古代保辜制度與當(dāng)今人身傷害鑒定

收稿日期：2012?10?09；修回日期：2013?03?08

基金項(xiàng)目：上海市教委司法鑒定重點(diǎn)學(xué)科建設(shè)項(xiàng)目（J51102）；華東政法大學(xué)2011年度校級科研項(xiàng)目（A-2203-001124）

作者簡介：孫大明（1977?），男，江蘇建湖人，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)講師，副主任法醫(yī)師，主要研究方向：司法鑒定制度與理論，法醫(yī)學(xué)鑒定實(shí)務(wù)，醫(yī)事法學(xué).

摘要：保辜制度作為我國古代獨(dú)特的一項(xiàng)法律制度，從歷史文獻(xiàn)中探究其基本內(nèi)容、起源與流變、制度背后的法律思想以及法律功效，尤其是結(jié)合我國當(dāng)前人身傷害案件的司法和鑒定實(shí)踐中存在的諸如司法鑒定時(shí)機(jī)、時(shí)限與司法機(jī)關(guān)辦案期限、羈押期限之間的沖突，損害后果與涉案行為之間因果關(guān)系重要性認(rèn)識不足，被害人的民事權(quán)利難以得到切實(shí)保障等現(xiàn)實(shí)問題進(jìn)行針對性分析更具有制度意義。借鑒保辜制度的立法思想，能夠有效地改良當(dāng)前的法律移植活動，完善我國人身傷害司法鑒定制度，提高鑒定技術(shù)，尤其是區(qū)別化地對待刑民事案件，解決疑罪案件的民事賠償?shù)葐栴}。

關(guān)鍵詞：人身傷害；司法鑒定；保辜制度；因果關(guān)系

中圖分類號：DF795.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-3104（2013）04?0087?06

一、保辜制度的源流及其法律功效

評價(jià)

（一） 保辜制度的起源與流變

保辜最早見諸文字在何休撰《春秋·公羊經(jīng)傳解詁》：“襄公七年十有二月，鄭伯髡原如會，未見諸侯。……傷而反，未至乎舍而卒也。何氏注疏：古者保辜，諸侯卒名，故于如會名之。明如會時(shí)為大夫所傷，以傷辜死。君親無將，見辜者，辜內(nèi)，當(dāng)以弒君論之，辜外，當(dāng)以傷君論之?！盵1]保辜，謂保人之傷，正所以保己之罪也。[2]從上述史料中不難發(fā)現(xiàn)，保辜制度與法醫(yī)學(xué)、司法鑒定及刑事司法、民事賠償?shù)扔兄芮新?lián)系。

先秦是我國保辜制度初步形成期。據(jù)《春秋·公羊傳》記載，保辜主要針對人身傷害案件，首先設(shè)立保辜期限。按照辜限內(nèi)外受害人的傷情變化結(jié)果來處置案件。具體為，如果被害人在其損傷的辜限內(nèi)死亡的，則對被告人按殺人罪論處；被害人如果在其損傷的辜限外死亡的或未死亡的，則對被告人以傷人罪進(jìn)行處罰。在秦代，殺人犯，依律被黯為城旦春；傷害罪，則處以耐刑。

