罰責相當：論商業(yè)銀行理財產品監(jiān)管制度完善

肖 敏 中南財經政法大學

一、引言

近年來，隨著銀行業(yè)務拓展，銀行理財產品的不斷推出，公眾購買力的不斷增加，涉及理財產品的糾紛也隨之產生。

王女士是平安銀行（原深圳發(fā)展銀行）青島分行南京路支行的VIP客戶，享受該支行理財經理薛某負責對接的一對一理財服務。2011年4月21日，在薛某熱情推薦下，王女士購買了一款據稱是保本保息、年收益最低5%的投資黃金的理財產品。當日雙方簽署了一份委托理財協(xié)議，將180萬元人民幣交由薛某管理，進行黃金T+D交易，合同期限為一年。而不久，王女士通過賬戶查詢發(fā)現資金逐漸變少。到了9月份，交易賬戶中只剩下1萬余元。王女士急忙聯(lián)系薛某，發(fā)現已聯(lián)系不上。而當她到平安銀行反映此事時，銀行方面則稱薛某已辭職，并稱其交易屬于薛某個人行為，與平安銀行無關。王女士于2012年5月3日向青島市市南區(qū)人民法院提起訴訟，這已經是第二位購買深發(fā)展黃金T+D理財產品客戶開始了法律維權。至2013年1月中旬，青島市南區(qū)法院發(fā)出了其中兩位當事人王女士和李女士的一審判決結果：銀行無責。

在購買理財產品的投資者中，與王女士的遭遇相類似的人不在少數。投資者、客戶經理或者第三方理財顧問和銀行之間是何種法律關系，法律在銀行銷售理財產品時又應該如何進行規(guī)制都是分析本案中的關鍵問題。針對銀行理財產品的銷售，銀監(jiān)會于2011年頒布了《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》并與2012年起實施，這部規(guī)章頒布一年多對于銀行銷售理財產品起到了一定的指導規(guī)范作用，但是現實中對銀行在銷售理財產品監(jiān)管制度的不完善，使得商業(yè)銀行在銷售理財產品時并沒有嚴格按照《銷售管理辦法》進行銷售活動。

二、我國對理財產品監(jiān)管之規(guī)定

我國目前對于理財產品的規(guī)制缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)范。在全國人大制定的現有法律層面，《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《證券投資基金法》等基本的金融監(jiān)管法律中，并沒有專門針對理財產品（金融產品）的章節(jié)甚至條款。對商業(yè)銀行個人理財產品銷售的規(guī)定主要是由中國銀監(jiān)會頒布的各項部門規(guī)章。2005年頒布的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》（一下簡稱《暫行辦法》）和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》（一下簡稱《指引》）主要規(guī)范商業(yè)銀行理財業(yè)務初期運行，對商業(yè)銀行開設個人理財業(yè)務進行規(guī)定，主要是商業(yè)銀行的業(yè)務人員培訓以及個人理財項目申報方面，而對于如何保護在個人理財產品銷售過程中投資者的合法權益并沒有在這兩部部分規(guī)章中體現。而在2011年之前，保護個人理財投資者只能通過《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第1條以及《商業(yè)銀行法》第1條提到“保護存款人和其他客戶的合法利益”原則立法予以保護，但這一原則與“促進銀行業(yè)健康發(fā)展”、“保護商業(yè)銀行的合法權益”并列在一起，并沒有特殊強調對處于相對弱勢地位的消費者利益的保護。

2011年中國銀監(jiān)會從保護投資者合法權益的角度出發(fā)，頒布了《銷售管理辦法》，其基本思路是強化對商業(yè)銀行理財產品銷售環(huán)節(jié)的規(guī)范，要求商業(yè)銀行做好風險揭示和信息披露，真正做到“賣者有責”，并在此基礎上實現“買者自負”，最終實現“將適合的產品賣給適合的客戶”，實現合規(guī)銷售，充分保護投資者的合法權益。《銷售管理辦法》主要正對宣傳銷售文本管理、產品風險評級、客戶風險承受能力評估、銷售管理、銷售人員管理、銷售內控制度等部分商業(yè)銀行理財業(yè)務的薄弱環(huán)節(jié)進行規(guī)定，《銷售管理辦法》在保護投資者方面有了不小的進展，主要體現為：一是要求商業(yè)銀行必須在理財產品銷售文件中制作專頁風險揭示書，內容至少應包括風險提示語句、產品類型、產品風險評級及適合購買的客戶評級、示例說明最不利投資情形和結果、客戶風險承受能力評級、風險確認語句抄錄等。二是要求商業(yè)銀行必須在理財產品銷售文件中制作專頁客戶權益須知，內容至少應包括辦理理財產品的業(yè)務流程、客戶風險承受能力評估流程、商業(yè)銀行進行信息披露的方式、渠道和頻率等內容。三是要求商業(yè)銀行按規(guī)定對理財產品進行風險評級，對客戶進行風險承受能力評估，按照風險匹配原則，將適合的產品賣給適合的客戶。但是《銷售管理辦法》中仍存在很多問題，如法律規(guī)范存在漏洞，法律責任章節(jié)規(guī)定過于簡單，權責無法對應，監(jiān)管體制還有待完善等。這些問題都阻礙了《銷售管理辦法》在實際中的順利運行。

