內(nèi)外資企業(yè)法差異性考察——以《公司法》與“三資企業(yè)法”為分析視角

■秦紅嫚 李標(biāo)森 寧波大學(xué)法學(xué)院

內(nèi)外資企業(yè)法差異性考察
——以《公司法》與“三資企業(yè)法”為分析視角

■秦紅嫚 李標(biāo)森 寧波大學(xué)法學(xué)院

我國加入WTO后，簽訂了與國際投資相關(guān)的諸項多邊和雙邊協(xié)議,先后修訂了三資企業(yè)法及相關(guān)配套法規(guī)，形成了內(nèi)外資分別立法的“雙軌制”模式，即內(nèi)資企業(yè)的投資關(guān)系由國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，而外商投資企業(yè)的投資關(guān)系由涉外經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，從而形成同一調(diào)整對象僅因主體國籍不同而由兩套不同的法律、法規(guī)予以調(diào)整的格局。這種內(nèi)外資企業(yè)的雙軌制立法模式在很多方面存在著差異性，筆者將以《公司法》與“三資企業(yè)法”為分析視角，考察內(nèi)外資企業(yè)法之間存在的差異。

公司法 三資企業(yè)法 差異性考察

一、投資主體的差異性

投資主體是指從事投資活動，具有一定資金來源，享有投資收益的權(quán)、責(zé)、利三權(quán)的統(tǒng)一體，投資主體的實質(zhì)是經(jīng)濟(jì)要素所有權(quán)在投資領(lǐng)域的人格化。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，投資主體主要是股東和發(fā)起人，股東和發(fā)起人既可以是自然人，也可以是法人。然而《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》與《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》都明確規(guī)定：外方投資者可是公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織、個人；中方投資者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織，原則上排除了中方自然人成為合營主體的可能性。雖然該規(guī)定具有一定的不對等性，有違WTO所規(guī)定的國民待遇原則之嫌，但其在未修改之前仍屬于有效的強制性法律規(guī)定。

關(guān)于自然人是否可以成為投資主體,內(nèi)外資企業(yè)法存在著差異。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》與《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定中方投資主體為中國公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織，主要是基于當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)條件下，對中國自然人在信息占有量、資金實力等方面的考量。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來越多的中國自然人與外方進(jìn)行投資活動，他們?yōu)榱艘?guī)避法律上的限制往往采取隱名投資或者先設(shè)立一個公司，再以該公司與外方共同設(shè)立外商投資企業(yè)。不僅增加了投資成本，也使真正的投資者對投資的控制力減弱，滋生了大量糾紛。上述規(guī)避措施的后果是，法律條文本身的目的并未達(dá)到而成為擺設(shè)。

為進(jìn)一步擴(kuò)大民間投資渠道，部分地方工商局已經(jīng)放開對中國自然人投資外商投資企業(yè)的限制。2008年1月25日，重慶市工商局出臺26條新規(guī)，其中一條便是中國自然人可以成為中外合資企業(yè)股東。2010年5月1日，上海市工商局也出臺了《境內(nèi)自然人在浦東新區(qū)投資設(shè)立中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)試行辦法》，規(guī)定符合一定條件的中國自然人可以與外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)。因此，允許中國自然人成為外商投資企業(yè)的中方投資主體已經(jīng)是大勢所趨。

二、資本制度的差異性

內(nèi)外資企業(yè)法中有關(guān)資本制度的差異主要體現(xiàn)在出資繳付制度、出資形式、出資比例以及注冊資本的增減、出資轉(zhuǎn)讓等四個方面。

1.在出資繳付制度上

內(nèi)外資企業(yè)法在具體的繳付制度上，無論是第一期出資額以及剩余出資額的繳清期限都有所差別。首先，對于有限責(zé)任公司而言，外商投資的與按《公司法》組建的，其出資上均是認(rèn)繳制，而非實繳制，但是區(qū)別在于前者實行“先發(fā)照后驗資”，與后者實行的“先驗資后發(fā)照”的設(shè)立方式仍有較大的差異。例如，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》28條以及《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》第4條第3款之規(guī)定。其次，外商投資企業(yè)法沒有對采取有限責(zé)任公司形式的外商投資企業(yè)的注冊資本最低限額作出明確的限制。例如，《外資企業(yè)法實施細(xì)則》第30條，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第9條規(guī)以及《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》第9條也對繳付的期限和比例作了規(guī)定。在外資企業(yè)法與內(nèi)資企業(yè)法發(fā)生沖突時，要根據(jù)具體案件進(jìn)行分析。

2.在出資形式與出資比例上

按照《公司法》的規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。此外，《公司登記管理條例》第14條也作了進(jìn)一步規(guī)定，股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)等作價出資。其實是將不可以作價出資的列舉出來。