自唐代以后，歷代律例均將保辜制度規(guī)定于《斗訟律》章中?！短坡墒枳h·斗訟》保辜條規(guī)定：“諸保

辜者，手足毆傷人限十日，以他物毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌支體及破骨者五十日。”①由上述規(guī)定得知，唐朝的保辜期限取決于傷人者所使用的致傷物種類以及所造成損傷程度，分為四檔。具體為：①以手足毆人（即現(xiàn)代法醫(yī)學(xué)上所稱的徒手傷），限十日。②以他物毆人（是指現(xiàn)代法醫(yī)學(xué)上的鈍器傷），限二十日。③以刃及湯火傷人的（即現(xiàn)代法醫(yī)學(xué)上所稱銳器傷和高溫傷），限三十日。④折跌肢體及破骨的，限五十日。這里的“折跌支體”即“折支（肢）跌體”，折支（肢）指上肢和下肢（包括手足）的骨折，跌體指軀體部位骨折、脫位等損傷?！捌乒恰敝競凉趋溃⑽磳?dǎo)致骨皮質(zhì)不連續(xù)（即骨折），如現(xiàn)代法醫(yī)損傷學(xué)上的骨質(zhì)挫傷。與此同時(shí)，唐律對共同犯罪中的保辜問題也有專門的法律規(guī)定。唐律區(qū)分合謀的共同傷害和非合謀的共同傷害。在受害人受到傷害而未當(dāng)場死亡的情況下，對于前者，需要查明哪個(gè)行為人下手最重，將其作為主犯進(jìn)行處罰，并以此來逐級確定其他行為人的罪責(zé)。對于保辜期限的確定按照各種傷害中最長的期限來確定，以期限長的吸收期限短的。此類案件的保辜期限是統(tǒng)一、唯一的。對于非合謀的共同傷害案，則采取另外一種方式，實(shí)行“各依所毆傷殺論”，但仍然實(shí)行共同保辜。如果能分清各個(gè)行為人對受害人所施加的傷害，則對每個(gè)行為人實(shí)施的傷分別保辜，此時(shí)便出現(xiàn)多個(gè)辜限。但有時(shí)也出現(xiàn)

無法分清每個(gè)行為人所實(shí)施的具體傷害行為及其造成的傷害結(jié)果，此時(shí)則以后下手為重罪。比照同謀共傷人來處理。

宋朝的保辜制度得到進(jìn)一步發(fā)展。如《洗冤集錄》在卷一部分收錄了宋代檢驗(yàn)條例29項(xiàng)。關(guān)于保辜期限的明確規(guī)定在條例二十七：“諸保辜者，手足[毆傷人]限十日；以他物毆傷人者二十日；以刃及湯火[傷人者]三十日；（折目）折跌肢體及破骨者（三）[五]十日。限內(nèi)死者，各以殺人論。諸嚙人者，各以他物法。辜內(nèi)墮胎者，墮后別保三十日，仍通本毆傷限，不得過五十日。其在限外，及雖在限內(nèi)以他故死者，各以本毆傷法。他故謂別增余患而死。假毆人頭傷，風(fēng)從頭瘡而入因風(fēng)致死之類，仍以殺人論。若不因頭瘡得風(fēng)而死，是為他故，各以本毆傷法。”[3]宋律通過舉例說明了保辜制度的例外情形。特定情況下，受害人即使在辜限內(nèi)死亡，也有可能不對加害人處以殺人罪。受害人的死因并不是原來的損傷所引起的，即不是原發(fā)損傷惡化、加重、出現(xiàn)并發(fā)癥等死亡，而是因?yàn)樵瓉頁p傷之外的其他原因?qū)е滤劳龅?。如受害人原來是頭部受傷，在保辜期限內(nèi)因頭部以外的原因而死亡，則仍按照傷害罪進(jìn)行處罰。

明律中的辜限共有三個(gè)檔次，分別為：二十日、三十日及五十日。與宋朝比較，明律取消了十日辜限這一檔次。具體來說，以手足及他物毆傷人，保辜的期限為二十日；以刃及湯火傷人，辜限為三十日；造成被害人折跌肢體及破骨墮胎的，辜限為五十日。明律將手足毆傷人的辜限定為二十日。這一點(diǎn)上看，明律相比宋律，延長了徒手傷人案件的保辜期限。從技術(shù)上分析，可能是立法者發(fā)現(xiàn)，即使是徒手傷，十日的時(shí)間內(nèi)很多傷也未能達(dá)到臨床愈合或傷情穩(wěn)定，因此予以適當(dāng)延長。另外，明律首次明確規(guī)定了外傷性流產(chǎn)（墮人胎）的辜限。

清律中的保辜制度在具體內(nèi)容上基本沿襲了明朝的規(guī)定。清末變法時(shí)期，保辜制度作為一項(xiàng)法律制度被正式廢除。

保辜制度是一項(xiàng)獨(dú)特的中國傳統(tǒng)法律制度，[4]經(jīng)歷了一個(gè)從萌芽、發(fā)展、繁榮，到最終走向消亡的歷史進(jìn)程。保辜制度的主體部分當(dāng)屬于刑法范疇，但也兼具民法屬性。