三、商業(yè)銀行個人理財產品銷售監(jiān)管的問題

1.對商業(yè)銀行銷售的監(jiān)管不到位。例如信息披露方面。“現在銀行的大部分理財產品投資于各種證券，已經在相當程度上打破了‘分業(yè)經營’的限制。這些理財產品的復雜程度與風險已經遠遠超過了傳統(tǒng)的銀行儲蓄產品，已經遠非我國基于‘分業(yè)經營’的‘分業(yè)監(jiān)管’體制所能有效管理的?！比缃裆虡I(yè)銀行個人理財業(yè)務的投資方向與部分證券公司發(fā)行的基金有所交叉，但是商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的信息披露及風險提示制度遠不及證券基金完善。商業(yè)銀行理財產品的風險來源可以包括利率、匯率、波動率、指數、商品價格、選擇權等多方面，此外，期限長短、也就是產品本身的流動性也可以成為收益溢價的基礎。商業(yè)銀行理財產品實際上是各種風險因素的選擇、組合、消減和搭配過程，是風險定價和金融創(chuàng)新的結合體。

《銷售管理辦法》中的第八條、第十九條等諸多條款對商業(yè)銀行銷售理財產品時的信息披露以及風險匹配原則進行了規(guī)定?，F實中，銀行在銷售理財產品時也在相關銷售文件中約定了信息披露的途徑和方式，以及風險提示話語。但是也并沒有完全按照《銷售管理辦法》中要求的進行，如農行“金鑰匙·安心得利”2013年第1045期人民幣理財產品說明書中，只按照《銷售管理辦法》第十九條約定信息披露的途徑和方式，但未說明信息披露的頻率。對于再次購買理財產品超過1年的，約定投資者應主動請求重新填寫風險評估問卷，否則銀行對此產生的后果不承擔任何責任。這一條款違反了《銷售管理辦法》第二十九條之規(guī)定，屬于排除己方責任加重對方責任的格式條款。

商業(yè)銀行銷售個人理財業(yè)務實行報告制。商業(yè)銀行應當在銷售理財產品前向有關部門報告其銷售的理財產品的相關資料，其中就包括理財產品說明書等銷售文件。既然商業(yè)銀行在銷售理財產品前都需要將相關材料報告給有關部門，那么還會出現上述情況的原因只有兩種：一是銀行報送的文件與實際銷售中所使用的文件不相同；二是有關部門在審核文件時并沒有嚴格按照規(guī)章規(guī)定進行把關。

2.各方法律關系不清，推諉責任。依據《暫行辦法》和《指引》，中國銀監(jiān)會負責人將商業(yè)銀行理財業(yè)務的法律關系解釋為“委托代理關系”，其解釋具體為：“為厘清相關業(yè)務的法律性質，降低相關法律風險，《暫行辦法》和《指引》明確界定了個人理財業(yè)務是建立在委托代理關系基礎上的銀行服務，是商業(yè)銀行向客戶提供的一種個性化、綜合化服務”。但是隨著理財產品的發(fā)展，投資者與銀行之間的關系并不符合委托代理的基本特點。從運作機制看，商業(yè)銀行理財產品是產品投資人基于對產品發(fā)行人（商業(yè)銀行）的信任，將其自有財產委托發(fā)行人管理和處分的行為，且受托人以自己的名義開展投資活動。因此，商業(yè)銀行理財業(yè)務符合“受人之托，代人理財”的基本原則，符合信托法律關系的基本特征。但是這一點并沒有在2011年的《銷售管理辦法》中明確。同時，客戶經理與銀行之間的代理關系，是其行為的法律效果直接作用于銀行。客戶經理的違規(guī)承若是銀行內部管理培訓不善所致，但是客戶經理與銀行構成一個整體對外開展業(yè)務，其內部責任是由不能成為推卸外部責任之合理因素。就引言所提案例來看，平安銀行應當就王女士的損失承擔賠償責任，但是該賠償責任是由于薛某的違規(guī)承若所導致的，故銀行在承擔了賠償責任之后可以向薛某追償。青島市南區(qū)人民法院的一審判決值得商榷。

3.法律責任不明晰，條文存在空缺?，F實中大部分商業(yè)銀行并沒有嚴格按照《銷售管理辦法》中的規(guī)定進行操作。其中不僅因為若按照《銷售管理辦法》盡職披露了理財產品的風險，可能導致理財產品的銷售下降。更主要原因是《銷售管理辦法》中規(guī)定的法律責任并不能與其中規(guī)定的義務相對應，有法不依并不會給商業(yè)銀行帶來損失，故《銷售管理辦法》只形同虛設。

