公共領(lǐng)域理論:版權(quán)法回歸生態(tài)和諧之工具

董慧娟

(廈門大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究院，福建廈門361005)

一、版權(quán)①若無特別說明，文中的“版權(quán)”與“著作權(quán)”含義一致，可替換使用。法中的公共領(lǐng)域

從人類社會對“公共領(lǐng)域”的研究歷史和相關(guān)成果來看，公共領(lǐng)域與私有領(lǐng)域、專有領(lǐng)域幾乎始終是對立的。對于任何一個政治國家而言，公共領(lǐng)域范圍的界定與維護都是至關(guān)重要的。盡管如此，在我國，在知識產(chǎn)權(quán)法尤其是版權(quán)法的框架內(nèi)來研究公共領(lǐng)域，相關(guān)研究成果尚不成熟。

在版權(quán)法領(lǐng)域，版權(quán)與公共領(lǐng)域是一對矛盾，相生相克。一般認為，版權(quán)是一種專有性、排他性權(quán)利，而公共領(lǐng)域是不被版權(quán)法所保護的范疇，是不能被任何人專有的公共范圍。有外國學(xué)者認為，在知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境中，公共領(lǐng)域描述的是“構(gòu)成了沒有資格獲得私人所有權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)成份的真正的公有物”。我國學(xué)者馮曉青認為，版權(quán)法中的公共領(lǐng)域應(yīng)定性為“著作權(quán)法不保護的著作權(quán)作品的方面”。還有學(xué)者從規(guī)范意義上的公共領(lǐng)域和事實意義上的公共領(lǐng)域兩個層面進行分析，認為前者包括兩種情況:一是根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定超過著作權(quán)保護期的作品，二是著作權(quán)法所明確聲明不予保護的作品及其它客體;后者即實際上處于公共領(lǐng)域狀態(tài)的作品，同時具備兩個特征:一是著作權(quán)人難以對作品的自由傳播進行有效控制;二是作品利用人也難以在合理成本內(nèi)獲得著作權(quán)授權(quán)。

綜合分析現(xiàn)有研究成果，就理論研究的意義而言，筆者認為版權(quán)法中的公共領(lǐng)域應(yīng)包括三部分:一是版權(quán)法明確不予保護的對象(包括作品和其它客體);二是曾受版權(quán)法保護、已過保護期限的對象;三是版權(quán)人依法享有的版權(quán)在“利益平衡”原則的調(diào)節(jié)下讓渡給公眾的、形成公共領(lǐng)域的某幾個部分。如此看來，從最初的僅僅關(guān)注不受版權(quán)法保護的對象、超過保護期的受版權(quán)保護的作品，過渡到了將某些使用方式也囊括在“公共領(lǐng)域”的范圍內(nèi)，體現(xiàn)社會公眾對版權(quán)保護作品的公共使用權(quán)，可見我們對“公共領(lǐng)域”的理解和認識，“發(fā)生了質(zhì)的飛躍”。不僅如此，筆者還認為第三個部分應(yīng)成為研究重點。

二、版權(quán)法中公共領(lǐng)域的正當(dāng)性

信息是天生的公共物品。版權(quán)法的根本目的應(yīng)當(dāng)在于鼓勵創(chuàng)新和促進信息傳播。然而近年來，在技術(shù)進步的沖擊下，業(yè)已形成的傳統(tǒng)的版權(quán)版圖和利益格局正在發(fā)生變革乃至瓦解，傳統(tǒng)的版權(quán)相關(guān)主體對作品的掌控乏力，財產(chǎn)利益的實現(xiàn)變得更加困難，版權(quán)法中專有領(lǐng)域與公共領(lǐng)域之間的對抗以及不同利益主體之間的沖突愈發(fā)明顯;同時，版權(quán)的私權(quán)屬性與作品的社會文化屬性之間的沖突也愈演愈烈。版權(quán)的不斷擴張正在吞噬著人們心中既有的公共地帶，智力共有物和公共知識的生存空間正隨著司法實踐的發(fā)展不斷地被擠壓和侵占。這些變化已經(jīng)使版權(quán)法的公共政策目標(biāo)越來越難以得到充分實現(xiàn)。究其原因，我們不難發(fā)現(xiàn)，上述變化不僅與版權(quán)的文化特性有關(guān)，從深層次原因分析，與版權(quán)法規(guī)則背后的利益沖突也有密切關(guān)聯(lián)。利益是人類歷史變遷的根本動力。社會文化生活的參與者——作品的創(chuàng)作者、傳播者和消費者各自之間和相互之間利益的分配、協(xié)調(diào)與平衡成為版權(quán)法孕育、誕生、成長、擴張中不可回避的重要命題。在這個過程中，文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作者、傳播者的私人利益與潛在的作品使用者代表的公共利益之間在永無休止地爭奪生存空間。