（二） 保辜制度所折射的法律思想

從保辜制度發(fā)展史看，其立法思想與古代統(tǒng)治者“慎刑恤獄”的法律思想有關(guān)，體現(xiàn)現(xiàn)代意義上的“民本”或“重民”思想。保辜制度在目的與功能方面，既達(dá)到了追究被告人刑事責(zé)任的目的，又很好地保護(hù)了受害人的民事權(quán)益，尤其是健康權(quán)、生命權(quán)。盡管從本質(zhì)上看，這種法律制度的實(shí)施只是“依法”實(shí)現(xiàn)了封建法本身維護(hù)皇權(quán)和專制統(tǒng)治的固有職能，但從另一個(gè)角度看，其在法律制度設(shè)計(jì)、法律思想和司法效果方面具有積極意義。在保辜制度中，被告人所負(fù)有的保護(hù)、治療、養(yǎng)護(hù)義務(wù)，即便在今天來看也具有顯著的合理性。從道義上講，被告人擔(dān)負(fù)著對受害人積極救助，并防止受害人身體健康等權(quán)益進(jìn)一步受損的義務(wù)?！氨Ｈ酥畟?，正所以保己之罪也”。這一制度使得被告人竭力去尋醫(yī)問藥為受害人療傷。從表面上看，它可以使被告人因減少了受害人的利益損失從而將功補(bǔ)過，減輕自己的罪。從深層來分析，這一制度可以使得被破壞了的社會關(guān)系盡快得以恢復(fù)、重建，有利于維護(hù)社會秩序的和諧穩(wěn)定和促進(jìn)社會生產(chǎn)力的持續(xù)發(fā)展。[5]

（三） 保辜制度功效的評價(jià)

通過對保辜制度的發(fā)展歷史、主要內(nèi)容、法律思想等的闡述，不難發(fā)現(xiàn)，該制度是與中國古代“明德慎罰”“慎刑恤獄”“息訴”“厭訟”的法律思想、法律文化和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?fàn)顟B(tài)相適應(yīng)的。

保辜制度的歷史功效可以概括為幾方面：第一，保辜制度在當(dāng)時(shí)科技欠發(fā)達(dá)的情況下，為順利解決司法實(shí)踐中的因果關(guān)系問題提供了可能。雖然，單純以時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)確定傷害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，出現(xiàn)差錯(cuò)或謬誤的可能性非常大，但司法的功能重在及時(shí)有效地解決社會矛盾和紛爭。第二，保辜制度兼顧和平衡了同一案件中的刑事和民事兩種法律關(guān)系。既體現(xiàn)了刑法的權(quán)威，如國家對犯罪行為、違法行為的追訴、懲罰，也體現(xiàn)了對受害人個(gè)人權(quán)利的及時(shí)、充分的保障。該制度能有效緩解當(dāng)事雙方之間的對立和緊張情緒，從而實(shí)際上達(dá)到穩(wěn)固社會秩序的效果。[6]第三，保辜制度有效解決了訴訟期限與鑒定期限的矛盾沖突。保辜制度本身就包含了辦案期限的諸多規(guī)定，即在規(guī)定不同類型案件的辦案期限時(shí)已經(jīng)充分考慮到了損傷后的治療恢復(fù)過程、觀察等待期限，創(chuàng)造性地用先確定每個(gè)案件的保辜期來統(tǒng)一、協(xié)調(diào)這兩個(gè)問題。

然而，任何事物或現(xiàn)象都具有多面性，保辜制度也不例外，其存在的不足之處主要有：其一，保辜制度可能造成“同罪異罰”現(xiàn)象。造成有錢人打人、傷人，處罰輕，窮人打人、傷人，處罰重的后果。其二，保辜期限本身可能不合理。其三，以時(shí)間為唯一因素確定法律上的因果關(guān)系，比較簡單、武斷，隨著社會發(fā)展和科技不斷進(jìn)步，其逐漸不能適應(yīng)司法工作的實(shí)際需求。

二、目前人身傷害案件司法與鑒定

實(shí)踐中的問題

我國人身傷害案件司法與鑒定實(shí)踐并非總是能夠和諧相處，其間仍存在一些緊張關(guān)系與沖突，影響了案件正確的解決和及時(shí)處理。這些問題突出表現(xiàn)為以下方面。