外商投資企業(yè)法早于《公司法》的頒布，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性。例如，《外資企業(yè)法實施細(xì)則》第25條規(guī)定：“可以自由兌換的外幣、機器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等?！薄吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》第5條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第8條也作出了類似的規(guī)定。為了解決外商企業(yè)投資法與《公司法》的不同規(guī)定之間的沖突，《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》第10條又作了進(jìn)一步規(guī)定：“外商投資的股東的出資方式應(yīng)當(dāng)符合《公司法》第二十七條?！?/p>

雖然，《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》關(guān)于出資形式與《公司法》存在著差異性。但是，可以看出，依照“三資企業(yè)”法設(shè)立的外商投資有限公司應(yīng)當(dāng)遵循《公司法》中有關(guān)出資形式的要求。另外，修改后的《公司法》對于出資形式采用列舉模式和概括模式相結(jié)合的辦法，將出資方式劃分為貨幣出資方式和非貨幣出資方式出資兩大類，擴(kuò)大了出資形式的范圍，對于充分發(fā)掘國內(nèi)外投資資源具有重要意義。同時，也解決了外商投資企業(yè)法中在出資形式表述上不統(tǒng)一，并使用“等”字所帶來的模糊性和不確定性問題。

內(nèi)外資企業(yè)法不僅在出資繳付制度和出資形式上存在差異，在出資比例上也存在著差異性。關(guān)于出資比例的規(guī)定，“三資企業(yè)”法沒有過多的規(guī)定，只有《外資企業(yè)法實施細(xì)則》做了特別規(guī)定。只是其規(guī)定的是作價后的比例不能超過20%，與公司法的規(guī)定還是存在著差異。

3.在注冊資本的增減、出資轉(zhuǎn)讓上

《公司法》規(guī)定，注冊資本可以增減，股權(quán)也可以轉(zhuǎn)讓。但出資不得抽回。而外商投資企業(yè)法對此則有不同的規(guī)定。

在注冊資本增減問題上，《外資企業(yè)法》第21條則規(guī)定不得抽回注冊資本。第22條規(guī)定注冊資本的增加、轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)，并向工商行政管理機關(guān)辦理變更登記手續(xù)?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》、《〈中外合資經(jīng)營企業(yè)法〉實施條例》第20條也持此立場。上述規(guī)定意味著外商投資企業(yè)法在出資轉(zhuǎn)讓問題上著意著安全忽略了資本退出機制的建立。

在資本的增減以及轉(zhuǎn)讓方面，《公司法》與“三資企業(yè)”法存在的差異更大。增減資本以及出資轉(zhuǎn)讓是否需要通過審查批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)？顯然，《公司法》規(guī)定，一般情況下是允許公司自由增減資本以及出資轉(zhuǎn)讓的，只是需要登記備案。而“三資企業(yè)”一般是不被允許增減資本和轉(zhuǎn)讓出資的，只有在特定情況下，并且要經(jīng)相關(guān)機關(guān)審查批準(zhǔn)后才可以。也就是說，對于資本的增減以及出資的轉(zhuǎn)讓，對“三資企業(yè)”的要求更為苛刻。

三、法人治理結(jié)構(gòu)的差異性

公司作為法人，也就是作為由法律賦予了人格的團(tuán)體人、實體人，需要有相適應(yīng)的組織體制和管理機構(gòu)，使之具有決策能力、管理能力，行使權(quán)利，承擔(dān)責(zé)任。內(nèi)外企業(yè)法規(guī)定的法人治理結(jié)構(gòu)有著特別大的差異性。

《公司法》規(guī)定公司的治理結(jié)構(gòu)由權(quán)力機構(gòu)、董事會和監(jiān)事會組成?！锻赓Y企業(yè)法》對此沒有規(guī)定?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，董事會是合營企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)，決定合營企業(yè)一切重大問題，董事會成員不得少于3人，董事的任期為4年。沒有關(guān)于監(jiān)事會的規(guī)定?！蛾P(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》規(guī)定，中外合資、中外合作的有限責(zé)任公司的董事會是公司的權(quán)力機構(gòu)。外商合資、外商獨資的有限責(zé)任公司以及外商投資的股份有限公司的組織機構(gòu)應(yīng)當(dāng)符合《公司法》和公司章程的規(guī)定。

國家工商總局外資局《解讀》：所有類型的外商投資的公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立監(jiān)事制度，而對于監(jiān)事制度的組織形式（監(jiān)事會還是監(jiān)事）、產(chǎn)生方式（選舉還是委派）、任期、職權(quán)等具體事宜可以由公司章程根據(jù)各自公司的情況進(jìn)行規(guī)定。另外需要強調(diào)的是：根據(jù)法不溯及既往的原則，對于2006年1月1日以前已經(jīng)設(shè)立的外商投資的公司是否對章程進(jìn)行修改，公司登記機關(guān)不宜做強制要求，可由公司自行決定，如果修改則報審批機關(guān)批準(zhǔn)和登記機關(guān)備案。

