1946年公司法

|文·仲繼銀

1946年4月12日，國民政府頒布了中國第四部公司法。

從1904年公司律，經(jīng)1914年公司條例和1929年公司法，到1946年公司法，盡管步伐緩慢，但畢竟在逐漸地完成著中國公司制度的現(xiàn)代化進(jìn)程

1946年公司法共分361條，篇幅上比1929年公司法的233條有大幅度增加。1946年公司法包括定義、通則、無限公司、兩合公司、有限公司、股份有限公司、股份兩合公司、外國公司、公司之登記及認(rèn)許和附則等10章，比1929年公司法多出了定義、有限公司、外國公司和公司之登記及認(rèn)許等4章。同時(shí)，1946年公司法將處罰改在了相關(guān)條款之中，最后一章便由罰則改為了附則。

公司分類和定義上的改進(jìn)

1946年公司法參照英美立法習(xí)慣，開篇先給出了關(guān)鍵詞語的定義?！氨痉ㄋQ公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團(tuán)法人?！痹诮o出公司一般定義的同時(shí)，1946年公司法對其所認(rèn)許的六類公司也都一一給出了明確的界定。

無限公司是由二人以上股東所組織，對公司債務(wù)負(fù)連帶無限清償責(zé)任。有限公司是由兩人以上、十人以下的股東所組織，就其出資額為限，對公司負(fù)其責(zé)任。兩合公司是由一人以上無限責(zé)任股東，與一人以上有限責(zé)任股東所組織，其無限責(zé)任股東對公司債務(wù)負(fù)連帶無限清償責(zé)任，有限責(zé)任股東就其出資額為限，對公司負(fù)其責(zé)任。股份有限公司是由五人以上股東所組織，全部資本分為股份，股東就其所認(rèn)股份對公司負(fù)其責(zé)任。股份兩合公司是由一人以上無限責(zé)任股東，與五人以上有限股份股東所組織，其無限責(zé)任股東對公司債務(wù)負(fù)連帶無限清償責(zé)任，有限股份股東以其所認(rèn)股份對公司負(fù)其責(zé)任。外國公司是以營利為目的，依照外國法律或經(jīng)外國政府特許組織登記，并經(jīng)中國政府認(rèn)許在中國境內(nèi)營業(yè)的公司。

1946年公司法的公司類型劃分，與1914年公司條例和1929年公司法，基本上是一脈相承、大致相同的。無限公司、兩合公司、股份有限公司和股份兩合公司，這四種公司類型是三部法律中都有的。1946公司法中的有限公司，則是源起于1940年的特種股份有限公司條例。1946年公司法首次將在中國境內(nèi)營業(yè)的外國公司納入了中國公司法的管轄范圍之內(nèi)，結(jié)束了大半個(gè)世紀(jì)的外國公司享有治外法權(quán)的狀態(tài)。

由于公司是個(gè)中國社會中的全新事物，公司立法又是德日英美的混合體，這使1946年公司法成為涵蓋公司類型最多的公司法。從全體股東都要承擔(dān)無限責(zé)任的無限公司，到部分無限責(zé)任股東和部分有限責(zé)任股東的兩合公司及股份兩合公司，再到全體股東都只承擔(dān)有限責(zé)任的有限公司和股份有限公司，可謂是一應(yīng)俱全，凡盈利性公司或說商業(yè)公司（Business corporation）均涵蓋在內(nèi)。

無限公司沒有現(xiàn)代公司的本質(zhì)含義（股東有限責(zé)任），與傳統(tǒng)社會中獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)沒有太大區(qū)別。股東有限責(zé)任，才有完整含義的法人獨(dú)立，才有真正意義上的董事機(jī)關(guān)設(shè)置。兩合公司和股份兩合公司，基本可看作是從完全無限責(zé)任向完全有限責(zé)任的過渡形態(tài)，世界范圍內(nèi)長期堅(jiān)持兩合結(jié)構(gòu)的大型公司屈指可數(shù)，有代表性的就是法國的米其林公司。