在版權(quán)法中，公共領(lǐng)域往往被描述為不受版權(quán)保護的范圍，其角色是版權(quán)的例外。因此，給人一種錯覺，似乎是在有了版權(quán)法律制度之后，才有所謂的“公共領(lǐng)域”的存在，以便與版權(quán)的范圍劃清界限。然而事實上，公共領(lǐng)域并非為版權(quán)法律制度或者版權(quán)保護范圍服務(wù)的。版權(quán)法上的公共領(lǐng)域本身即具有特別重要的獨立價值。早在版權(quán)法律制度產(chǎn)生之前，社會文化生活的公共領(lǐng)域業(yè)已存在，并在人類的社會生活中發(fā)揮了極其重要的作用。外國學(xué)者Wendy J.Gordon曾指出:一個強大的公共領(lǐng)域?qū)τ趪铱茖W(xué)和文化健康地發(fā)展是很重要的，因此變革中的著作權(quán)制度應(yīng)為公有的主張給予充分的保障。對任何國家和民族而言，留存和擴充公共領(lǐng)域都是非常重要的。唯有如此，文學(xué)藝術(shù)作品中的知識、經(jīng)驗才能被廣泛共享，文化遺產(chǎn)才能得到較好地保存，信息才能得以快捷傳遞，才能擴大交流，實現(xiàn)知識共享、觀念整合，才能維護公共教育、信息自由和創(chuàng)作自由，并催生更多更好的知識和經(jīng)驗、更優(yōu)秀的作品，從而產(chǎn)生更好的社會效益，總體上促進文化發(fā)展與進步。

可見，公共領(lǐng)域產(chǎn)生于版權(quán)法律制度之前，具有獨立的存在價值，是人類社會文化生活中必不可少的重要組成部分，肩負著維護公共利益和確保文化延續(xù)的重要使命。

三、版權(quán)法中公共領(lǐng)域的功能與價值

關(guān)于版權(quán)法中公共領(lǐng)域的功能與價值，有學(xué)者總結(jié)為三點，即公共教育、閱讀和后續(xù)創(chuàng)作。筆者對此表示贊同，公共領(lǐng)域理論的基本功能可歸納為維護公共教育、維護信息自由和維護創(chuàng)作自由三方面，但其終極價值在于維護整個版權(quán)法律制度的生態(tài)和諧與平衡。

（一）確保版權(quán)法律制度的生態(tài)和諧

對版權(quán)法律制度而言，公共領(lǐng)域是一國法律在授予相關(guān)主體專有、排他性權(quán)利的同時，必須為社會公眾所保留的一塊凈土。唯有如此，前人留下的文化足跡才能得以延續(xù)，文明得以傳承，并為社會文化的創(chuàng)新和發(fā)展提供足夠的素材和動力。因此，公共領(lǐng)域的范圍是否能被堅守，直接反映著一國文化發(fā)展的公共政策目標(biāo)的實現(xiàn)程度，并在很大程度上影響著文化的發(fā)展?jié)摿Α，F(xiàn)在看來，我們在某些方面似乎走得太遠了。在審視版權(quán)法律制度時，我們的視野往往比較狹隘，過于關(guān)注版權(quán)主體受到保護的程度是否足夠、完全，卻經(jīng)常忽略留給社會公眾的公共領(lǐng)域是否足以支撐社會文化的發(fā)展。

版權(quán)法中存在著廣泛的公共利益目標(biāo)，因此，維護公共利益與私人利益的平衡是版權(quán)法的一大使命，而維護公共領(lǐng)域是有效促進公共利益的重要手段。從某種意義上而言，公共領(lǐng)域范圍的大小直接代表著公共利益的維護程度。正是由于公共領(lǐng)域與公共利益之間的正相關(guān)關(guān)系，版權(quán)法規(guī)則與公共領(lǐng)域之間存在著哺育與反哺育的辯證關(guān)系。公共領(lǐng)域?qū)Π鏅?quán)法規(guī)則具有審視和評價功能，其不僅是版權(quán)法規(guī)則正常運行的前提，還是控制版權(quán)不合理擴張和實現(xiàn)版權(quán)法文化政策目標(biāo)的重要手段。如果某種法律制度忽視公共利益和公眾需求，導(dǎo)致公眾戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、動輒得咎，其生命力必將大打折扣。

與此同時，版權(quán)主體的私人利益必須以整個社會良好的文化環(huán)境與自由創(chuàng)作環(huán)境作為根本前提。“如果沒有了公共領(lǐng)域的外部生態(tài)，版權(quán)遲早將因作者和公共領(lǐng)域之間的不和諧而遭受來自‘公共領(lǐng)域’退變的懲罰”。國外學(xué)者馬克·羅斯也強調(diào)指出:“將‘公共領(lǐng)域’和‘作者領(lǐng)域’視為是‘相互獨立并且對立存在的兩個領(lǐng)域’看待的做法是完全錯誤的”?！鞍鏅?quán)和公共領(lǐng)域?qū)嶋H上是一同誕生的”;“只有在公共領(lǐng)域獲得承認的前提下，版權(quán)的正當(dāng)性才能被證立;而如果沒有公共領(lǐng)域的被承認，就沒有版權(quán)的正當(dāng)性可言”。還有學(xué)者指出，作品和人一樣都是可以繁衍的，在確保作品變得“干癟”之前，我們應(yīng)當(dāng)“使之回到由公共領(lǐng)域生態(tài)所營造的生物繁衍和循環(huán)之中去”，才能使版權(quán)機制“真正做到與公共領(lǐng)域之間的生態(tài)和諧，并得以一種保證知識循環(huán)之方式來引領(lǐng)和推動人類文化的持續(xù)發(fā)展”。