四、設(shè)立登記制度上的差異性

《公司法》對公司的設(shè)立采取準(zhǔn)則主義，其規(guī)定，對于審批前置只規(guī)定法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)辦理審批的情形。此外，《公司登記管理條例》第20條和第21條對需要批準(zhǔn)設(shè)立的有限責(zé)任公司和以募集方式設(shè)立的股份有限公司一些具體細(xì)節(jié)作了規(guī)定。

外商投資企業(yè)由于涉及國家產(chǎn)業(yè)政策與產(chǎn)業(yè)安全，對設(shè)立采核準(zhǔn)主義。這可以從外商投資企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定中得以體現(xiàn)。例如。《外資企業(yè)法實施細(xì)則》第12條，《〈中外合資經(jīng)營企業(yè)法〉實施條例》第9條，《中外合作經(jīng)營法》第6條，《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》第4條等規(guī)定。

可見，我國現(xiàn)行法律對一般公司和“三資企業(yè)”仍實行核準(zhǔn)主義原則，另一部分公司則開始推行準(zhǔn)則主義。目前我國公司登記主要強調(diào)了公司登記機關(guān)對申請文件的完備性所進(jìn)行的審查，即形式審查，而沒有就實質(zhì)審查作出直接規(guī)定。

五、在股權(quán)轉(zhuǎn)讓與質(zhì)押上的差異性

《公司法》規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓視有限公司與股份公司有所不同，對股權(quán)質(zhì)押缺乏規(guī)定?！丁粗型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法〉實施條例》第20條以及《〈中外合作經(jīng)營企業(yè)法〉實施細(xì)則》第23條均規(guī)定轉(zhuǎn)讓屬于合作企業(yè)合同中全部或者部分權(quán)利的，須經(jīng)合作他方書面同意，并報審查批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)。此外，《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》對外商投資的公司的股東辦理股權(quán)質(zhì)押備案也作出了具體的規(guī)定與要求。

總之，對外商投資企業(yè)投資者設(shè)立股權(quán)質(zhì)押，按照《關(guān)于外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》，質(zhì)押合同除滿足《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定外，尚須經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)，并向原登記機關(guān)辦理備案。未按規(guī)定辦理審批和備案的，質(zhì)押合同不能成立。可見，以外商投資企業(yè)投資者的股權(quán)設(shè)立的質(zhì)權(quán)，因其標(biāo)的物的特殊性，其設(shè)立不僅需當(dāng)事人合意，尚得受行政機關(guān)的監(jiān)管。審批機關(guān)的批準(zhǔn)及在登記機關(guān)的備案，是該種質(zhì)押合同的生效要件和對抗要件。已上市的股份有限公司的股權(quán)質(zhì)押應(yīng)在證券登記機構(gòu)辦理質(zhì)押登記，未上市的內(nèi)資股份有限公司和有限責(zé)任公司的股權(quán)質(zhì)押應(yīng)在工商行政管理機關(guān)辦理質(zhì)押登記，外商投資企業(yè)的股權(quán)質(zhì)押應(yīng)向?qū)徟鷻C關(guān)辦理審批及向工商行政管理機關(guān)辦理登記。

我國現(xiàn)行的外商投資企業(yè)法是融商業(yè)組織法與產(chǎn)業(yè)政策、經(jīng)濟(jì)管理法于一體的混合性立法。這顯然是一種立法性質(zhì)的錯位。在舍除其商業(yè)組織法內(nèi)容的基礎(chǔ)上，恢復(fù)其產(chǎn)業(yè)政策與經(jīng)濟(jì)管理法的單一性質(zhì)，并與公司法、合伙法、獨資企業(yè)法等分工負(fù)責(zé)，共同實現(xiàn)對企業(yè)關(guān)系的法律調(diào)整。

[1]范建虹.《國際投資法導(dǎo)讀》.浙江大學(xué)出版社2000年版，第21頁

[2]王榮,吳碧虹.我國內(nèi)外資企業(yè)法的重構(gòu)問題探究.吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報,2011年第4期

[3]鄭曙光.《中國企業(yè)組織法：理論評析與制度構(gòu)建》.中國檢察出版社2008年版，第362-369頁。

[4]闞鳳軍.關(guān)于確定外國投資者增資擴(kuò)股后各股東的出資比例的分析與建議.廣東科技,2009年第2期

秦紅嫚，（1988.12-)，研究生，江蘇徐州，經(jīng)濟(jì)法學(xué)；李標(biāo)森(1989.6-)，研究生，浙江平陽，金融法