侵犯幼女型犯罪的中外對比研究

王雁秋

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610200）

幼女性權(quán)利的保護(hù)一直是社會所關(guān)注的熱點問題，2013年10月24日，最高人民法院舉行新聞發(fā)布會，發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱意見），該意見更是將如何保護(hù)幼女性權(quán)利的問題推向了另一個新高潮，就此也引發(fā)了筆者對奸淫幼女型犯罪（包括奸淫幼女情節(jié)的強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪）這個問題的思考。

一、奸淫幼女犯罪的中外對比

奸淫幼女可謂是違背全人類共同善良情感的一種行為，因此世界各國刑法都將其行為設(shè)定為嚴(yán)重的犯罪，但基于各個國家不同的法律淵源、歷史社會背景、傳統(tǒng)文化情況、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，各國都有各自的規(guī)定，但總體來看可以歸為以下幾類：

第一，獨立設(shè)置罪名、獨立式罪狀。這一類型出現(xiàn)于英國、奧地利和美國一些州的刑法中，是指設(shè)立奸淫幼女獨立罪名配以獨立的罪狀。以英國為例，英國就對奸淫幼女行為做出了獨立的罪名“與13歲以下的少女性交罪”。第二，強(qiáng)奸罪中包含奸淫幼女行為。這種類型適應(yīng)的國家較多，以日本為例，從日本的判例中可以看出，日本刑法對奸淫幼女這一行為所持的觀點是將奸淫幼女看做強(qiáng)奸罪的一種行為，其主觀上要求行為人明知奸淫的對象是幼女，如行為人對幼女的年齡發(fā)生誤解以至不能判定所奸淫對象是否為幼女時，就強(qiáng)奸罪的故意將出現(xiàn)阻卻事由。[1]第三，按照是否基于強(qiáng)制手段與幼女發(fā)生性行為區(qū)分為不同罪名。如意大利刑法，行為人采取暴力強(qiáng)制手段奸淫幼女則視為強(qiáng)奸罪的加重情形，行為人未采取暴力強(qiáng)制手段與幼女發(fā)生性行為則視為與未成年人發(fā)生性行為罪。第四，將對兒童的性侵行為統(tǒng)一視為一罪。比較典型有德國、瑞士、前蘇聯(lián)，他們都采用比較中性的稱謂，將幼女歸為兒童。在德國刑法典中，將對兒童的性犯罪統(tǒng)歸為對兒童的性行為罪。

從中國刑法的發(fā)展來看，奸淫幼女這一行為自新中國成立以來就一直將其視為一種嚴(yán)重的犯罪行為。我國刑法第一次確定奸淫幼女罪是79年刑法的第一百三十九條中規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！敝蟮?7年刑法修正案中，對奸淫幼女犯罪的從重處罰情節(jié)進(jìn)行了細(xì)化，將其從強(qiáng)奸罪中分離出來單獨規(guī)定了相應(yīng)的罪名及法定刑。之后，最高法、最高檢頒布的《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑法）確定罪名的規(guī)定》中明確規(guī)定奸淫幼女的行為為奸淫幼女罪，并將奸淫幼女罪與強(qiáng)奸罪區(qū)分開來。2002年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院又下發(fā)《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑法）確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》（后簡稱為補(bǔ)充規(guī)定），在這次補(bǔ)充規(guī)定中，奸淫幼女罪的罪名被取消，從此奸淫幼女的行為被歸入強(qiáng)奸罪中，并加以從重處罰。但我國刑法對奸淫幼女行為從嚴(yán)打擊的立場從來沒有變更過，在近日頒發(fā)的《意見》20條中可以看出，刑法縮小并明確了“明知”范圍，使得犯罪構(gòu)成的主觀方面更加清晰。并且在量刑適用上體現(xiàn)出從嚴(yán)打擊的立場，如28條“對于強(qiáng)奸未成年人的成年犯罪分子判處刑罰時，一般不適用緩刑”。

二、嫖宿幼女犯罪的中外對比

除中國之外，世界上大多數(shù)國家的刑法都未對嫖宿幼女設(shè)立明確的罪名，只有德國刑法182條所指的誘奸未成年人罪與中國的嫖宿幼女罪最為接近，所謂誘奸未成年人罪，是指十八歲以上之人利用不滿16歲之少女的窘境或為獲取報酬而與之實施性行為或為讓其與自己實施性行為，或利用后者的窘境，迫使其與第三人實施性行為讓第三人與其實施性行為的行為，并對于16歲以下的人進(jìn)行亂待，處5年以下自由刑或金錢刑。[2]盡管這兩個罪名看上去十分接近，但在其實質(zhì)上卻大相近庭，在誘奸未成年人罪中提到的與十六周歲以下的人進(jìn)行具有回報的性行為所意指的是對少年的性的亂用而非嫖宿少年人罪。