（二）維護公共教育

在人類歷史上，文學(xué)藝術(shù)作品(往往表現(xiàn)為出版物)的閱讀、理解是實施教育的基本手段。傳統(tǒng)的教育手段都是通過對系統(tǒng)的出版物的學(xué)習(xí)來實現(xiàn)教學(xué)目的的。隨著傳統(tǒng)教育模式向終身教育模式的轉(zhuǎn)變，各類科普性、專業(yè)性出版物仍將發(fā)揮重要作用。閱讀、學(xué)習(xí)的過程也就是接受教育的過程。由于公共知識的學(xué)習(xí)與傳播離不開前人文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作，如果版權(quán)制度過分、過多地將作品的復(fù)制、演繹等權(quán)利默認地保留給版權(quán)主體，將會不可避免地造成知識學(xué)習(xí)和信息傳播的障礙，復(fù)制與傳播成本的增加也將對教育的普及形成阻滯。因此，確保一定的公共領(lǐng)域，維護信息的自由傳播，才是保存、積累和傳播文化知識，尤其是維護公共教育的主要途徑。為此，我國《著作權(quán)法》第23條等規(guī)定就為教育領(lǐng)域?qū)ｉT保留了法定許可等維護公共領(lǐng)域和公共教育的制度。

（三）維護信息自由

現(xiàn)代社會是一個信息社會，信息成為一種非常寶貴的資源。因此，維護信息自由和信息平等就成為一個國家文化領(lǐng)域的重要使命之一。捍衛(wèi)公共領(lǐng)域，有利于確保人們獲取信息的自由通道和平等獲取信息的權(quán)利。因為公共領(lǐng)域的存在將顯著降低獲取信息的成本。事實上，在版權(quán)法領(lǐng)域，“保證公共領(lǐng)域信息的存在和反復(fù)使用，與賦予作者私人版權(quán)是同樣重要的”，“信息還不僅僅是一種商品，對人類的學(xué)習(xí)、文化、競爭、創(chuàng)新和民主對話的進程來說都是至關(guān)重要的資源和投入”。所以，真正科學(xué)、民主的版權(quán)機制必須建立在“一個廣闊的公共領(lǐng)域信息政策基礎(chǔ)之上”，“應(yīng)當(dāng)服務(wù)于信息社會、而非凌駕于其上”。

（四）維護創(chuàng)作自由

創(chuàng)作自由即表達自由。較早研究公共領(lǐng)域理論的戴威德·蘭恩吉在2003年為公共領(lǐng)域提供了一種特別的描述:公共領(lǐng)域是為創(chuàng)造性表達提供“避難所”的地方。由于知識自身的特殊發(fā)展規(guī)律，知識的發(fā)展具有連續(xù)性和傳承性，后人創(chuàng)作的文學(xué)藝術(shù)等作品都必須以前人的創(chuàng)作為基礎(chǔ)。正如Jessica Litman教授所言，“創(chuàng)作過程與其說是從大海的泡沫中塑造阿弗蘿蒂地，不如說是翻譯和綜合過程?！薄叭魏巫髡甙ㄗ骷?、藝術(shù)家、音樂家，他們都是以其前輩營造的知識公地為基礎(chǔ)的”。因此，維護適度的公共領(lǐng)域空間，將在較大程度上保障大量創(chuàng)作素材的自由使用，從而保障知識社會的持續(xù)發(fā)展。解決作者與潛在作者、作者與讀者之間創(chuàng)作原材料輸入和輸出的場所問題，以及提供創(chuàng)作元素的供給這一功能甚至被視為公共領(lǐng)域存在的首要功能。為確保創(chuàng)作自由，版權(quán)法創(chuàng)造了“思想、表達二分法則”等理論，用以區(qū)分受版權(quán)保護的“表達”與屬于公共領(lǐng)域的“思想”。

可見，公共領(lǐng)域的存在為版權(quán)的產(chǎn)生和正當(dāng)性提供了重要前提和證成，而且是制約和抑制版權(quán)不當(dāng)擴張、維護版權(quán)法律環(huán)境生態(tài)平衡的有力工具。

四、擴展公共領(lǐng)域空間:版權(quán)法規(guī)則的調(diào)整與創(chuàng)新

一個理性的版權(quán)法律制度必須確保公共領(lǐng)域與版權(quán)之間的生態(tài)和諧，才能為社會公眾所接受和理解。公共領(lǐng)域在版權(quán)法中的地位舉足輕重。然而遺憾的是，似乎許多信息(包括不少公共知識)正在朝著私有化財產(chǎn)的方向演變。雖然隨著科技的發(fā)展與進步，信息的獲取正變得多渠道、更便利，但人們還沒來得及歡呼，傳統(tǒng)的利益集團已經(jīng)跳出來對新的信息傳播中介橫加指責(zé)，認為未經(jīng)其許可的信息傳播是一種罪惡，搶走了本該屬于他們控制的東西;甚至有人在網(wǎng)絡(luò)公共地帶筑起一道道藩籬，企圖將任何人哪怕只是帶有破壞藩籬意圖的行為均納入侵權(quán)范疇。這將使我們與版權(quán)法的文化傳播功能相背離，離信息自由、創(chuàng)作自由等價值越來越遠。

