guān)著作權(quán)法律予以認定和處罰。有研究者認為中國大陸著作權(quán)犯罪立法模式應該放棄現(xiàn)有模式，改采附屬刑法模式，本文不敢茍同。

究竟采取何種著作權(quán)犯罪立法模式，不僅僅涉及到著作權(quán)法與刑法的銜接問題，還關(guān)系到著作權(quán)法的民事特別法地位問題。固然采用附屬刑罰模式，具有修訂程序簡化、規(guī)范比較集中等優(yōu)點，但從著作權(quán)法的民事特別法的地位上來看，將刑事法律規(guī)范同民事法律規(guī)范熔于一爐，并出于刑事法律政策考量，頻繁修法，并非全然可取。以臺灣為例，其著作權(quán)法中涉及刑罰的條款多達十三條，且最近頻繁修法亦多是針對著作權(quán)犯罪展開。如此頻繁修法，不僅妨害到法律的穩(wěn)定性，而且使著作權(quán)法越來越不像民事特別法了。鑒于此，本文認為，中國《著作權(quán)法》應堅持現(xiàn)有的著作權(quán)犯罪立法模式，而不宜像臺澳那樣，在著作權(quán)法中增加更多的刑事法律規(guī)范?！爸鳈?quán)法草案”維持了現(xiàn)有的著作權(quán)犯罪的立法模式。

（六）調(diào)整《著作權(quán)法》體例安排的邏輯結(jié)構(gòu)，凈化“鄰接權(quán)章”內(nèi)容

若要糾正上文所述我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第三章和第四章在邏輯結(jié)構(gòu)上面的失衡狀況，應在修法時做以下兩點工作:

第一，應將第四章中除了版式設(shè)計權(quán)之外的出版者權(quán)列為合同權(quán)利。

澳門《著作權(quán)法》的相關(guān)體例編排可以作為借鑒。該法并未將出版者權(quán)利放入第三編“著作權(quán)之相關(guān)權(quán)利”中，而是規(guī)定在第六十七條到第八十九條“各種作品與使用”項下，詳細規(guī)定出版合同的標的、方式、內(nèi)容、效力、解除等，而在鄰接權(quán)編中只規(guī)定“進行演繹或演出之藝術(shù)工作者、錄音制品及錄像制品之制作人、無線電廣播機構(gòu)、表演之承辦人”的鄰接權(quán)。同樣，德國《著作權(quán)法》在第二部分“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利保護”里，同樣只規(guī)定了對版本權(quán)的保護(類似于中國的版式設(shè)計權(quán))，也沒有規(guī)定其他任何合同權(quán)利性質(zhì)的出版者權(quán)。鑒于國外上述立法例，宜在修法時將中國《著作權(quán)法》第四章第一節(jié)除了第三十五條之外，其余皆放入第三章“著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同”中。這樣的體例安排，很好地呼應了民商上相對權(quán)和絕對權(quán)的區(qū)別，符合民法典形式理性的要求。

第二，將第四章名稱由“出版、表演、錄音錄像、播放”，改為“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”或者“鄰接權(quán)”，這樣不僅可以跟第二章“著作權(quán)”相呼應，為以后吸收新的鄰接權(quán)形式，比如“演出組織者的權(quán)利”，提供一個可容納的空間。

“著作權(quán)法草案”對現(xiàn)行《著作權(quán)法》的篇章和體例作了較大的改動，由原來的六章六十一條增加到八章八十八條，其中“第二章“著作權(quán)”刪去“權(quán)利的限制”一節(jié);將現(xiàn)行法第四章“出版、表演、錄音錄像、播放”刪去許可使用等內(nèi)容后提前至第三章，并更名為“相關(guān)權(quán)”，將現(xiàn)行法第三章“著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同”更名為“權(quán)利的行使”作為第五章，“出版者權(quán)”只保留了版式設(shè)計權(quán)的內(nèi)容，而原來涉及出版合同的條款被納入“權(quán)利的行使”里面;將現(xiàn)行法第二章中的“權(quán)利的限制”一節(jié)單列為第四章，理由是權(quán)利的限制既及于著作權(quán)也及于相關(guān)權(quán)，“著作權(quán)”一章無法完全涵蓋;將技術(shù)保護措施和權(quán)利管理信息單列為第六章;將現(xiàn)行法第五章“法律責任和執(zhí)法措施”更名為“權(quán)利的保護”作為第七章;第八章附則保持不變。相較現(xiàn)行法，草案的篇章安排和體例結(jié)構(gòu)更具有邏輯上的合理性，但也存在不合理的地方。