正是在這樣的一個大背景下，我國刑法中的嫖宿幼女顯得格外突出。不同于奸淫幼女罪，嫖宿幼女罪并不是從1979年刑法頒布時就規(guī)定在內(nèi)的罪名，這同當(dāng)時的社會風(fēng)氣有很大關(guān)系，當(dāng)時社會的賣淫，嫖娼現(xiàn)象尚不多見。而嫖宿幼女罪被提出是在1986年9月5日國務(wù)院頒布的《中華人民共和國治安管理處罰條例》（后簡稱處罰條例）中，立法者出于對幼女身心健康的特殊保護(hù)，對嫖宿幼女這一行為作了強(qiáng)調(diào)性規(guī)定，作為奸淫幼女的情形之一，并在1991年全國人民代表大會常委會通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中，再次進(jìn)行強(qiáng)調(diào)。1997年刑法修正案將嫖宿幼女的行為納入分則第六章之第8節(jié)中，后經(jīng)司法解釋，本罪罪名被正式確定為嫖宿幼女罪。設(shè)立此罪的原因在于“不少人認(rèn)為，雖然嫖宿幼女行為社會危害性甚大，但其性質(zhì)畢竟不同于奸淫幼女罪，而且考慮到實踐中，一些賣淫幼女很難從體態(tài)、特征、行為方式、穿著打扮、甚至是發(fā)育等方面推斷其確切年齡，嫖宿者的主觀心態(tài)也難以確認(rèn)。因此有必要將其單獨立法?！盵3]

三、對奸淫幼女罪和嫖宿幼女罪的學(xué)術(shù)觀點評析

（一）對奸淫幼女罪的理論評析

結(jié)合國內(nèi)外對奸淫幼女罪立法沿革，其適用上爭議最多的即為其是否以明知被害人是幼女為要件，對此國內(nèi)有三種學(xué)說：一是否定說，該說認(rèn)為只要客觀上實施了奸淫幼女的行為，無論是否明知被奸淫對象是否為幼女，一律構(gòu)成奸淫幼女罪。[4]二是肯定說，該說認(rèn)為，要成立本罪，主觀方面必須以行為人明知對方是幼女為要件。[5]三是折中說，該說認(rèn)為，奸淫幼女罪是否以明知對方是幼女為要件，不可一概而論，須做出具體分析。[6]

筆者認(rèn)為，我國的否定說究其實質(zhì)上與英美之嚴(yán)格責(zé)任其做法上相對一致，二者都認(rèn)為該罪的成立只以行為對象的年齡為標(biāo)準(zhǔn)即可，對犯罪心態(tài)不做要求，實行“年齡錯誤不免罪”的原則。這么做有利于保障幼女的身心健康，并且方便訴訟，公訴人不用證明被告人的心理狀態(tài)，這就大大降低了公訴方的舉證難度。但是該說的弊端在于：容易擴(kuò)大打擊面，有失公正，并且這種對主觀心理狀態(tài)不做要求的做法也違背了主客觀相一致的原則。

目前我國通說的觀點是肯定說，該學(xué)說與大多數(shù)大陸法系國家要求以明知對方為幼女的觀點是相同的，都要求行為人應(yīng)知或者可能知道對方是幼女為前提。該種說法反對嚴(yán)格責(zé)任，主張主客觀相一致，要求行為人不但要在客觀上實施了奸淫幼女的行為，而且主觀上還具有過錯。但該說也并不完善，它在堅持主客觀相一致原則，維護(hù)理論體系完整上，符合一般認(rèn)知，但在保護(hù)幼女，打擊犯罪上卻不那么令人滿意，由于該說要求行為人被證明為明知對方是幼女，因此在舉證上，給公訴方帶來了困難。

折中說類似于瑞士的做法，該說優(yōu)點是堅持了主客觀相一致原則且要求行為人主觀上具有故意或過失之罪過。利于在合理范圍內(nèi)打擊犯罪。但其不足之處和肯定說一樣，會造成公訴方的舉證困難。

在這三種學(xué)說在不同的法律淵源背景下各有各的道理，但筆者更加偏向于肯定說，同時筆者也認(rèn)為在肯定說的前提下應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)變通。由于幼女是特定的犯罪對象，且特定的犯罪對象多代表了特定社會關(guān)系，對于以侵犯特定對象的犯罪而言，若行為人對該對象具有認(rèn)識錯誤，則會影響到罪輕罪重的認(rèn)定。因此，若在以幼女同意前提下奸淫幼女以強(qiáng)奸罪論時，被害人為幼女是構(gòu)成要件要素，而行為人對幼女的認(rèn)識就是過錯責(zé)任下行為人主觀方面的必備要素。所以，筆者認(rèn)為在幼女“同意”時，行為人主觀上對被害人具備的“明知”應(yīng)做廣義理解，即強(qiáng)調(diào)行為人在主觀方面是否明知被害人為幼女，且在取得被害人“同意”這一認(rèn)識基礎(chǔ)上決意實施奸淫行為。