只有完全有限責(zé)任的有限公司和股份有限公司，才具現(xiàn)代公司的本質(zhì)含義。不過，目前世界各國的發(fā)展趨勢都是通過增強(qiáng)股份有限公司制度設(shè)計(jì)上的彈性和適應(yīng)空間，使中小型企業(yè)也可以采用股份有限公司的法律形式，從而使有限責(zé)任公司的法律形式?jīng)]有繼續(xù)存在下去的必要。

公司自治和自主權(quán)空間的擴(kuò)大

1929年公司法，有三個(gè)配套和附屬法規(guī)，即公司法施行法、公司登記規(guī)則和特種股份有限公司條例。1946年公司法，則將這些有關(guān)公司的法規(guī)歸納合并為一體。有限公司和公司之登記及認(rèn)許這兩章的新增，就是這種合并的結(jié)果。

在法律文本更成體系和完善的同時(shí)，1946年公司法更多地給予了公司自治和自主決定空間。這與抗戰(zhàn)中中國與英美結(jié)盟，共同對德日作戰(zhàn)，因此更多受到英美影響。1946年公司法保留了最初源自德國和日本公司立法的體系結(jié)構(gòu)，但是更多地納入了英美公司立法的精神特質(zhì)。

仲繼銀，中國社會科學(xué)院經(jīng)濟(jì)研究所研究員、公司治理研究專家

1945年3月，國防最高委員會通過的《修訂公司原則》的五點(diǎn)內(nèi)容中，除強(qiáng)調(diào)將已有各種有關(guān)公司法規(guī)冶于一陸，使之簡單明了、切合實(shí)際之外，余下內(nèi)容均可歸為界定清晰公司權(quán)利、擴(kuò)大公司自治空間。比如，“增強(qiáng)法律彈性，使大小公司均易于奉行，減少官廳干涉，使大小公司可自由發(fā)展。但提高公司負(fù)責(zé)人之責(zé)任，加緊取締違法行為，將罰則分布于各條文后，俾公司負(fù)責(zé)人一望便知違反法律章程之后果，有所警惕”。還有，“在投資上一律平等。政府與人民、政府與外人、本國人與外國人間，無優(yōu)越、亦無歧視之處。消除法律上不平等之惡習(xí)。政府與法人不但可為公司之股東，且可為公司之董事和監(jiān)察人，一去以前政府或法人之代表人儼然以股東自居之僭越”?！耙怨颈旧碇畤疄閲?，不問其所構(gòu)成股東之國籍”（轉(zhuǎn)引自魏淑君著《近代中國公司法史論》第181頁）。

相比1929年公司法，1946年公司法中公司自治和自主權(quán)空間擴(kuò)大的兩個(gè)最突出表現(xiàn)是有關(guān)股東投票權(quán)限制和公司對外投資限制的規(guī)定。1929年公司法中，出于所謂“節(jié)制資本”的考慮，對大股東的表決權(quán)直接提出了硬性限制，“每股東之表決權(quán)及其代理他股東行使之表決權(quán)，合計(jì)不得超過全體股東表決權(quán)五分之一?！?946年公司法則取消了這一硬性的比例限制，將公司是否需要及具體如何限制其最大股東的投票權(quán)比例，重新交給了公司自己，通過其章程自行做出。1946年公司法的這一改變，背后可能有保護(hù)國有資本控制權(quán)方面的考慮，因?yàn)樵摲ㄍ瑫r(shí)取代了1929年公司法和1940年特種股份有限公司條例，但是畢竟沒有再像以前那樣對于主要是民營資本的普通股份有限公司硬性限制大股東投票權(quán)比例不得超過20%，而主要是國有資本的特種股份有限公司可以例外。

