餐飲承包規(guī)避 大法律風(fēng)險

撰文_王紅杰

疏于審查簽約人身份、權(quán)限

風(fēng)險描述

承包協(xié)議的簽約人往往不是發(fā)包人本人。在此，承包人需要尤其注意：究竟誰是發(fā)包人？簽約人是以誰的名義簽約？是否有合法授權(quán)？

風(fēng)險級別

重大風(fēng)險

有效案例

北京震東方飯店有限責(zé)任公司與北京雙翔餐飲有限責(zé)任公司合同糾紛上訴案，北京市第二中級人民法院(2009)二中民終字第21632號：

2006年1月20日，付國強(qiáng)作為乙方與盧洪祥代表雙翔公司作為甲方簽訂協(xié)議，約定：甲方提供雙翔公司由乙方承包，乙方提供震東方公司對其承包行為進(jìn)行擔(dān)保，在乙方承包期間，所發(fā)生的一切債權(quán)債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)。震東方公司作為擔(dān)保方在該協(xié)議上加蓋公章予以確認(rèn)。

雙翔公司催付承包金后，起訴付國強(qiáng)承擔(dān)違約責(zé)任，震東方公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。震東方公司抗辯：雙翔公司并不是一審的適格原告，承包協(xié)議書中沒有雙翔公司的公章也沒有法定代表人簽字，承包協(xié)議是盧洪祥作為甲方與付國強(qiáng)簽署的。但法院最終支持了雙翔公司的訴訟請求。法院兩審均判決：發(fā)包主體是雙翔公司，而簽約人盧洪祥只是受托代理人。

本案的癥結(jié)在于：沒有弄清楚發(fā)包主體、合同主體，沒有明確履約方式。

風(fēng)險防范

在確定承包類型后，要確定發(fā)包人，再核實簽約人的身份與權(quán)限。

風(fēng)險處理

如果合同約定不明，則需要根據(jù)實際的產(chǎn)權(quán)人、實際的履約人來確定合同主體。

發(fā)包企業(yè)租賃期限不足

風(fēng)險描述

發(fā)包企業(yè)的物業(yè)租賃期限短，而承包協(xié)議租賃期限長，則承包協(xié)議面臨著租賃到期、承包被迫終止的風(fēng)險。

風(fēng)險級別

重大風(fēng)險

有效案例

上海渝龍火鍋餐飲有限公司訴上海忠港餐飲管理有限公司企業(yè)承包合同糾紛案，（2005）盧民二（商）初字第589號：

因發(fā)包方提供場地及期限的資質(zhì)問題，承包方未繼續(xù)履行上述協(xié)議的其余約定并提出終止該協(xié)議。……發(fā)包方未向承包方提供有關(guān)凱城大酒店與興友公司之間合同及興友公司與發(fā)包方之間簽訂的租賃合同（續(xù)），亦未提供其擁有龍水北路871號底層場地550平方米的權(quán)利憑證……承包方以此理由中止履行涉案承包協(xié)議，系依法行使不安抗辯權(quán)，該抗辯理由成立。

風(fēng)險處理

對于承包協(xié)議中發(fā)包方的承諾，應(yīng)審查是否在其權(quán)限內(nèi)。

個體工商戶不能承包經(jīng)營

風(fēng)險描述

許多餐飲店的經(jīng)營形式是“個體工商戶”，如果對“個體”進(jìn)行承包經(jīng)營，依照目前的法律體制，法院一般會認(rèn)為承包無效。目前唯有個體不能“承包經(jīng)營”。

風(fēng)險級別

重大風(fēng)險

有效案例

上海草堂雞餐飲管理合作公司與李玉蘭承包經(jīng)營權(quán)糾紛上訴案，（2002）滬一中民三（商）終字第416號：

李某成立了一間“新城食府”，工商性質(zhì)為“個體工商戶”。1998年上海草堂雞餐飲公司與李某簽訂了“承包協(xié)議”，承包經(jīng)營該“新城食府”。之后李某將新城食府交與草堂雞餐飲公司經(jīng)營，并提供了營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、衛(wèi)生許可證及發(fā)票。后雙方發(fā)生爭議引發(fā)訴訟。

法院經(jīng)審理認(rèn)為：“（新城食府系）個體工商戶，其將營業(yè)執(zhí)照連同經(jīng)營場地交付給草堂雞餐飲公司從事經(jīng)營活動，違反了國家對個體工商戶管理的有關(guān)法律規(guī)定，故經(jīng)營承包協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)屬無效?！?/p>