《銷售管理辦法》全文共八十條法律條文，其中法律責任章節(jié)僅有三條，三條中僅含糊規(guī)定了商業(yè)銀行一方的法律責任，對于理財產品銷售過程中的各方，如主管人員，銷售業(yè)務人員等個人的責任并沒有細化。相對比今年6月1日生效的《證券投資基金法》第十四章的法律責任，《銷售管理辦法》的規(guī)定就顯得過于籠統(tǒng)?！蹲C券投資基金法》共有法律條文三十三條，詳細規(guī)定了基金公司、基金公司高管人員、銷售機構、服務機構，甚至監(jiān)督管理機構等各方的違法行為所對應法律責任進行了規(guī)定。而《銷售管理辦法》中有明確處罰辦法的條文只列舉了四項具體行為，其中第一項“違規(guī)開展理財產品”就包含了所有違反《銷售管理辦法》之規(guī)定的行為。但實際中不同的違法行為有其不同的危害性，同一違法行為的情節(jié)嚴重程度也不相同，處罰的輕重應有不同的標準，應予以區(qū)別對待。《銷售管理辦法》的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏實際操作性。所以《銷售管理辦法》頒布之后，各商業(yè)銀行的銷售文件仍有不規(guī)范之處，有關部門疏于職守無法制約；同時對于商業(yè)銀行銷售行為不合規(guī)時也沒有明確的標準對其進行處罰，故監(jiān)管部門也無計可施，只能熟視無睹。違規(guī)行為的法律責任不完善，《銷售管理辦法》對于保護投資者的作用效果也微乎其微。

四、完善商業(yè)銀行理財產品監(jiān)管制度的建議

1.理清理財各方法律關系，落實職責所在。隨著商業(yè)銀行個人理財產品的發(fā)展，原先的委托關系以不符合現在的理財產品的特點，而“受人之托，代人理財”的信托法律關系才符合理財產品的基本原則。而銀行與業(yè)務人員之間的委托代理關系也不能被忽視，銀行應當重視規(guī)范自己業(yè)務人員的業(yè)務操作行為，因業(yè)務人員的行為效果直接作用于銀行。但是，因違反銀行業(yè)務規(guī)章的違規(guī)行為，其最終的法律后果銀行可以向業(yè)務人員追償。同時，若是因銀行銷售理財產品的文件或規(guī)則有違法之處，相關負責人也應當受到處罰。只有將責任落實到人，才可以以避免銷售理財產品的業(yè)務人員為達到工作指標而隨意夸大理財產品，規(guī)范業(yè)務人員和銀行合法銷售理財產品。

2.建立多元監(jiān)管體制。(1)多層次監(jiān)管。對個人理財銷售的監(jiān)管不應只停留在外部監(jiān)管層面，同時，銀行內部也應當加強監(jiān)管。由于銀行的具體行為是通過業(yè)務員向外界表示的，故銀行內部對其業(yè)務員的監(jiān)管是否合理對銀行外部行為的合法性有著直接影響?！渡虡I(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》、《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》及《銷售管理辦法》中均有相應的條文要求銀行對相關業(yè)務人員進行培訓、內部調查及監(jiān)督。銀行適當的內部監(jiān)管以及合理的獎勵機制都是日后需要完善的。銀行監(jiān)管機構也應當依照有關規(guī)定，加強對銀行內部監(jiān)管的監(jiān)督，促使銀行遵守審慎經營規(guī)則。

對于同一責任主體的監(jiān)管，也應當是多層次的。從《銷售管理辦法》的規(guī)定來看，“將客戶投訴情況、誤導銷售以及其他違規(guī)行為納入考核指標體系。商業(yè)銀行應當對銷售人員在銷售活動中出現的違規(guī)行為進行問責處理，將其納入本行人力資源評價考核系統(tǒng)，持續(xù)跟蹤考核”。對于銷售人員的監(jiān)管僅限于銀行內部監(jiān)管的層面，雖然第五十六條規(guī)定“對于頻繁被客戶投訴、查證屬實的銷售人員，應當將其調離銷售崗位；情節(jié)嚴重的應當按照本辦法規(guī)定承擔相應法律責任”，但法律責任章節(jié)中，通篇責任主體均為商業(yè)銀行，并未涉及業(yè)務人員個人的相關責任，故其“按照本辦法規(guī)定”并不能找到其對應的“相應法律責任”?！蹲C券投資基金法》在法律責任章節(jié)中，不僅規(guī)定有基金管理人和基金托管人的法律責任，同時還對董事、監(jiān)事、高級管理人員、業(yè)務員以及直接負責的主管人員和其他直接責任人員都有相應的法律責任，將對責任人的監(jiān)管不僅體現在內部監(jiān)管中，還有外部的法律責任追究。建議填補《銷售管理辦法》中對于業(yè)務人員或直接責任人的法律責任之空缺，完善多層次的監(jiān)管制度。