1929年公司法中首次出現(xiàn)了有關(guān)公司作為法人持有其他公司股份的規(guī)定：“公司不得為他公司之無限責(zé)任股東。如為他公司之有限責(zé)任股東時(shí)，其所有股份總額，不得超過本公司實(shí)收股本總數(shù)四分之一”。1946年公司法改為“如為他公司之有限責(zé)任股東，其所有投資額，不得超過本公司實(shí)收股本二分之一”，而且“投資于生產(chǎn)事業(yè)或以投資為專業(yè)者不在此限”。這大大提高了公司對外投資的自主空間，并且事實(shí)上給予了以投資為業(yè)的“投資公司”以合法地位。與上述有關(guān)大股東投票權(quán)限制條款一樣，公司對外投資權(quán)限空間的擴(kuò)大，可能也有擴(kuò)大國有公司和國有資本對外滲透和控制力的因素，但是同樣沒有對國有公司和民營公司、國有資本和民營資本區(qū)別對待，民營公司和民營資本同樣可以利用這些更大的公司自治和自主空間得到更快的擴(kuò)張與發(fā)展。

公司治理機(jī)制安排：股東會

1946年公司法中，股份有限公司的主要制度安排都基本具有現(xiàn)代公司含義，只是個(gè)別地方還不夠到位。

1946年公司法完全貫徹了股份有限公司的“資本至上”性質(zhì)。1929年公司法規(guī)定股東會議應(yīng)有認(rèn)股人過半數(shù)和代表股份總數(shù)過半數(shù)這兩個(gè)過半數(shù)出席才能召開，這意味著僅僅幾大股東出席，即使代表股份過半數(shù)也不能召開股東會。該規(guī)定與其限制單一股東的最高投票權(quán)比例不能超過20%一樣，有“節(jié)制資本”含義，并從制度設(shè)計(jì)上就避免了“股東大會成為大股東會”。1946年公司法改為代表股份總數(shù)過半數(shù)出席，以出席股東表決權(quán)過半數(shù)之同意，便可形成決議。同時(shí)，1946年公司法取消了大股東投票權(quán)比例不能超過20%的硬性限制。這使從1929年公司法開始的“優(yōu)待中小股東、促進(jìn)股權(quán)分散”立法努力宣告終結(jié)。

當(dāng)前發(fā)達(dá)國家中，由于存在發(fā)達(dá)的資本市場，股權(quán)的集中與分散已經(jīng)完全是公司創(chuàng)始人和主要股東的自主選擇問題，與公司立法導(dǎo)向無關(guān)。只要公司法及證券法針對公司和大股東欺詐小股東問題，提供足夠的防范和救濟(jì)措施即可。但是在中國這樣資本市場非常原始、股權(quán)高度集中的國家，要促進(jìn)現(xiàn)代公司制度的快速發(fā)展，立法上對大股東權(quán)力進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗七€是很有必要的，否則將長期難以走出“大股東陷阱”，股東大會成為大股東會，甚至就是流于形式，只是大股東的橡皮圖章。

公司治理機(jī)制安排：法人董事的問題

在取消有關(guān)大股東投票權(quán)硬性限制，提高公司作為有限責(zé)任股東對外投資占自身股本比例限制的同時(shí)，為了便于公司對外投資、加強(qiáng)對外投資控制和降低對外投資風(fēng)險(xiǎn)，1946年公司法還準(zhǔn)許公司自身成為其所投資對象公司的監(jiān)事和監(jiān)察人，“公司得為他公司之董事、監(jiān)事，但需指定自然人充其代表”。以現(xiàn)代公司治理的基本原則來看，法人出任公司董事如同歷史上的董事資格股規(guī)定（必須是股東才能出任董事）一樣，是不符合公司制基本邏輯和最佳公司治理實(shí)踐的。法人出任董事、指定自然人代表充任，大大方便了法人股東的意志貫徹，可以根據(jù)自身需要和自身意志改變隨時(shí)撤換其自然人代表，這有利于法人股東對所投資公司的控制，但減弱了投資對象公司的法人獨(dú)立性，使其法人治理結(jié)構(gòu)出現(xiàn)問題。