風(fēng)險防范

選擇經(jīng)營形式時，盡量不要選擇個體；

選擇承包對象時，避免承包個體工商戶；

如果必須選擇承包該個體，則先將個體工商戶注冊為私營有限公司，再進(jìn)行承包。

風(fēng)險處理

在發(fā)生糾紛的情況下，一般是無效、返還、賠償損失。

被發(fā)包企業(yè)證照瑕疵

風(fēng)險描述

證照是餐飲企業(yè)的核心因素；如果證照有瑕疵，比如缺乏必需的證照，或者證照正在辦理過程中，都會形成證照的瑕疵風(fēng)險；證照瑕疵一般不會導(dǎo)致承包合同無效，執(zhí)法、司法部門對于證照瑕疵一般持“寬容”的態(tài)度，只要積極辦理，一定時限內(nèi)可以辦到就行；但是有個別的證照，如果無法辦理，則將導(dǎo)致無法營業(yè)，承包協(xié)議被迫終止。

運(yùn)用SPSS對體系中具體的7個影響因素進(jìn)行相關(guān)性分析，找出影響網(wǎng)購客戶物流配送滿意度的3個顯著影響因素，相關(guān)性的分析結(jié)果證明網(wǎng)購物流影響因素指標(biāo)體系的有效性。物流配送價格、物流配送時間、物流配送完好性仍還存在很多的問題，要想改進(jìn)這三個方面就需要降低物流配送服務(wù)價格、減少物流配送時間和提高物流配送商品的完好率，有利于提高網(wǎng)購物流配送客戶滿意度。

風(fēng)險級別

重大風(fēng)險

有效案例

上海盛強(qiáng)餐飲有限公司與李某等企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛，(2010)滬二中民四(商)終字第533號：

2009年8月14日，盛強(qiáng)公司向食品監(jiān)督部門承諾不從事生食海產(chǎn)品(不制作刺身等)。8月28日，李某、王某與盛強(qiáng)公司簽訂經(jīng)營承包合同約定，盛強(qiáng)公司將“KD528BAR”及“初芳日本料理店”承包給李某、王某經(jīng)營；9月20日，李某、王某開張經(jīng)營，制作并經(jīng)營刺身。10月27日，因涉嫌違反《中華人民共和國食品安全法》有關(guān)條款，上海市食品藥品監(jiān)督管理局靜安分局通知盛強(qiáng)公司(由李某、王某代為前往)談話，但未處罰。10月31日，李某、王某向盛強(qiáng)公司發(fā)函稱，由于盛強(qiáng)公司的原因，兩店開張近兩個月來一直未正常營業(yè)，要求解除合同。

法院經(jīng)審理認(rèn)為：按照通常理解，日本料理是日本菜肴的意思，刺身是日本料理的主要特色之一。承包合同中明確李某、王某經(jīng)營日本料理店，盛強(qiáng)公司在此前已向食品監(jiān)督部門承諾不從事生食海產(chǎn)品(不制作刺身等)，并明知領(lǐng)取餐飲服務(wù)許可證不含生食海產(chǎn)品的許可，滿足不了李某、王某經(jīng)營日本料理店的全部需求，盛強(qiáng)公司應(yīng)對合同不能正常履行承擔(dān)主要的責(zé)任。

風(fēng)險防范

首先需要了解餐飲企業(yè)，然后對于餐飲企業(yè)所需的各種證照一一審查。

對于正在辦理過程中的證照，應(yīng)當(dāng)評估其辦理的可能性、期限等，并對可能的風(fēng)險進(jìn)行約定。

風(fēng)險處理

合同一般有效，但是可以主張合同落空或者違約。

忽視企業(yè)的年檢義務(wù)

風(fēng)險描述

風(fēng)險級別

重大風(fēng)險

有效案例

廈門海味大酒樓與林志斌承包合同糾紛案，(2002)思經(jīng)初字第142號：

（被承包酒樓）從2000年起未依法進(jìn)行企業(yè)年檢，導(dǎo)致承包人無法正常招工用工，嚴(yán)重影響經(jīng)營……法院認(rèn)為，（發(fā)包人）從2000年起未依法進(jìn)行企業(yè)年檢，并可能對承包經(jīng)營活動造成不良影響的問題，因（承包人）未能舉證證明其損失并提起反訴，本案不予以處理，可另行主張權(quán)利。