首先，將“相關(guān)權(quán)”安排在“著作權(quán)”章之后，使《著作權(quán)法》關(guān)于權(quán)利的規(guī)定更為集中，并為其后的“權(quán)利的限制”一章包含“著作權(quán)”和“相關(guān)權(quán)”的限制，作下鋪陳。其次，將現(xiàn)行法第三章“著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同”更名為“權(quán)利的行使”作為第五章規(guī)定，不僅符合國際慣例，而且為在該該章中容納著作權(quán)集體管理制度，提供了空間。最后，草案考慮到技術(shù)保護措施和權(quán)利管理信息不屬于著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的內(nèi)容，但與這兩類權(quán)利密切相關(guān)，因此單設(shè)一章專門規(guī)定，置于“權(quán)利的行使”和“權(quán)利的保護”兩章之間，同時在“權(quán)利的保護”一章除規(guī)定民事責任外，專門規(guī)定一條關(guān)于違反技術(shù)保護措施和權(quán)利管理信息義務的行政責任。

姑且不論技術(shù)保護措施和權(quán)利管理信息是否可以列為著作權(quán)或相關(guān)權(quán)的客體，單從草案的體例安排來看，將其插入“權(quán)利的行使”和“權(quán)利的保護”兩章之間，不但破壞了上述兩章之間的密切關(guān)聯(lián)關(guān)系，而且就其條文篇幅來看，全章只有區(qū)區(qū)四條，跟其他章節(jié)比起來畸少，造成結(jié)構(gòu)上的失衡。另外，就該章的內(nèi)容來看，不僅包含對技術(shù)保護措施和權(quán)利管理信息的界定，還包括相關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定，造成邏輯關(guān)系的混雜。建議取消該章，而將該章關(guān)于技術(shù)保護措施和權(quán)利管理信息的界定，也就是草案的第六十四條放入總則部分第四條之后，單列為第五條，而六十五、六十六和六十七條宜納入“權(quán)利的保護”一章，這樣規(guī)范的內(nèi)容并未減少，篇章安排也更加合理。

（七）豐富“總則”的內(nèi)容，使其真正起到統(tǒng)領(lǐng)整部法律的作用

在民法典中設(shè)立“總則”，是《德國民法典》的一大特色，集中體現(xiàn)了形式理性的要求?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》“總則”部分，內(nèi)容過于簡單，應予以豐富?！爸鳈?quán)法草案”的“總則”部分增加了相關(guān)權(quán)、著作權(quán)登記，以及著作權(quán)法保護范圍方面的內(nèi)容，并以之統(tǒng)領(lǐng)整部法律。

不僅如此，在草案的分章節(jié)中，也有意識地遵循了從一般到具體的邏輯思維方式，改原有的單純列舉式為增加一般性規(guī)定和列舉相結(jié)合的方式。比如在草案中增加“合理使用”的一般判斷標準——“三步檢驗法”，跟現(xiàn)行法所采的單純列舉合理使用情形的方式比起來，在適用上，具有更大的靈活性。

六、結(jié)論

中國《著作權(quán)法》修訂不能夠延續(xù)以往實用主義理念，而應該在將著作權(quán)法定位為民事特別法的前提下，將其納入到整個民事法律體系中來考察，既關(guān)注具體的法律規(guī)范的修訂，又要以系統(tǒng)論的眼光，就其同民事基本法甚至于同其他民事特別法之間的關(guān)系，進行細致地梳理，找出相沖突和不一致的地方，以形式理性為標尺，以和諧的著作權(quán)法律規(guī)范體系和民事法律體系為修法的終極目標，并適當兼顧實用性。

雖然是法律移植的產(chǎn)物，無論是受歐陸作者權(quán)法體系還是英美版權(quán)法體系影響，中國《著作權(quán)法》最終都應該完成本土化進程，使其更適合中國的文化傳統(tǒng)及社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。法律的形式理性恰恰可以在中國的法治化進程中，為構(gòu)建合理的民事法律體系及塑造完善的市民社會，起到不容忽視的作用。在著作權(quán)法修法中，把民法典形式理性滲透到具體的法律規(guī)范中及法律文本的邏輯結(jié)構(gòu)中，這樣將能夠很好地保證法律的穩(wěn)定性及法律適用的可預期性。

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