現(xiàn)代公司治理的一個(gè)基礎(chǔ)邏輯是，股東享有有限責(zé)任和股份自由轉(zhuǎn)讓權(quán)利之后，公司享有獨(dú)立法人地位，公司財(cái)產(chǎn)要由公司的法定管理機(jī)關(guān)——董事會集中管理，董事會成員要作為自然人承擔(dān)公司違法行為的法律責(zé)任。對自然人董事的法律責(zé)任追究，是現(xiàn)代社會給予公司獨(dú)立法人地位的基本要件之一，否則，將難以控制有限責(zé)任股東躲在獨(dú)立法人背后的胡作非為，給社會帶來災(zāi)難性的后果。

現(xiàn)代公司制度與生俱來的社會融資便利，使其很容易被老股東和公司董事、實(shí)際控制人合謀用來詐騙新股東和公眾股東錢財(cái)。董事（會）作為公司法定機(jī)關(guān)的設(shè)置，以及相應(yīng)的董事刑事責(zé)任追究——可以把董事送進(jìn)監(jiān)獄，是現(xiàn)代社會控制公司行為、給予其獨(dú)立法人地位的前置條件。在“法人出任董事、指定自然人充其代表”的情況下，誰去蹲監(jiān)獄？我們只能將自然人送進(jìn)監(jiān)獄，而不能將法人送進(jìn)監(jiān)獄。如果法人董事的自然人代表去蹲監(jiān)獄，那他事實(shí)上就承擔(dān)了公司董事的責(zé)任，就要相應(yīng)給其公司董事的權(quán)力，也就成為了事實(shí)上的董事，“法人董事”成為無法落實(shí)的概念。如果不讓自然人代表去蹲監(jiān)獄，也就沒有人去蹲監(jiān)獄，社會就失去了對公司法人違法行為的終極威懾，公司法人的發(fā)展方向就不會是向善，而是向惡，也就不會有今日世界這樣的公司發(fā)展。

中國現(xiàn)行公司法中，沒有法人出任董事的概念，凡董事均為自然人。但實(shí)際運(yùn)作中，普遍存在著董事職責(zé)和地位不清，特別是在國有公司和國有企業(yè)集團(tuán)下屬公司中，公司董事要按其“委派單位”的意志、“先走內(nèi)部程序再走法定程序” 來行使職權(quán)以及控股股東自行直接任免“派出”董事等等，等于是事實(shí)上存在著“法人出任董事、指定自然人充其代表”的概念。這種現(xiàn)象背后的原因，還是中國社會中現(xiàn)代法治概念的缺乏，對獨(dú)立法人、現(xiàn)代公司制和公司治理基本邏輯的理解不足。

公司治理機(jī)制安排：董事資格股

1946年公司法降低了股份有限公司的設(shè)立門檻。將發(fā)起人和董事的最低人數(shù)分別從1929年公司法規(guī)定的7人和5人降低到了5人和3人。同時(shí)，規(guī)定公司發(fā)起人及董事須半數(shù)以上，監(jiān)察人中至少有1人須在中國境內(nèi)有住所。政府或法人為公司股東時(shí)，其所得指定為董事、監(jiān)察人之人數(shù)，應(yīng)按所認(rèn)股額比例分配，以公司章程定之。

1929年公司法和1946年公司法，均規(guī)定董事和監(jiān)察人，須為公司股東。這種董事資格股的規(guī)定，與大股東權(quán)力不受限制一樣，實(shí)際弱化了董事會的能力，也使公司不能有效地通過董事會這一核心治理機(jī)制實(shí)現(xiàn)物資資本與人力資本之間的有效合作。有錢才能成為股東，股東才能成為董事，這使現(xiàn)代公司與傳統(tǒng)企業(yè)相比所特有的兩大優(yōu)勢——通過有限責(zé)任廣納資本和通過董事會及職業(yè)經(jīng)理人制度廣納英才——中的“廣納英才”不能得到發(fā)揮。公司不能廣納英才來管理，反過來也會影響其吸納資本能力，也就逃不出只能靠自身老本和慢慢積累而發(fā)展的傳統(tǒng)企業(yè)羈絆。