風(fēng)險預(yù)防

具體約定維護(hù)證照完整的義務(wù)，并具體約定違約后果。

風(fēng)險處理

由于法律環(huán)境的不同，對于無照經(jīng)營，并不一定會影響到企業(yè)經(jīng)營，而且有影響時，該影響大小舉證很難，所以需要在合同中對于違反該義務(wù)的法律后果進(jìn)行約定。

轉(zhuǎn)包時一包違約，殃及二包

風(fēng)險描述

在轉(zhuǎn)包的情況下，存在兩個承包的法律關(guān)系，姑且稱之為“一包”和“二包”。一包發(fā)生違約等糾紛后，如果約定不當(dāng)，就會影響到二包的履行。

風(fēng)險級別

重大風(fēng)險

有效案例

上海富麗華實業(yè)總公司訴潘立莊等承包合同糾紛，(1998)滬一中經(jīng)終字第997號：

樂添興酒樓系上訴人下屬企業(yè)，于1992年5月20日由被上訴人海翔公司向上訴人承包后轉(zhuǎn)包給潘立莊。因被上訴人海翔公司拖欠上訴人承包費(fèi)用，盧灣區(qū)人民法院判決終止上訴人與被上訴人海翔公司的承包合同，并由海翔公司支付上訴人承包費(fèi)用、違約金及訴訟費(fèi)用計人民幣77706元。

風(fēng)險防范

確定一包有權(quán)轉(zhuǎn)包；與原發(fā)包方簽署協(xié)議，一包違約不破二包，或者“二包有權(quán)直接將承包方交予發(fā)包方”。

風(fēng)險處理

申請別除權(quán)，將屬于二包的財產(chǎn)分析出來；起訴要求一包賠償損失；如果發(fā)包方接收部分裝修等利益，要求發(fā)包方支付相應(yīng)對價。

承包方控制被承包公司

風(fēng)險描述

承包協(xié)議的發(fā)包方本為被承包公司；為便于經(jīng)營，承包人要求將被承包公司的法定代表人變更為其自身；如此一來，如果承包協(xié)議發(fā)生糾紛，被承包公司將被承包人控制而無法向承包人主張權(quán)益。

風(fēng)險級別

重大風(fēng)險

有效案例

宋青彬等與上海智富酒家企業(yè)承包合同糾紛上訴案，(2008)滬二中民三(商)終字第163號：

簽訂《酒店承包協(xié)議書》后，智富酒家公章交給了承包人宋青彬，后承包人涉嫌以該公章、智富酒家的名義與自己簽訂《協(xié)議書》，并聲稱是智富酒家自愿與其簽訂，且財產(chǎn)移交手續(xù)上蓋的公章均為承包人私自所蓋。

單方提出解除合同不等于解約

風(fēng)險描述

單方提出解除合同，是一種要約行為，并不產(chǎn)生單方解約的違約效果。

風(fēng)險級別

重大風(fēng)險

有效案例

上海金超餐飲有限公司與上海小當(dāng)家餐飲管理有限公司企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛上訴案，（2005）滬二中民三（商）終字第324號：

小當(dāng)家公司與金超公司簽訂《合作協(xié)議》一份，雙方合作經(jīng)營“吉慶有魚”酒店。合作期間，金超公司向小當(dāng)家公司發(fā)出書面通知，要求提前終止《合作協(xié)議》，小當(dāng)家公司未給予書面答復(fù)。金超公司停止支付承包費(fèi)，小當(dāng)家公司登報重新招商。后來，小當(dāng)家公司主張金超公司違約。

法院審理認(rèn)為：金超公司向小當(dāng)家公司單方面提出提前終止協(xié)議要求后，雙方未訂立有關(guān)解除合同及善后事宜的協(xié)議，小當(dāng)家公司登報招商行為并不必然推斷出小當(dāng)家公司已作出同意終止合同的意思表示。金超公司理應(yīng)在得到小當(dāng)家公司明確的意思表示，并與小當(dāng)家公司訂立解除協(xié)議后才能停止履行付款義務(wù)。在雙方尚未就合同解除達(dá)成一致意見的情況下，雙方仍應(yīng)按原合同履行。因此金超公司違約。