（一） 時(shí)間沖突問題

人身傷害案件中的傷情程度鑒定，傷殘等級鑒 定，治療休息、營養(yǎng)、護(hù)理期限鑒定，因果關(guān)系鑒定等鑒定項(xiàng)目通常需要對被鑒定人進(jìn)行軀體檢查、精神狀態(tài)檢查，并撰寫鑒定意見書，需要花費(fèi)一定時(shí)間。與此同時(shí)，那些涉及到被鑒定人的容貌損害，器官運(yùn)動、感覺等功能障礙，中樞或外周神經(jīng)系統(tǒng)損害的案件的鑒定不能即時(shí)實(shí)施，需要根據(jù)具體案件的損傷、治療和恢復(fù)愈后情況，客觀準(zhǔn)確地確定鑒定時(shí)機(jī)，等待傷情、殘情穩(wěn)定后才能實(shí)施鑒定，否則鑒定意見極易出現(xiàn)差錯(cuò)。而這段時(shí)間少則數(shù)月，多則半年以上到1年左右。對此，國內(nèi)部分地區(qū)司法鑒定行業(yè)已經(jīng)初步形成共識。②部分法律法規(guī)對此也進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定。如《公安機(jī)關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》：公安機(jī)關(guān)受理傷害案件后，應(yīng)當(dāng)在24小時(shí)內(nèi)開具傷情鑒定委托書，告知被害人到指定的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行傷情鑒定。根據(jù)國家有關(guān)部門頒布的人身傷情鑒定標(biāo)準(zhǔn)和被害人當(dāng)時(shí)的傷情及醫(yī)院診斷證明，具備即時(shí)進(jìn)行傷情鑒定條件的，公安機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在受委托之時(shí)起24小時(shí)內(nèi)提出鑒定意見，并在3日內(nèi)出具鑒定文書。對傷情比較復(fù)雜，不具備即時(shí)進(jìn)行鑒定條件的，應(yīng)當(dāng)在受委托之日起7日內(nèi)提出鑒定意見并出具鑒定文書。對影響組織、器官功能或者傷情復(fù)雜，一時(shí)難以進(jìn)行鑒定的，待傷情穩(wěn)定后及時(shí)提出鑒定意見，并出具鑒定文書。③又如2007年8月7日司法部《司法鑒定程序通則》第26條規(guī)定：司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在與委托人簽訂司法鑒定協(xié)議書之日起30個(gè)工作日內(nèi)完成委托事項(xiàng)的鑒定。鑒定事項(xiàng)涉及復(fù)雜、疑難、特殊的技術(shù)問題或者檢驗(yàn)過程需要較長時(shí)間的，經(jīng)本機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，完成鑒定的時(shí)間可以延長，延長時(shí)間一般不得超過30個(gè)工作日。司法鑒定機(jī)構(gòu)與委托人對完成鑒定的時(shí)限另有約定的，從其約定。在鑒定過程中補(bǔ)充或者重新提取鑒定材料所需的時(shí)間，不計(jì)入鑒定時(shí)限。④上述規(guī)定之間也存在著政出多門、相互打架的問題。