現(xiàn)代版權(quán)法的發(fā)展趨勢表明:公共領(lǐng)域似乎正不斷被蠶食和掠奪。因此，我們必須高度重視關(guān)注公共利益、繁榮公共領(lǐng)域，對過于偏重保護私人產(chǎn)權(quán)的傾向持審慎和警惕態(tài)度，并“將知識私權(quán)的權(quán)利邊界進行適當(dāng)收縮和限制，擴大和加強公共領(lǐng)域保護”。我們需要為版權(quán)法中公共領(lǐng)域的回歸和興盛尋找出路，需要構(gòu)造一整套程序性制度體系來保障其生存空間;要因應(yīng)新的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，調(diào)整和創(chuàng)新部分版權(quán)法規(guī)則，盡量盤活處于塵封狀態(tài)的、事實意義上的公共領(lǐng)域中的作品，維護并擴展公共領(lǐng)域的范圍。

（一）盤活“事實意義上的公共領(lǐng)域”中的作品

如前所述，“事實意義上的公共領(lǐng)域”即實際處于公共領(lǐng)域狀態(tài)的作品。筆者認為，除了版權(quán)人難以對作品傳播進行有效控制、潛在使用人也難以在合理成本內(nèi)獲得作品利用授權(quán)的作品外，無人繼承的著作財產(chǎn)權(quán)所涉作品和為數(shù)不少的孤兒作品也屬于“事實意義上的公共領(lǐng)域”。我們應(yīng)創(chuàng)新相關(guān)規(guī)則，在一定條件下，將其變成名正言順的、“規(guī)范意義上的公共領(lǐng)域”。

1.“無人繼承的著作財產(chǎn)權(quán)”的歸屬

根據(jù)《著作權(quán)法》第19條和《繼承法》第32條的規(guī)定，尚處于著作權(quán)保護期內(nèi)的作品，自然人權(quán)利人死亡后無人繼承又無人受遺贈的，著作財產(chǎn)權(quán)歸國家;法人或其他組織為權(quán)利人的，在其變更、終止后，無權(quán)利承受者的，也歸國家。事實上，這類著作財產(chǎn)權(quán)歸國家的作品，在現(xiàn)實中呈現(xiàn)出“無主”或者作者身份不明的狀態(tài)，屬于事實意義上的公共領(lǐng)域范圍內(nèi)的作品。作品的潛在使用人無從辨識其性質(zhì)是無主作品、國有著作財產(chǎn)權(quán)抑或孤兒作品，因此，國有的有主作品與公共領(lǐng)域的無主作品以及孤兒作品之間的邊界模糊，不利于對該作品的合法利用。要解決這一問題，要么構(gòu)建國有作品或孤兒作品的登記、公示程序，要么將無人繼承的著作財產(chǎn)權(quán)納入公有領(lǐng)域。

筆者認為，日本和我國臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定頗具借鑒意義，二者的著作權(quán)法均明確了無人繼承的著作財產(chǎn)權(quán)歸于消滅、作品進入公有領(lǐng)域的規(guī)則。日本學(xué)者對此的解釋是:“無繼承人時，根據(jù)版權(quán)的文化使命，與其將之歸國庫，不如將之作為人類社會的公有財產(chǎn)，讓一般人都可以自由使用。為此，《版權(quán)法》規(guī)定，無繼承人時，版權(quán)失效。”對我國而言，無人繼承的著作財產(chǎn)權(quán)歸國家的規(guī)則是不妥的。這一規(guī)則形同虛設(shè):雖然國家在名義上享有無人繼承的著作財產(chǎn)權(quán);但在權(quán)利的具體行使和相關(guān)法律責(zé)任的追究上卻又缺乏明確的法律授權(quán)，導(dǎo)致權(quán)利主體虛位。與其這樣，不如讓無人繼承的著作財產(chǎn)權(quán)歸于消滅，讓其進入公共領(lǐng)域、成為公眾的共同財富。建議對“無人繼承的著作財產(chǎn)權(quán)歸國家”的規(guī)則予以修改，納入公共領(lǐng)域。

2.孤兒作品利用規(guī)則的創(chuàng)新

孤兒作品現(xiàn)象是在大規(guī)模數(shù)字化過程中引人注目的。孤兒作品是指依法受版權(quán)法保護、但版權(quán)人身份不明的作品。在我國，作者身份明確但下落不明的作品主要通過著作權(quán)集體管理制度來解決;而作者身份不明的作品卻沒有相關(guān)處理規(guī)則。孤兒作品的利用困境在于，使用需求人與版權(quán)人間的對話或協(xié)商困難甚至不可能，導(dǎo)致不少使用人被迫放棄使用計劃?！霸跊]有一個‘孤兒圖書’法律的情況下，巨大的文化資源無法為社會所利用”。

孤兒作品的利用“在世界范圍內(nèi)已引起關(guān)注”，美國、歐盟等許多國家和地區(qū)已經(jīng)意識到尋求新的制度、對傳統(tǒng)規(guī)則作出調(diào)適的必要性。2009年備受爭議的谷歌圖書掃描計劃及相關(guān)案件突顯了我國的孤兒作品利用。然而，關(guān)于孤兒作品的認定和使用程序、相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)及相關(guān)法律責(zé)任等問題，我國尚無完善的制度供給。

