網(wǎng)絡鏈接侵權相關法律問題研究

程樂勇

（1.商丘職業(yè)技術學院，河南 商丘 476000；2.蘭州大學，甘肅 蘭州 730000）

一、鏈接概述

鏈接是網(wǎng)絡用戶在互聯(lián)網(wǎng)上快捷傳遞和獲取各種信息技術的一種技術手段。所謂鏈接（Hyper Link）又稱超文本鏈接、超鏈接，是指通過使用超文本標記語言（HTML）編輯包含標記指令的文本文件，通過通用資源定位符（URL）指向被鏈接內容，在兩個不同的文檔或同一文檔的不同部分建立聯(lián)系，從而使訪問者可以通過一個網(wǎng)址訪問不同網(wǎng)址的文件或通過一個特定的欄目訪問同一站點的其他欄目［1］23－24。鏈接根據(jù)不同的標準有不同的分類，其中最常見、最有法律意義的分類是普通鏈接和深層鏈接。所謂普通鏈接是設鏈者在其網(wǎng)站或網(wǎng)頁上直接設置鏈接標志，網(wǎng)絡用戶通過點擊該標志指令瀏覽器訪問被鏈接對象，這時網(wǎng)絡用戶能清楚地知道已脫離了設鏈網(wǎng)站進入被鏈網(wǎng)站，用戶瀏覽器顯示的是被鏈接網(wǎng)站的地址。所謂深層鏈接是用指針指向其他網(wǎng)站的內容，設鏈者將連接對象的網(wǎng)址“埋”在自己的網(wǎng)站或網(wǎng)頁當中，當網(wǎng)絡用戶點擊鏈接標志后，即可以在不脫離設鏈網(wǎng)站頁面的情況下進入被鏈接網(wǎng)站，在用戶瀏覽器中顯示仍為設鏈網(wǎng)站的地址，網(wǎng)絡用戶并不一定知道設鏈者網(wǎng)站或網(wǎng)頁同其他網(wǎng)站或網(wǎng)頁建立了鏈接。

鏈接具有獨特的技術特征。第一，作為鏈接技術核心的HTML文本文檔本身僅包括純文檔，而不包括聲音、圖像及其他非文本要素。第二，鏈接僅僅標識并指向被鏈接內容，而不是將被鏈接內容本身放到超文本中。超文本中的鏈接標識由用戶瀏覽器解釋。當用戶瀏覽器讀到包含被鏈內容的URL（通用資源定位符）的指令時，它指引用戶計算機訪問被鏈接內容所在的服務器并下載該內容，使用戶通過自己的屏幕看到或聽到被鏈接對象的內容。因此，鏈接僅僅只是向用戶指明正確的方向，完成的是向導的功能。

二、網(wǎng)絡鏈接行為的定性

信息網(wǎng)絡傳播行為是受信息網(wǎng)絡傳播權控制的行為，因此根據(jù)《著作權法》第10條規(guī)定的信息網(wǎng)絡傳播權的定義，可以推知信息網(wǎng)絡傳播行為應當是以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為［2］47，［3］48－49，［4］34－35。普通鏈接 屬 于單純的 網(wǎng) 絡技術服務，其鏈接行為不是信息網(wǎng)絡傳播行為，已為理論界和司法實務界所認可。然而，在實踐中對深層鏈接行為是否為信息網(wǎng)絡傳播行為則出現(xiàn)了較大的爭議，產(chǎn)生了判斷信息網(wǎng)絡傳播行為是采用服務器標準還是用戶感知標準之爭。所謂服務器標準通常應以所傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網(wǎng)絡服務提供者上傳或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器為標準［2］48，［5］58。用戶感知標準是指以用戶主觀感覺作為主要依據(jù)，判斷從設鏈網(wǎng)站上獲得了相關內容，其服務形式使用戶感覺是是設鏈網(wǎng)站在提供內容，從而認定其從事了信息網(wǎng)絡傳播行為。《世界知識產(chǎn)權組織版權公約》關于第8條的議定聲明指出：不言而喻，僅僅為促成或進行傳播提供實物設施不構成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。我國的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（以下簡稱條例）沒有區(qū)分網(wǎng)絡內容服務提供者與一般網(wǎng)絡服務提供者，但在第20條至第23條中將網(wǎng)絡技術服務提供者與其他網(wǎng)絡服務提供者分開。因此，可以認為網(wǎng)絡技術服務活動不屬于“通過信息向公眾提供”。向公眾提供作品是一種客觀行為，某人實施“提供行為”是一個既定事實，不能僅憑主觀加以判斷。筆者認為應該采用服務器標準，服務器標準是一種客觀標準，所堅持的是客觀上由誰實施了上傳等提供行為，其支持理由如下：