人身傷害案件中有許多是涉及刑事犯罪的案件，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)在處理此類案件過程中需要嚴(yán)格遵守刑事訴訟法規(guī)定的辦案期限。即便是治安類案件，公安機(jī)關(guān)在處理過程中也需要遵守有關(guān)辦案期限的規(guī)定，特別是采取拘留等強(qiáng)制措施時(shí)，不能超期辦案，超期羈押，否則屬于違法辦案，侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益。如我國新《刑事訴訟法》第154條規(guī)定：對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個(gè)月。案情復(fù)雜、期限屆滿不能終結(jié)的案件，可以經(jīng)上一級人民檢察院批準(zhǔn)延長一個(gè)月。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第81條規(guī)定：對已經(jīng)逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)變更強(qiáng)制措施或者釋放：（一）第一審人民法院判處管制或者宣告緩刑以及單獨(dú)適用附加刑，判決尚未發(fā)生法律效力的；（二）第二審人民法院審理期間，被告人被羈押的時(shí)間已到第一審人民法院對其判處的刑期期限的；（三）因進(jìn)行司法鑒定而尚未審結(jié)的案件，法律規(guī)定的期限屆滿的。以上規(guī)定對于此類問題并沒有形成統(tǒng)一明確的說法，以至于不同法條之間存在著相互矛盾之處。而司法實(shí)踐活動中各地的做法也互不相同。比如對“因進(jìn)行司法鑒定而尚未審結(jié)的案件，法律規(guī)定的期限屆滿的。人民法院應(yīng)當(dāng)變更強(qiáng)制措施或者釋放”這一條規(guī)定，實(shí)踐中便很難做到，實(shí)際的做法通常是催逼鑒定人盡快完成鑒定，盡早出具鑒定意見書，而不顧人身傷害司法鑒定的客觀規(guī)律和司法鑒定技術(shù)工作的時(shí)間要求，往往因此人為造成鑒定差錯(cuò)或增加了發(fā)生鑒定差錯(cuò)的風(fēng)險(xiǎn)。新《刑事訴訟法》第147條規(guī)定，對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的期間不計(jì)入辦案期限。此規(guī)定雖然考慮到了精神疾病司法鑒定的特殊性，可能需要比較長的時(shí)間，所以作出了專門規(guī)定，但也存在明顯的不足和疏漏。如未考慮到案件中犯罪嫌疑人以外的其他可能需要做鑒定的人員，如被害人、證人等，也未能考慮到案件涉及的其他類型司法鑒定項(xiàng)目，如傷害程度鑒定、傷殘等級評定、筆跡鑒定、文書鑒定、痕跡鑒定等等，有些鑒定項(xiàng)目甚至需要更長的時(shí)間才能實(shí)施和完成。

總之，人身傷害案件司法鑒定時(shí)間、司法鑒定時(shí)機(jī)與辦案期限、羈押期限之間的沖突由來已久，不僅給司法實(shí)踐的辦案人員帶來工作上的困難，而且還造成一些違法辦案的情形，同時(shí)給司法鑒定質(zhì)量造成嚴(yán)重的不良影響，損害了司法的公正性。

（二） 因果關(guān)系重要性認(rèn)識不足及鑒定困境問題

不少人身傷害類案件，不管是民事部分還是刑事部分，往往都涉及到因果關(guān)系的判斷。如民事責(zé)任的構(gòu)成要件中就有違法行為與損害后果之間存在因果關(guān)系的要求。刑事責(zé)任判定時(shí)也要考量犯罪行為和犯罪后果之間的因果關(guān)系。司法機(jī)關(guān)在辦理案件過程中，

不同司法人員對于案件中的因果關(guān)系問題的認(rèn)識能力和重視程度也存在很大差別，這在某種程度上是釀成冤假錯(cuò)案的原因之一。實(shí)踐中，大量的司法人員憑借自己的生活常識和工作經(jīng)驗(yàn)認(rèn)定訴訟中的有關(guān)問題，并沒有深入探究案件中顯存或隱含著的有關(guān)行為與特定結(jié)果之間的因果聯(lián)系。根據(jù)筆者長期從事司法鑒定實(shí)務(wù)的體會，在人身傷害案件的訴訟過程中，對因果關(guān)系鑒定的啟動率總體上很低。

即使司法人員重視事實(shí)因果關(guān)系的判斷，在憑借生活常識和辦案經(jīng)驗(yàn)無法識別和查明案件的因果關(guān)系時(shí)，及時(shí)啟動了因果關(guān)系的司法鑒定。但是，作為司法鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人是否就能憑借其所掌握的科學(xué)知識、鑒定經(jīng)驗(yàn)和技能解決當(dāng)前所有委托案件中的因果關(guān)系類專門性問題呢？答案是否定的。其原因很簡單，人們的認(rèn)識能力在特定的歷史時(shí)期、歷史條件下是有限的，而司法活動涉及的科技領(lǐng)域和科學(xué)難題卻可能是無限的。在特定的社會歷史條件下，司法鑒定作為一種科學(xué)證據(jù)手段，其解決問題的范圍和程度其實(shí)也是有限的，即司法鑒定不僅具有發(fā)展性，而且還存在科學(xué)本身擁有的局限性，并受制于整個(gè)社會的科學(xué)發(fā)展水平和生產(chǎn)力狀況。因此，司法實(shí)踐中涉及到的因果關(guān)系類專門性問題，有一部分是現(xiàn)有的司法鑒定技術(shù)所無法解決的，或者說是不能完全解決的。在有些情況下，只能作出傾向性的判斷意見。當(dāng)然，這種判斷也并非毫無意義，司法人員可以在此基礎(chǔ)上，借助于成熟的訴訟證明規(guī)則、舉證責(zé)任分配制度等在很大程度上解決這類難題。