(1)對我國現(xiàn)有“作者身份不明的作品”規(guī)則的評價。

我國現(xiàn)有的涉及孤兒作品的規(guī)則即《著作權(quán)法實施條例》第13條的規(guī)定。該條規(guī)定:“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)。”這實際上是對版權(quán)主體的推定規(guī)則，被推定者對作品享有有限版權(quán)。其旨在促進作品利用以及有效率地解決糾紛，有利于緩解作者身份不明的不確定狀態(tài);但遠不足以完全解決孤兒作品的合法、有效利用問題。在司法實踐中，該規(guī)則的適用應(yīng)受嚴(yán)格限制，有必要補充其適用條件。該規(guī)則本身的公平、合理性尚待斟酌，不宜“一刀切”地普遍適用;也不能徹底解決孤兒作品的權(quán)利歸屬和利用問題;況且，并非所有作品都有“原件”與復(fù)制件之分，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“原件”的認定具有相當(dāng)難度。因此，該規(guī)則的適用空間十分有限，孤兒作品處理規(guī)則的法律缺位明顯。我們必須創(chuàng)造、補充新的制度、規(guī)則以妥善解決孤兒作品利用問題，使部分孤兒作品平穩(wěn)過渡到公共領(lǐng)域的范圍。

(2)部分國家對孤兒作品利用規(guī)則的探討。

美國、歐盟、日本、英國、加拿大、韓國等國家和地區(qū)對孤兒作品利用規(guī)則的創(chuàng)新都進行了有益探討甚至立法嘗試。有的主張在符合特定條件時納入合理使用范圍，有的主張在一定條件下納入法定許可范圍，還有的主張考慮強制授權(quán)或強制許可模式?？偟膩碚f，絕大部分國家不贊成允許對孤兒作品的隨意使用，而是特別強調(diào)各方當(dāng)事人的利益平衡、贊成規(guī)定嚴(yán)格的使用條件。各國的方案可大致歸納為以下四種模式。

模式一:行政性強制授權(quán)。其性質(zhì)是一種特別行政許可，適用于符合法定條件的善意使用人，由相關(guān)行政機關(guān)向其強制頒發(fā)使用許可。代表性國家有英國、加拿大、韓國和日本，但具體規(guī)定不同。

模式二:協(xié)會代表授權(quán)。即由民間性質(zhì)的協(xié)會(如著作權(quán)集體管理組織)代表作者實施著作權(quán)，從而將該協(xié)會會員的作品和非會員的孤兒作品等均納入?yún)f(xié)會統(tǒng)一管理，以丹麥等北歐國家為代表。該模式的采用須以完善的著作權(quán)集體管理制度和運作良好的集體管理組織或協(xié)會為前提。

模式三:行政授權(quán)與協(xié)會代表授權(quán)的結(jié)合。這是一種折衷模式，以行政部門與民間協(xié)會的協(xié)作為特色，得到了歐盟的贊成和支持。數(shù)字圖書館高級專家組下設(shè)的版權(quán)小組提出，為孤兒作品建立權(quán)利許可中心和數(shù)據(jù)庫。成員國鼓勵權(quán)利人授權(quán)權(quán)利許可中心，中心代表權(quán)利人授予作品使用許可，同時國內(nèi)的協(xié)會建立許可政策、標(biāo)準(zhǔn)及費用。該模式的實施要求比較完善的作品數(shù)據(jù)庫和獨立的民間協(xié)會，需要成立專司授權(quán)的行政機構(gòu)，還要有配套的司法協(xié)助體系。

模式四:美國的限制救濟模式。該模式建立在將未經(jīng)許可的使用定性為侵權(quán)行為的觀念基礎(chǔ)上。與行政性強制授權(quán)和特許性法定許可相比，美國《2008年孤兒作品議案》的最大特點在于，即使使用人有證據(jù)證明自己已盡“勤勉搜索”義務(wù)，其未經(jīng)許可的使用仍屬侵權(quán)行為，只是在救濟手段上版權(quán)人受到限制，如對禁令和法定賠償?shù)南拗七m用、僅限于合理補償?shù)取Ｃ绹鴩鴥?nèi)對2008年版議案態(tài)度不一。部分版權(quán)組織表示反對，認為其是在“鼓勵侵權(quán)行為”;版權(quán)專家Lawrence Lessig指出，所謂尋找的“勤勉”努力的界定是模糊的;Public Knowl-edge等數(shù)字版權(quán)組織則表示歡迎，認為“它將恢復(fù)版權(quán)法急需的平衡”。