1946年公司法中的有限公司，在股東責(zé)任方面與股份有限公司相同，與無限責(zé)任及兩合類公司截然不同，但是在法人機(jī)關(guān)設(shè)置上則是居于中間地帶。有限公司的管理機(jī)關(guān)設(shè)置，可以依據(jù)無限公司的規(guī)定，由股東執(zhí)行業(yè)務(wù)，也可以依據(jù)股份有限公司的規(guī)定，由董事執(zhí)行業(yè)務(wù)，二者必?fù)衿湟?。這種規(guī)定，看似很合理，并且也“切合實(shí)際”，但是割斷了“股東有限責(zé)任與董事管理公司”這一現(xiàn)代公司的內(nèi)在邏輯，也破壞了現(xiàn)代公司治理的基礎(chǔ)規(guī)則。在由有限責(zé)任股東執(zhí)行業(yè)務(wù)的情況下，誰來承擔(dān)公司行為不端的法律后果——誰來蹲監(jiān)獄？沒有自然人為公司法人的不端行為蹲監(jiān)獄不行，由執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東蹲監(jiān)獄的話，那他事實(shí)上就是董事了，一個(gè)由股東直接出任的董事，還是不如直接規(guī)定“董事管理公司”。

中國現(xiàn)在的有限責(zé)任公司與1946年公司法中的有限公司很類似，現(xiàn)行公司法規(guī)定了這種公司的管理機(jī)構(gòu)設(shè)置可以是董事會，也可以只設(shè)執(zhí)行董事。這種執(zhí)行董事，與設(shè)董事會下的公司董事，法律職責(zé)和義務(wù)都是一樣的。實(shí)際上不如簡單規(guī)定“公司由不少于1人的董事管理”，具體1人還是幾人，由公司通過章程自定。

公司法的影響：公司制企業(yè)發(fā)展

1946年這部中國近代史上篇幅最大、內(nèi)容最全的公司法，與作為清政府和民間商會共同努力的結(jié)果而于1910年底形成的“改訂大清商律草案—公司律”一樣時(shí)運(yùn)不濟(jì)?！案挠喆笄迳搪刹莅浮韭伞蔽唇?jīng)頒布，大清政府垮臺；1946年公司法沒有實(shí)施幾年，國民黨政府?dāng)∽吲_灣。

“改訂大清商律草案—公司律”由1914年公司條例所繼承，1946年公司法則隨國民黨到臺灣得以繼續(xù)執(zhí)行，各自還是都在一定程度和一定范圍上發(fā)揮了作用，促進(jìn)了中國的公司制度發(fā)展。

1904年公司律、1914年公司條例和1929年公司法，都在各自的適用時(shí)期內(nèi)有效促進(jìn)了中國公司制企業(yè)的發(fā)展。但是，相比之下，1946年公司法的影響力度更大一些。自1904-1945年之間，中國歷年的新公司登記數(shù)從未超過500家。1946年的注冊公司數(shù)量猛增至1,600家，1947年上半年登記公司數(shù)量達(dá)到1,256家。這有幾個(gè)方面的原因。1946年公司法強(qiáng)化了公司登記制度，凡公司必須登記注冊，否則不準(zhǔn)以公司的名義營業(yè)，這使已經(jīng)存在的一些事實(shí)上的公司開始正式登記為公司。1946年公司法本身更為完善、更強(qiáng)的適用性，以及抗戰(zhàn)勝利后從政府到民間的發(fā)展工商企業(yè)熱潮，都使公司的興辦和登記注冊數(shù)量大幅度增加。

截至1947年6月底，全國登記注冊的公司總計(jì)為7,804家，其中無限公司1,138家，兩合公司106家，股份兩合公司20家，有限公司457家，股份有限公司6,083家。股份有限公司已經(jīng)成為中國公司制企業(yè)的主流形式。1949年新中國成立之初，全國約有130萬家工商企業(yè)，99%為獨(dú)資和合伙企業(yè)，公司制企業(yè)占約1%，總數(shù)為11,298家。這些公司制企業(yè)的發(fā)展成果，都被計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制消滅了。公司制企業(yè)重新回到中國經(jīng)濟(jì)舞臺，要等到改革開放之后了。