上述困境，在古代科技相對不發(fā)達(dá)的情況下，先人們巧妙地創(chuàng)設(shè)了保辜制度來進(jìn)行解決。通過規(guī)定一定的傷后治療期限，如果在特定期限內(nèi)沒有發(fā)生傷殘、死亡、流產(chǎn)等后果的，而是在期限之外發(fā)生的，則不予認(rèn)定傷害行為與傷殘、死亡、流產(chǎn)之間的因果關(guān)系。如果在特定期限內(nèi)發(fā)生了傷殘、死亡、流產(chǎn)等不良后果的，則予以認(rèn)定兩者之間的因果關(guān)系。在當(dāng)時(shí)的條件下，這樣的做法無疑是具有先進(jìn)性的。

（三） 對受害人人身權(quán)益保護(hù)不力問題

我國的司法實(shí)踐中，當(dāng)同一案件既涉及刑事訴訟又涉及民事訴訟時(shí)，通常是按照先刑后民的順序處理，而且存在著重刑輕民的傾向。司法實(shí)踐中常常出現(xiàn)這樣的結(jié)果，犯罪嫌疑人被判有罪，并受到相應(yīng)的刑事處罰。受害人對刑事判決部分沒有異議，但是民事部分的判決卻難以得到真正落實(shí)，往往成為一紙空文或成為所謂的“空頭支票”。原因很簡單，犯罪嫌疑人已經(jīng)被判入獄服刑，接受刑事處罰。犯罪嫌疑人家屬往往也不愿配合做好對受害人的賠償工作。結(jié)果常常出現(xiàn)受害人的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、殘疾賠償金、殘疾器具費(fèi)等民事方面的合法訴求無法得到及時(shí)、充分賠償?shù)那樾巍?/p>

三、保辜制度對人身傷害鑒定及完善

相關(guān)法律制度的借鑒作用

有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行刑法雖然沒有保留保辜制度，但保辜制度及其蘊(yùn)含的慎刑恤罰思想對于和諧人際關(guān)系的修復(fù)具有重要的借鑒意義。[7]本文主要就保辜制度的內(nèi)容設(shè)計(jì)及其法律思想在我國人身傷害案的司法處置和鑒定方面的借鑒意義進(jìn)行探討。

第一，健全我國的人身傷害司法鑒定體系，保護(hù)受害人合法權(quán)益。在人身傷害類案件的刑事訴訟中，往往有不少案件的受害人沒有依法提起附帶民事訴訟，或者雖然提出了附帶民事訴訟，也沒有啟動傷殘等級和休息、營養(yǎng)、護(hù)理期限、勞動能力等事項(xiàng)的司法鑒定程序，或者雖然提請委托進(jìn)行傷殘等級鑒定，但因缺乏專門的人身傷害案件適用的司法鑒定傷殘?jiān)u定標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中連準(zhǔn)確計(jì)算和確定賠償數(shù)額都很困難。而我國古代的保辜制度能夠兼顧刑事訴訟與民事訴訟的關(guān)系，在充分保護(hù)刑事訴訟國家法益的同時(shí)，也能及時(shí)兼顧受害人的個(gè)體權(quán)益，能夠?qū)ζ渖眢w損害及時(shí)提供救治、幫助以及經(jīng)濟(jì)賠償。在刑事訴訟中，把犯罪嫌疑人對受害人的積極救治、賠償、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)刃袨榇_定為其法定的義務(wù)，并納入法定的量刑標(biāo)準(zhǔn)中，最大限度地調(diào)動犯罪嫌疑人和其家屬對受害人進(jìn)行搶救和治療、幫助、賠償和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆e極性和能動性。最終做到讓犯罪嫌疑人愿意積極賠償、能夠依法合理進(jìn)行賠償，受害人能夠盡早獲得必要的救助和賠償，從軀體和心理方面盡快得到恢復(fù)，盡早從受傷的陰影中走出來，融入社會。這些做法及其所反映的理念，與西方國家提倡的恢復(fù)性司法存在諸多相似之處。恢復(fù)性司法可以概括為通過恢復(fù)性程序?qū)嵤┗謴?fù)性方案最終達(dá)到恢復(fù)性結(jié)果。其適用范圍既包括刑事犯罪案件，也包括其他類型案件?！盎謴?fù)性司法方案”系指采用恢復(fù)性程序或旨在實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的任何方案。所謂“恢復(fù)性程序”系指在公正第三方幫助下，受害人、罪犯和（或）受犯罪影響的任何其他個(gè)人或社區(qū)成員共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序?；謴?fù)性結(jié)果是指由于恢復(fù)性程序而達(dá)成的協(xié)議。[8]同時(shí)，該做法與我國2012年修改的《刑事訴訟法》確立的刑事和解制度也有類似之處。