(3)我國孤兒作品利用規(guī)則的構(gòu)建。

關(guān)于前述四種模式的優(yōu)缺點以及對我國適用的可能性和可行性問題，筆者認為:模式一承認特定條件下未經(jīng)版權(quán)人許可的使用不構(gòu)成侵權(quán)，側(cè)重于維護善意使用人的權(quán)益，因其對版權(quán)人與使用人之間的利益平衡有較好效果而受到許多國家青睞;但學(xué)者普遍認為其最大缺陷是難以界定“合理努力”或“勤勉搜索”。同時，筆者認為，對相關(guān)行政機構(gòu)而言，個案審查和逐個頒發(fā)許可的方式成本過高;善意使用人繳納的補償標(biāo)準(zhǔn)也較難確定，補償標(biāo)準(zhǔn)的“一刀切”難免有不公平之嫌。模式二即單純的協(xié)會代表授權(quán)對我國而言不太現(xiàn)實。集體管理組織在我國的權(quán)威性和實際運作等方面均不太理想，相關(guān)制度亟待完善，尤其是監(jiān)管制度(包括對其涉嫌壟斷行為的監(jiān)督)薄弱，集體管理組織難堪重任，“恐怕要先打造一批合格的民間協(xié)會”。而且，須解決“擴展式集體管理”中集體管理組織的權(quán)利來源問題，組織的權(quán)利原本源于會員的授權(quán)，擴展后對孤兒作品的管理權(quán)應(yīng)來自國家著作權(quán)行政管理機構(gòu)的授權(quán)或指定，需要補充法律依據(jù)。模式三無疑是最佳方案，從長遠看代表了今后的發(fā)展趨勢。其強調(diào)行政主管機關(guān)與民間協(xié)會(主要是集體管理組織)的配合，既具有權(quán)威性，又能實現(xiàn)既有資源的優(yōu)化和整合、充分發(fā)揮集體管理組織的優(yōu)勢;打造良好的版權(quán)交易平臺或版權(quán)授權(quán)中心對我國數(shù)字圖書館建設(shè)也大為有利。不過，該方案對相關(guān)配套制度的要求很高，在我國推進需要比較長的時間和過程。模式四實質(zhì)上是一個司法操作指南，側(cè)重于司法實務(wù)層面?！?008年美國孤兒作品議案》雖在美國未獲通過，卻為我國司法領(lǐng)域相關(guān)案件的處理提供了良好借鑒。該議案所體現(xiàn)的利益衡量規(guī)則與我國部分學(xué)者的觀點是一致的。

我國孤兒作品利用規(guī)則應(yīng)如何構(gòu)建，學(xué)者們看法不一。有的主張采用法定許可制，在符合特定條件時將其納入既有的法定許可制度的范圍;有的建議采用“特許性法定許可”制度。筆者認為，孤兒作品問題不宜納入傳統(tǒng)的法定許可制度，原因在于:這等于將未經(jīng)版權(quán)人許可的使用直接變成“普遍允許”，過于保護使用者的利益;立法上須明確規(guī)定嚴(yán)格的條件和標(biāo)準(zhǔn)，而確保該規(guī)定的公平、合理性比較困難;還涉及許可費的確定等問題?！疤卦S性法定許可”則與行政性強制授權(quán)模式類似，值得我們考慮。

無論我國采用哪種模式，首先須確立一個基本態(tài)度——是否承認特定條件下未經(jīng)許可的使用不構(gòu)成侵權(quán)。傳統(tǒng)的版權(quán)法自然是不允許，但模式一即行政性強制授權(quán)就是通過授權(quán)程序賦予了使用人一個侵權(quán)豁免。應(yīng)當(dāng)說，前三種模式基本上都承認特定條件下的使用不構(gòu)成侵權(quán)，通過前置的許可或登記等程序來把關(guān)，模式四及其他少數(shù)國家則仍然堅持未經(jīng)版權(quán)人許可的使用均構(gòu)成侵權(quán)性質(zhì)的傳統(tǒng)觀念?？梢?，前三種模式的重點是事前申報、審查、備案或許可等類似程序的構(gòu)建，比較激進，體現(xiàn)了對傳統(tǒng)版權(quán)法律制度的革新;模式四側(cè)重于事后的責(zé)任清算，未涉及事前申報等行政程序，顯得保守、消極;也體現(xiàn)了政府主導(dǎo)型與市場主導(dǎo)型的區(qū)別。

筆者認為，孤兒作品使用的事前授權(quán)(或登記、備案)規(guī)則和事后責(zé)任清算規(guī)則都是不可或缺的。若采用事前授權(quán)模式，具體是由行政機關(guān)、集體管理組織還是成立專門機構(gòu)負責(zé)管理的問題，尚待研究。我國的長遠目標(biāo)應(yīng)定位為模式三，即建立較完善的數(shù)據(jù)庫(包括孤兒作品在內(nèi))，采用由行政機關(guān)授權(quán)與協(xié)會授權(quán)相結(jié)合的折衷型模式，強調(diào)行政部門與集體管理組織的配合與合作，整合已有資源和優(yōu)勢，將孤兒作品管理與電子圖書館的建設(shè)進行統(tǒng)籌考慮。但短期內(nèi)，我國急需借鑒美國限制救濟模式的合理因素，以妥善解決目前大量存在的未經(jīng)許可的演繹等使用行為等司法難題，確立事后責(zé)任清算的基本規(guī)則。在制度設(shè)計上，需充分考慮幾個因素:一是符合相關(guān)國際公約的規(guī)定，滿足相關(guān)公約所確立的最低保護標(biāo)準(zhǔn);二是符合國民待遇原則的要求，不能導(dǎo)致超國民待遇;三是盡量兼顧孤兒作品的相關(guān)權(quán)利人與使用者以及社會公眾之間權(quán)利義務(wù)的平衡。