(2)事前監(jiān)管與事后救濟并重。商業(yè)銀行理財產品銷售的事前監(jiān)管主要是銀監(jiān)會及其派出機構對商業(yè)銀行在開展相關產品銷售前報送的相關材料進行審批，銀監(jiān)會應對商業(yè)銀行提交的材料進行嚴格的審查，對未按規(guī)定提交的材料要求其重新整改。但是若銀監(jiān)會沒有按照法律規(guī)定對材料盡職審核，《銷售管理辦法》中也沒有規(guī)定此種情況下銀監(jiān)會的法律責任。應當強調銀監(jiān)會的審核職責，加強對商業(yè)銀行理財產品的事前監(jiān)管。而事后救濟則是因商業(yè)銀行的違規(guī)行為對客戶或其他人造成了損失，投資人也應當能夠通過正當途徑得到合理的補救。在訴訟程序中，銀行往往為勢力雄厚的一方，勢單力薄的投資者很難與其抗衡，在前述案例中的王女士就表示出這樣的無奈。建議在相關案例的訴訟中也引用“舉證責任倒置”原則，由銀行證明其無過錯。同時，目前《銷售管理辦法》中的法律責任章節(jié)規(guī)定較為模糊，實際可操作性較弱，應當進行細化，加強銀監(jiān)會對商業(yè)銀行銷售行為的事后監(jiān)督。

(3)機構監(jiān)管與社會監(jiān)管結合。依據《銷售管理辦法》第六十八條規(guī)定“中國銀監(jiān)會及其派出機構根據審慎監(jiān)管要求，對商業(yè)銀行理財產品銷售活動進行非現場監(jiān)管和現場檢查”。其監(jiān)管的信息來源主要是通過商業(yè)銀行上報的各種材料，若商業(yè)銀行實際使用的材料與上報材料有所出路，監(jiān)管便失去實際意義。而現場檢查既耗費時間，也耗費人力，無形之中加大了監(jiān)管成本。建議健全客戶的舉報、投訴渠道，通過廣大客戶群體對商業(yè)銀行銷售活動進行監(jiān)管，對舉報或投訴所反映的問題有針對性的進行現場檢查，即增加了工作的效率，又能更好的對商業(yè)銀行銷售活動進行監(jiān)管。同時，可以建立第三方測評體系。由銀行業(yè)協(xié)會和一家具備豐富金融市場分析研究能力、具有較高知名度和公信力的大學或科研機構共同研究制定銀行理財產品分析評測的定性和定量分析模型，由監(jiān)管部門論證后推廣使用，既可作為監(jiān)管部門對理財產品監(jiān)管的依據，又可成為各行設計理財產品的重要依據，還可作為金融消費者選購理財產品的重要依據。

3.完善法律責任立法，確保規(guī)章執(zhí)行。銀行在銷售理財產品時，應當嚴格按照《銷售管理辦法》之規(guī)定進行。而相依的法律責任則是保障法律所規(guī)定的內容得以順利實施的重要因素。《銷售管理辦法》中以對銀行銷售理財產品的信息披露、風險提示等多方面進行了細致的規(guī)定，但由于缺乏明確的法律責任，銀行在現實操作中并沒有合理的按照該法之規(guī)定進行。建議參照《證券投資基金法》中的法律責任部分，將法律責任細化，將處罰責任落實到理財產品的銷售各方，甚至是監(jiān)管方，使得各方均能嚴格按照《銷售管理辦法》合法的銷售理財產品，以保障投資者的合法權利。

[1]參考人民網http://finance.people.com.cn/bank/n/2012/1009/c207 834-19206332.htm l

[2]參考和訊網http://money.hexun.com/2013-02-19/151240462.htm l

[3]參考網易財經，http://money.163.com/11/1009/18/7FUMLC1T00 253B0H.htm l

[4]趙欣舸.《我國銀行人民幣理財產品市場調查報告》.http://www.jsmoney.com.cn/index.php/article/new/2009- 01- 01/8673.htm l.

[5]許寒.《我國商業(yè)銀行理財產品法律風險研究》，吉林大學，法律，2012，碩士

[6]曹曉燕.商業(yè)銀行個人理財業(yè)務與法律風險控制.中央財經大學學報，2006年第12期

[7]胡斌，胡艷君.我國商業(yè)銀行個人理財產品的現狀、特點及機遇.新金融，2006年第5期

[8]王飛，何泫妮.銀行理財市場的現狀、風險及監(jiān)管對策.銀行家,2011年第11期