保辜制度這種積極保護(hù)受害人合法權(quán)益，特別強(qiáng)調(diào)被害人生理和心理的恢復(fù)、協(xié)調(diào)社會關(guān)系的思想應(yīng)當(dāng)在我國當(dāng)前建設(shè)和諧社會的實(shí)踐中得到借鑒。在人身傷害類案件的司法處置過程中，可以借鑒保辜制度和國外一些先進(jìn)的制度理念，盡快完善我國的人身傷害鑒定體系。一方面，對人身傷害案件的司法鑒定項(xiàng)目具體細(xì)化，如對人身傷害致殘的原因、因果關(guān)系等說明理由并提供依據(jù)，同時(shí)對鑒定在時(shí)間順序上可以存在的問題以及這些問題對人身傷害致殘影響度等作出闡述與論證，為犯罪嫌疑人、被告人與檢方、被害人及其家屬之間達(dá)成刑事和解提供證據(jù)方面的支持。另一方面，借鑒保辜制度在時(shí)間順序上的推定關(guān)系，在輕傷與重傷、輕傷與輕微傷以及是否致殘、致殘等級等問題存在一些不確定因素的，不僅僅應(yīng)當(dāng)在定罪量刑問題上作出利于被告人的鑒定意見，還應(yīng)當(dāng)考慮在民事賠償問題上作出有利于保護(hù)被害人權(quán)益的鑒定意見。為構(gòu)建和諧社會，減少社會不穩(wěn)定因素，做好司法保障。

第二，設(shè)立司法鑒定“留置制度”和“鑒定時(shí)機(jī)”項(xiàng)目，解決司法辦案期限與鑒定時(shí)機(jī)、期限的沖突問題。將人身傷害案件中受害人損傷程度和傷殘等級鑒定的時(shí)機(jī)作為法醫(yī)臨床鑒定的項(xiàng)目之一，實(shí)行先做 “鑒定時(shí)機(jī)”的鑒定，然后根據(jù)時(shí)機(jī)再委托做傷情程度鑒定和傷殘等級鑒定。保辜制度中保辜期限的規(guī) 定，為解決傷情與殘情鑒定時(shí)機(jī)與辦案期限沖突的問題提供了較好的解決思路。我們可以借鑒古代的做 法，在涉及身體傷害的案件中，根據(jù)損傷類型以及損傷當(dāng)時(shí)的具體情況，依據(jù)法定鑒定部門的鑒定意見或者行業(yè)的規(guī)定，確定一個(gè)合理的鑒定時(shí)機(jī)，同時(shí)也作為確定此案辦案期限的依據(jù)之一。如有學(xué)者就提出 “二次鑒定”的觀點(diǎn)。[9]當(dāng)然，這樣的制度設(shè)計(jì)涉及《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》，以及公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的辦案程序規(guī)定、人民法院審判期限等在內(nèi)的多部法律、法規(guī)和部門工作規(guī)定，需要專門研究如何制定相關(guān)法律，徹底解決司法實(shí)踐中的此類矛盾和沖突。筆者建議，盡快制定我國的《司法鑒定法》或《司法鑒定程序法》，專門規(guī)定司法鑒定的時(shí)機(jī)和時(shí)限，并確保與刑事羈押制度無縫銜接，以期達(dá)到既可以保障鑒定質(zhì)量，又不致形成超期羈押、違法辦案的情形。具體而言，可以借鑒保辜制度中的有關(guān)辜限的規(guī)定，在《司法鑒定法》或《司法鑒定程序法》中設(shè)立司法鑒定留置制度，規(guī)定在特定情況下，經(jīng)過法定程序，可以實(shí)施一定期限的鑒定留置。留置可以在鑒定機(jī)構(gòu)內(nèi)、專門醫(yī)院和有關(guān)羈押場所進(jìn)行。具體期限由司法鑒定人在司法機(jī)關(guān)委托后，根據(jù)被鑒定人的實(shí)際傷情、治療情況、個(gè)體因素等參照醫(yī)學(xué)常規(guī)進(jìn)行評定，并出具正式的司法鑒定文書來明確。為了避免新法與既定法之間形成沖突，同時(shí)應(yīng)當(dāng)適時(shí)修訂現(xiàn)行的《刑事訴訟法》《民事訴訟法》等程序法，以使得這些法律能相互協(xié)調(diào)、統(tǒng)一。