目前，我國作品的數(shù)字化程度不太高，數(shù)字圖書館的建設(shè)較為緩慢，集體管理制度尚不完善，因此模式三的推進須循序漸進，不可操之過急。在數(shù)字化時代作品數(shù)量激增的情況下，我們需要一個成本合理、經(jīng)濟的方式來進行管理。因此，作為過渡性辦法，筆者建議建立相應(yīng)的申請、登記和公示等程序，并確定適當(dāng)?shù)漠愖h期。

其一，申請、登記與公示程序。對某孤兒作品有使用需求的主體，須向相關(guān)機構(gòu)提出使用申請并登記相關(guān)信息，由該機構(gòu)進行全國范圍內(nèi)的公示，在經(jīng)過一定的公示期后，處理結(jié)果依具體情形而定。在特定的公示期內(nèi)，若有人主張權(quán)利，則由雙方進行協(xié)商，確定是否同意使用以及使用費標(biāo)準(zhǔn);若無人主張權(quán)利，則由該機構(gòu)向申請人頒發(fā)使用許可，使用人獲得侵權(quán)豁免。之后，若權(quán)利人復(fù)出，原則上不得主張該使用行為構(gòu)成侵權(quán)，也不得主張適用禁止令，僅享有請求給予合理報酬的權(quán)利。當(dāng)然，關(guān)于頒布使用許可的條件，法律應(yīng)予以明確、嚴(yán)格的規(guī)定，許可使用的類型、時間、地域范圍等也須明確，但不應(yīng)頒發(fā)排他性、獨占性許可，使用時間不宜過長，且不得構(gòu)成對孤兒作品權(quán)利人權(quán)利的不當(dāng)限制。

其二，公示期。關(guān)于公示期的具體期限，需經(jīng)實際調(diào)研，根據(jù)作品種類、性質(zhì)和具體使用方式，由國家相關(guān)部門具體規(guī)定或確定。在期限的設(shè)計上，筆者建議采用區(qū)別性方案:原則上，公示期應(yīng)比較長(如2年);但若申請人能證明自己已盡到合理勤勉的搜索義務(wù)的，可適用較短期限(如1年)。具體期限尚待論證。

其三，權(quán)利人復(fù)出后合理報酬請求權(quán)的期限?？煽紤]借鑒加拿大等國的規(guī)定，對權(quán)利人復(fù)出后的合理報酬請求權(quán)施加一個期限限制，比如5年。在該授權(quán)許可使用截止后的5年內(nèi)未主張權(quán)利的，將喪失合理報酬請求權(quán)。這樣更有利于督促潛在權(quán)利人及時行使權(quán)利，也能降低管理成本。

其四，權(quán)利人復(fù)出后的補償標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)利人復(fù)出后主張權(quán)利的，具體補償標(biāo)準(zhǔn)原則上可由雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成的，可根據(jù)獲利情況、市場上的許可費等因素由相關(guān)部門裁定。

以上是筆者的初步設(shè)想，綜合考慮了其他國家所提方案的合理因素。要打破孤兒作品利用的堅冰，最根本的是要解決權(quán)利人與潛在使用人之間的對話及溝通問題，須采用最方便、快捷、經(jīng)濟的方法以搭建交流平臺。筆者認為，公示制度無疑是最佳選擇。因此，目前我國解決孤兒作品問題最緊迫的三個任務(wù)是:在立法上建立對孤兒作品使用的申請、公示及授權(quán)許可制度;在司法實務(wù)層面確認并適用事后限制救濟規(guī)則;著力打造并強化公共性版權(quán)交易平臺或?qū)ｉT的版權(quán)授權(quán)中心。

（二）構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的合理使用制度

隨著近年來Copyleft、自由軟件、開源軟件、自由文化運動等思潮的興起，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域資源、信息共享的多種形式的理論探討與實踐嘗試已經(jīng)成為數(shù)字時代文化領(lǐng)域一道亮麗的風(fēng)景。從發(fā)展趨勢來看，世界各國都在為網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域?qū)で竽撤N類似于合理使用、法定許可或者默示許可等責(zé)任豁免意義上的制度支持。無論是美國DMCA法案所確立的“避風(fēng)港”規(guī)則，還是我國《侵權(quán)責(zé)任法》所明確規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的“避風(fēng)港”規(guī)則，又或是我國部分學(xué)者主張構(gòu)建的網(wǎng)絡(luò)時代的默示許可制度，都體現(xiàn)了同樣的精神，即一定條件下的責(zé)任豁免。筆者認為，雖然相關(guān)規(guī)則的具體細節(jié)尚待推敲，如默示許可制度的適用范圍和適用條件須嚴(yán)格限制，但網(wǎng)絡(luò)時代所需要的海量版權(quán)特別授權(quán)方式已成為一種必然發(fā)展趨勢，呼之欲出。因此，如何將傳統(tǒng)版權(quán)法利益規(guī)則中的合理使用制度進行適當(dāng)改造，并為網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的信息自由流通創(chuàng)設(shè)新的版權(quán)特別授權(quán)方式，應(yīng)當(dāng)引起我國版權(quán)法研究的重視。