服務器標準是一種客觀標準，具有客觀性，因此具有穩(wěn)定性，可靠性。而用戶感知標準是一種主觀標準，來之于人的感性認識，具有主觀意志性，易受人的情緒、感情影響，具有易變性。

采用服務器標準以客觀行為確定行為人的性質符合法律及所規(guī)定的民事責任的本質，也更符合我國《著作權法》的立法本意。而以用戶感知標準作為判斷信息網(wǎng)絡傳播行為的標準，則違背了《世界知識產(chǎn)權組織版權公約》（簡稱WCT）和我國《著作權法》創(chuàng)設此項專有權利的立法原意，在法理也難以成立。

采用服務器標準能更好地維護版權法技術中立的原則。深層鏈接技術本身是中立的，它并不違法，也不構成侵權。它既可以鏈接合法信息，也可以鏈接非法的、侵權的信息。也就是說，網(wǎng)絡鏈接服務提供者的深層鏈接技術既有合法用途，也可能有非法用途。因此，采用服務器標準能較好貫徹技術中立原則。

三、網(wǎng)絡鏈接侵權行為的法律性質及歸責原則

（一）網(wǎng)絡鏈接侵權行為的法律性質

關于鏈接服務侵權行為的法律性質有這樣幾種觀點［6］21：

第一種觀點認為該行為構成間接侵權。本觀點運用英美法中的直接侵權、間接侵權理論認為鏈接服務提供者構成的是間接侵權。因我國相關民事法律法規(guī)沒有規(guī)定有關直接侵權間接侵權制度而予以排除。

第二種觀點認為是構成對信息網(wǎng)絡傳播權的直接侵犯。本觀點把鏈接服務提供者的行為看作信息網(wǎng)絡傳播行為，顯然違反技術中立原則，為我國學術界和實務界所不能接受，應予排除。

第三種觀點主張網(wǎng)絡服務提供者應承擔補充責任。盡管《侵權責任法》在第30條規(guī)定了補充責任，但其針對的是安全保障義務人未盡到安全保障義務的情況。而《侵權責任法》第36條對于網(wǎng)絡侵權責任的專條規(guī)定很明顯已經(jīng)排除了“補充責任”的運用。

第四種觀點是網(wǎng)絡服務提供者應承擔共同侵權責任。根據(jù)《民法通則》、《條例》及相關司法解釋都應當適用共同侵權制度來調整網(wǎng)絡服務提供者利用技術、設備等參與、幫助網(wǎng)絡信息傳播的行為。

就侵權構成而言，《著作權法》及《條例》都沒有專門規(guī)定其侵權構成問題。我國《民法通則》第106條第2款就民事侵權有明確規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應當承擔民事責任?！庇纱丝芍?，侵犯民事權利的構成要件包括：違法行為、損害后果、違法行為與損害后果的因果關系、過錯。著作權作為民事權利的一種，其侵權構成也應從上述四個方面分析。對網(wǎng)絡鏈接服務提供者是否構成對他人著作權的侵犯也應看其是否具備上述四個要件［2］48，［7］82。

（二）網(wǎng)絡鏈接侵權的歸責原則

我國民法中，一般侵權運用的都是過錯責任原則，無過錯責任原則只有在法律明確規(guī)定的前提下才能使用。著作權法是民法的特別法，對著作權侵權的歸責原則并無明確規(guī)定。在我國，很多學者認為著作權侵權應實行過錯責任原則，近年來在審理著作權糾紛案的司法實踐中，法官們基本上按照過錯責任原則進行審判。因此，在我國理論界和司法實務界以逐漸認可用過錯責任原則處理著作權侵權糾紛。但是，在對網(wǎng)絡鏈接服務提供者的歸責原則法律沒有明確規(guī)定，曾經(jīng)出現(xiàn)過兩種意見分歧。一種主張運用嚴格責任或無過錯責任原則，即不考慮網(wǎng)絡鏈接服務提供者的主觀心理狀態(tài)，僅在法律規(guī)定的條件下免責。運用嚴格責任，有利于督促網(wǎng)絡鏈接服務提供者及時履行應盡的注意義務，該觀點傾向于對著作權人權益的保護，有時也會使網(wǎng)絡鏈接服務提供者承擔不合理的法律責任。另一種觀點主張運用過錯責任原則。網(wǎng)絡鏈接服務提供者僅存在主觀過錯的情況下才承擔侵權責任。該觀點傾向于減輕網(wǎng)絡服務提供者的的責任，這樣有利于網(wǎng)絡鏈接技術的發(fā)展。