另外，通過考察保辜制度發(fā)現(xiàn)，在古代科技水平并不發(fā)達(dá)的情況下，人們即使無法通過技術(shù)鑒定來徹底查明某些案件事實(shí)，但通過設(shè)計(jì)合理的制度也能達(dá)到切實(shí)保障人身傷害受害人的合法權(quán)益的目的。如通過將受害人最終的康復(fù)結(jié)果直接與犯罪嫌疑人的定罪量刑相結(jié)合，鼓勵(lì)被告人及其家人積極為受害人提供救治，以獲取減輕罪責(zé)的機(jī)會。通過對不同損傷規(guī)定一定的保辜期限，來解決損傷與最終傷殘、死亡、流產(chǎn)等后果之間的因果關(guān)系認(rèn)定問題，最終能夠及時(shí)化解社會矛盾，解決司法難題。筆者認(rèn)為，在解決當(dāng)前疑罪案件的民事賠償問題時(shí)，可以借鑒保辜制度來解決刑事部分存疑的人身傷害案件的民事賠償部分。在出具傾向性鑒定意見的情形下，除非被告方能提出足夠有力的反證，否則被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

注釋：

① 參見《唐律疏議·斗訟》，第420頁。

② 如在上海法醫(yī)學(xué)會和上海市人身傷害司法鑒定專家委員會要求對涉及人體的容貌、神經(jīng)功能、視力、聽力損害的案件分別需要3～6個(gè)月的觀察等待期。

③ 參見2005年12月27日公安部《公安機(jī)關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》（公通字[2005]98號）第18條。

④ 參見2007年8月7日司法部《司法鑒定程序通則》第26條。

參考文獻(xiàn)：

[1] [清]薛允升. 唐明律合編[M]. 北京： 法律出版社， 1997： 575.

[2] [清]沈之奇. 清律輯注[M]. 懷效峰， 李俊點(diǎn)校. 北京： 法律出版社， 2000： 722.

[3] [南宋]宋慈. 洗冤集錄譯注[M]. 上海： 上海古籍出版社， 2008： 5.

[4] 劉高勇， 李燕. 論唐代保辜制度的完善及其立法借鑒[J]. 華北電力大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）， 2007（1）： 83.

[5] 只培琳. 我國古代保辜制度及其立法啟示[J]. 甘肅理論學(xué)刊， 2010（3）： 142.

[6] 田振洪. 唐朝保辜制度分析——人身損害賠償?shù)囊暯荹J]. 沈陽大學(xué)學(xué)報(bào)， 2009（4）： 28.

[7] 劉曉梅. 中國古代保辜制度考析[J]. 天津社會科學(xué)， 2009（6）： 132.

[8] 周長軍. 恢復(fù)性司法：法理及其實(shí)踐展開[M]. 青島： 山東大學(xué)出版社， 2008： 2.

[9] 封志曄. 保辜制度：和諧視角的重新解讀[J]. 江漢論壇， 2008（1）： 134.