對于網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的合理使用制度，筆者提出以下幾點建議:

首先，《著作權(quán)法》所規(guī)定的合理使用情形的主要內(nèi)容基本應(yīng)同樣適用于網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，尤其是其中某些內(nèi)容適用于對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的限制。如《著作權(quán)法》既然允許“課堂教學(xué)”使用已發(fā)表的作品，那么網(wǎng)絡(luò)課堂教學(xué)需要而使用已發(fā)表作品也應(yīng)允許;既然允許圖書館“陳列”已發(fā)表作品，那么數(shù)字圖書館的同種行為也應(yīng)允許。在該問題上，我國的規(guī)定似乎比較含糊，美國的態(tài)度和做法值得我們參考。美國已有4個條例分別明確了教師教學(xué)、教育性音樂、圖書館內(nèi)新期刊論文復(fù)制以及教育廣播材料錄像屬于合理使用范圍，該4個條例的適用范圍均延伸至教育性和圖書館系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域。

其次，進一步完善我國對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的限制性規(guī)則，包括對搜索引擎等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的在線著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的限制及豁免規(guī)則。我國現(xiàn)有的《侵權(quán)責(zé)任法》等法律法規(guī)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域“避風(fēng)港”的規(guī)定過于籠統(tǒng)，有待完善。美國在這一方面邁出了較大步伐:《在線著作權(quán)的侵權(quán)責(zé)任限制法案》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商適用的避風(fēng)港規(guī)則，規(guī)定了4種情況的免責(zé)，還對非營利性教育機構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任進行了限制;《電腦維修著作權(quán)免責(zé)法案》擴大了《著作權(quán)法》第117條關(guān)于電腦程序著作權(quán)的合理使用范圍;《綜合規(guī)定法案》第403條對遠程教育中的著作權(quán)限制和責(zé)任豁免作了規(guī)定，第404條允許非營利性圖書館和檔案機構(gòu)一定的復(fù)制權(quán)。美國的上述立法有部分是值得我國借鑒和完善的。比如，搜索引擎等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任豁免或限制的具體規(guī)則，我國還需要進一步細化;電腦維修等服務(wù)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)著作權(quán)限制規(guī)則等。

（三）加快完善技術(shù)措施保護的限制與例外規(guī)則

“科技的高速發(fā)展，使得著作權(quán)人獲得了超越舊時代、甚至超越法律的巨大保護?！奔夹g(shù)措施的反規(guī)避保護就是個典型例子。從近幾年我國的部分典型案例和實際效果來看，現(xiàn)有立法和司法實踐在技術(shù)措施的保護方面存在著若干問題，其中包括對技術(shù)措施的性質(zhì)、構(gòu)成要件等問題認識上的分歧，但最突出的問題在于對技術(shù)措施的保護過于寬泛，對技術(shù)措施保護的限制和例外規(guī)則非常缺乏，由此導(dǎo)致的保護強度過高可能使公眾面臨合理使用等公共領(lǐng)域被過度掠奪的極大風(fēng)險。

為此，建議我國借鑒美國等有關(guān)國家的立法經(jīng)驗，至少增加以下幾種情形作為技術(shù)措施保護的限制或例外，予以豁免:

(1)大學(xué)教授、影視專業(yè)的學(xué)生為教育或研究的使用目的，紀(jì)錄片拍攝者、非營利性影視制作者為評論目的，規(guī)避或破解DVD中的技術(shù)保護措施，以使用該DVD中電影的簡短片段;

(2)為實現(xiàn)合法獲得的應(yīng)用軟件之間的互聯(lián)互通，對能使手機等無線電話設(shè)備執(zhí)行軟件應(yīng)用功能的計算機程序進行規(guī)避或破解;

(3)若某計算機程序副本的所有者同時是經(jīng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者授權(quán)、有權(quán)使用無線網(wǎng)絡(luò)者，出于與無線通訊網(wǎng)絡(luò)相連接的目的，對能促使無線電話與無線網(wǎng)絡(luò)相連接的、以固件或軟件形式存在的計算機程序予以規(guī)避或破解;

(4)個人電腦的用戶可以規(guī)避或破解電腦中視頻游戲的訪問控制技術(shù)保護措施，若其目的僅為善意的安全測試、填補安全漏洞;而且，來源于安全測試的信息主要是用于提升電腦、電腦系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的所有者、操作者的安全，且該信息的使用并未為違法行為提供幫助或便利;

(5)電腦用戶可以規(guī)避或破解軟件加密狗，若其發(fā)生故障或損壞而無法使用;市場上不再制造、無法更換或維修時，可被視為“無法使用”;

(6)為保護盲人等殘障弱勢群體的利益，對于電子書形式的文字作品，若所有現(xiàn)存的電子書版本(包括經(jīng)授權(quán)可獲得的數(shù)字化版本)都含有訪問控制技術(shù)措施，導(dǎo)致文本格式向具有有聲閱讀或屏幕閱讀功能的特定格式的轉(zhuǎn)化無法實現(xiàn)，則其可以規(guī)避或破解。

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