（二）對嫖宿幼女罪的理論評析

嫖宿幼女罪這一罪名在國際上很難找到相應(yīng)的對比，也由此我國國內(nèi)對這一罪名爭議較大，國內(nèi)學(xué)者就這一立法大致有以下三種學(xué)說：（1）對立說，該說認(rèn)為該罪所保護(hù)法益與行為結(jié)構(gòu)具有獨特性以至設(shè)置嫖宿幼女罪具有了合理性。[7]（2）包容說，該說認(rèn)為嫖宿幼女罪與奸淫幼女情節(jié)的強(qiáng)奸罪不是對立關(guān)系，而是包容關(guān)系。[8]（3）取消說，該說主張廢除嫖宿幼女罪。[9]

三個學(xué)說都各有存在的理由，但筆者對其中的觀點卻并不都完全贊同。對立說立足維護(hù)法律的穩(wěn)定性，用解釋論的方法賦予其所保護(hù)法益和行為結(jié)構(gòu)的特殊性，但筆者認(rèn)為將嫖宿幼女罪與奸淫幼女情節(jié)的強(qiáng)奸罪完全對立起來略顯偏頗，如果肯定嫖宿幼女罪的獨立性，那么它與奸淫幼女罪之間的關(guān)系即為法條競合，按照法條競合之間特別法優(yōu)于一般法的原則，所有嫖宿幼女的行為都將認(rèn)定為嫖宿幼女罪，但嫖宿幼女的法定刑為五年以上有期徒刑，如若行為人實施行為時手段特別殘酷甚至致使被害人重傷死亡，單純以嫖宿幼女罪歸罪是否會照成罪責(zé)刑不相適呢？筆者認(rèn)為這值得思索。

取消說立足解決嫖宿幼女罪帶來的諸多問題，支持該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為取消說是在嫖宿幼女罪存在諸多立法缺陷和帶來諸多實踐問題情況下治其根本的策略。但筆者認(rèn)為該理論不能保持法律的穩(wěn)定性，因此不敢茍同。刑法學(xué)的本體是解釋學(xué)而非立法學(xué)，對于現(xiàn)行已有的法律，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)利用解釋來適應(yīng)當(dāng)下社會，而非廢除不適應(yīng)當(dāng)下社會的部分法條。并且在幼女已經(jīng)處于賣淫狀態(tài)時行為人的所作所為，相對于幼女處于普通被奸淫狀態(tài)時行為人的所作所為會更加有恃無恐，對幼女實施的性侵行為會更惡劣，導(dǎo)致的結(jié)果也許會更加嚴(yán)重。這也是嫖宿幼女罪所存在的前提，即更完備的保護(hù)處在賣淫狀態(tài)下的幼女。

包容說立足于司法公正，是在嫖宿幼女罪立法存在缺陷時，為使嫖宿幼女案件得以合理解決而運(yùn)用解釋論在維護(hù)現(xiàn)行法律的前提下實現(xiàn)個案公正。筆者支持包容說，且筆者認(rèn)為雖然嫖宿幼女的行為符合奸淫幼女罪的構(gòu)成要件，但嫖宿幼女罪保護(hù)的是幼女的社會健康狀態(tài)之養(yǎng)成和社會治安秩序，而奸淫幼女罪保護(hù)的是幼女現(xiàn)實的身心健康，那么在兩個罪名都存在且保護(hù)了不同法益的前提下，可將二者看為具有包容關(guān)系乃至部分同一的關(guān)系，如果嫖宿幼女同時觸犯奸淫幼女罪，那就是所謂的一行為觸犯兩個以上罪名且侵害了兩個以上法益，屬想像競合，從一重罪處罰即可。

[1]劉明祥.日本刑法中的奸淫幼女犯罪及對我國刑法的啟示[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2003(6)：38.

[2]趙秉志.外國刑法各論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.96-97.

[3]李邦友.性犯罪的定罪與量刑[M].北京：人民法院出版社，2001.268.

[4]安翱.奸淫幼女罪相關(guān)問題探討[J].法學(xué)評論，2002（4）：92.

[5]歐陽濤，陳澤憲.如何正確認(rèn)定奸淫幼女罪[J].法學(xué)季刊，1983（3）：12.

[6]安翱.奸淫幼女罪相關(guān)問題探討[J].法學(xué)評論，2002（4）：93.

[7]張金玲.嫖宿幼女罪立法批判與完善——以“貴州習(xí)水嫖宿幼女罪案”為視角[D].吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011.20.

[8]張金玲.嫖宿幼女罪立法批判與完善——以“貴州習(xí)水嫖宿幼女罪案”為視角[D].吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011.20.

[9]張金玲.嫖宿幼女罪立法批判與完善——以“貴州習(xí)水嫖宿幼女罪案”為視角[D].吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011.21.