筆者認為網(wǎng)絡鏈接侵權應該采取過錯歸責原則。因為無過錯責任原則為網(wǎng)絡鏈接服務提供者設置了過于苛刻的審查、監(jiān)控任務，已超出了其實際的承受范圍。網(wǎng)上信息量太大，更新變化快，需要在如此海量的信息中逐條甄別信息的合法性，按照現(xiàn)有的技術手段是根本辦不到的。另外，若適用無過錯歸責原則還會增加網(wǎng)絡鏈接服務提供者的經(jīng)營成本，這樣將不利于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。由于網(wǎng)絡鏈接服務提供者承擔過錯責任符合民法、著作權法的一般歸責原則，我國理論界和司法實務界均認同過錯責任原則［8］54。

四、網(wǎng)絡鏈接服務提供者的過錯判斷

我國法律規(guī)定對網(wǎng)絡鏈接服務提供者的責任承擔運用過錯責任原則，而對怎樣判斷“過錯”在司法實踐中還沒有形成一個統(tǒng)一的、明確的標準。民法作為著作權法等相關法律法規(guī)的基礎，其過錯判斷原則仍然適用于網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權侵權，民法的基本理論已為過錯判斷提供了一個基本準則：即判斷行為人有無過錯，要看行為人對行為的不良后果是否能夠和應當預見，要以行為人的預見能力和預見范圍為基礎，又要區(qū)別通常預見水平和專業(yè)預見水平等情況。但是，怎樣具體判斷網(wǎng)絡服務提供者的“過錯”仍然是一個難點問題。法律規(guī)定網(wǎng)絡鏈接服務提供者在“明知或應知”網(wǎng)絡用戶存在侵權行為而不移除侵權信息的情況才承擔侵權責任。而對在什么情況屬于“明知”，什么情況屬于“應知”的判斷依然是一個沒有統(tǒng)一的、仍有爭議的問題［9］52－53。

對于“明知”的判斷。一般要根據(jù)《條例》第15條和第23條規(guī)定的“通知和刪除義務”的內容并結合有關證據(jù)加以認定，通知以后，若不刪除，我們認為行為人主觀上已經(jīng)產(chǎn)生“故意”了。若權利人提供合格通知即符合《條例》第14條所規(guī)定的要件，而網(wǎng)絡鏈接服務提供者仍然對侵權內容不采取斷開、屏蔽或移除等阻止侵權結果進一步擴大措施的，可以認定“明知”；或雖然權利人提供的通知不完全符合條件即不合格的通知，但根據(jù)通知所包含的信息足以準確定位侵權內容的，網(wǎng)絡鏈接服務提供者仍對侵權內容提供服務的，也可認定“明知”。若權利人有確鑿證據(jù)證明網(wǎng)絡鏈接服務提供者原本就知道侵權事實的存在，如曾明確表示所服務的網(wǎng)站中存在侵權內容或在其網(wǎng)站看到過很多侵權內容，且這種情況一直在持續(xù)時，可以認定為“明知”［10］44。

對“應知”的判斷。在現(xiàn)實生活中，明顯地知道網(wǎng)絡著作權侵權行為存在的只是少數(shù)，大多情況下都只是對“應知”的判斷?！皯保侵赴凑粘ＷR和一般的規(guī)律可以推定當事人知道。法律之所以規(guī)定“應知”，意義在于當事人知道相應的內容是一種自然地結論，是常識和規(guī)律作用的必然結果，不需要證明。當事人對這種自然結果的獲取當然不需要開展任何的調查或積極地行動?！吨鳈喾ā芳八痉ń忉尅ⅰ稐l例》沒有規(guī)定如何判斷什么情況下屬于“應知”。這就給我們對過錯判斷更增加了不可預測的難度。法律規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者不負有事先對其所服務的信息是否侵權主動審查、監(jiān)控的義務，但是并不等他們對此沒有一點關系，他們作為中介服務者有管理職責，應該遵守民事活動的基本原則，包括民法規(guī)定的公序良俗原則，誠實信用等原則。其具有的最基本義務即應當對確保網(wǎng)絡上著作權保護的暢通和其提供服務的信息合法性負責，從避免侵權結果進一步擴大以平衡各方利益的角度來看，法律有必要給網(wǎng)絡服務提供者增加一定的義務。如果疏于履行該義務則會在客觀上幫助他人著作權侵權行為的完成，使侵權結果得以擴大的，則應該承擔一定的責任。因此，法律要求網(wǎng)絡服務提供者承擔相應的注意義務，通過分析具體個案的實際情況綜合判斷其應該承擔的注意義務，進一步對”應知”作出判斷［10］。

五、結語

網(wǎng)絡鏈接技術促進了網(wǎng)絡服務模式的多樣化，也使網(wǎng)上資源得到了極大共享，豐富了我們的網(wǎng)上生活，也給我們帶來了不少的法律問題。隨著人們認識的深入和各種網(wǎng)絡技術的不斷發(fā)展，相信網(wǎng)絡鏈接侵權問題會得到法律的妥善解決的。

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