“山寨現(xiàn)象”的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

胡圣知

（重慶大學(xué) 城市科技學(xué)院，重慶 永川 402167）

“山寨”產(chǎn)品的出現(xiàn)讓“山寨”一詞成2008年最流行的詞匯，從“山寨”手機(jī)到“山寨”電腦，從“山寨”品牌到“山寨”文化，甚至出現(xiàn)了“山寨”百家講壇、“山寨”春晚、“山寨”奧運圣火傳遞……一時間“山寨”在全國范圍內(nèi)得到廣泛傳播，演變成一種山寨現(xiàn)象。但在“山寨”大旗下，也隱藏著創(chuàng)新力貧瘠、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力、市場供需不合理等問題。作為山寨現(xiàn)象主要載體的山寨產(chǎn)品，它已融入人們的日常生活，可觸可及。在此欲將以山寨產(chǎn)品作為切入點，從其興起原因，市場細(xì)分等角度對“山寨現(xiàn)象”進(jìn)行法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。

一、山寨現(xiàn)象的興起

山寨現(xiàn)象作為一種普遍的社會現(xiàn)象，已經(jīng)滲透到社會生活的各個方面。它的形成和發(fā)展，有其社會文化和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。山寨的主導(dǎo)思想是一種后現(xiàn)代精神，是對現(xiàn)代的反叛，要向傳統(tǒng)的經(jīng)典發(fā)起挑戰(zhàn)，希望造就一個當(dāng)代的經(jīng)典。其基本方法是復(fù)制、模仿、學(xué)習(xí)、借鑒和創(chuàng)新改良。山寨現(xiàn)象更像是一種“文化快餐”，具有很強(qiáng)的時代性和功利性，它反映了普通民眾因經(jīng)濟(jì)條件的限制卻又追求品牌、希望享受高端產(chǎn)品的心理要求。文化領(lǐng)域的山寨現(xiàn)象，是草根階層表達(dá)權(quán)、參與權(quán)以及創(chuàng)新能力的釋放，在言論自由的大背景下，只要在法律范圍內(nèi)活動就不會發(fā)生侵權(quán)事件，而在商業(yè)領(lǐng)域的山寨現(xiàn)象，因為其中參雜了商業(yè)利益的因素，它是否侵犯了他人的合法權(quán)益？侵犯了何種權(quán)益？這都需要法律人進(jìn)行理性的思考。[1]作為“山寨文化”核心的“山寨產(chǎn)品”，其興起也有其深刻的文化、經(jīng)濟(jì)原因。

從市場經(jīng)濟(jì)的角度來看，山寨產(chǎn)品的興起，是一些消費階層的產(chǎn)品供給長期受主流產(chǎn)品忽視的一種反映或反抗。由于收入分配上的差距，它必然導(dǎo)致日益明顯的消費差距，必然出現(xiàn)層次分明的消費市場。作為產(chǎn)品供給的生產(chǎn)商，不能光盯著中國的中高端客戶市場，不能被“中國將成為世界第三大奢侈品市場”等一類的消息迷住了產(chǎn)品開發(fā)的方向，失去了自我，而忽略了中低層次消費群體的需要。產(chǎn)品供給應(yīng)能更好地適應(yīng)已經(jīng)細(xì)分了的消費品市場，在當(dāng)前，也應(yīng)更多地關(guān)注中低收入人群市場。山寨現(xiàn)象的興起，從一定程度上說，是消費者以其消費行為對產(chǎn)品供給商的無聲的抗議。以山寨手機(jī)為例，有調(diào)查顯示，山寨手機(jī)在國內(nèi)市場占有率已經(jīng)接近30%，而在校園、農(nóng)村、城市工地等低收入群體中，山寨機(jī)的市場占有率更高，有的地區(qū)已經(jīng)超過了五成。外觀時尚、功能超強(qiáng)、價格低廉，構(gòu)成了山寨手機(jī)攻城略地的殺手锏。在我國相關(guān)政策面相對寬松的背景下，山寨產(chǎn)品迎來了一個高速的擴(kuò)張潮。

就山寨產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)來說，他們具有敏銳的市場嗅覺、善于捕捉機(jī)遇，哪里有市場和利潤就撲向哪，市場和消費者想要什么，他們就做什么，能夠按照特殊的市場需求來組織供給。山寨產(chǎn)品的興起，主要的就是抓住了中低收入人群的市場，并迅速形成了市場規(guī)模。有數(shù)據(jù)顯示，有“山寨機(jī)”背景的天語手機(jī)2007年的國內(nèi)銷量已超過了三星、摩托羅拉、LG等手機(jī)巨頭。所以，盡管山寨產(chǎn)品一開始就受到非議，也存在這樣或那樣的問題。但還能呈方興未艾之勢，關(guān)鍵的是有市場需求。市場的力量是無窮的，市場規(guī)模是由供和需雙方?jīng)Q定的，有效供給也能創(chuàng)造需求。

從法律的角度來看，山寨現(xiàn)象的出現(xiàn)到呈蓬勃發(fā)展之勢，其背后隱藏著相關(guān)制度的缺位、法律條文的不完善以及執(zhí)法手段欠妥、力度不夠等一系列法律問題。目前，市場上的山寨產(chǎn)品多有傍名牌之嫌，很大程度上侵犯了知名品牌的商標(biāo)權(quán)。但是如何認(rèn)定將相近似的商標(biāo)用于同類產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)，在現(xiàn)實中并非易事。同時，由于山寨產(chǎn)商眾多，對于品牌產(chǎn)家來說維權(quán)成本過于高昂，而且過程也極其復(fù)雜。再加之一些地方盛行的地方經(jīng)濟(jì)保護(hù)主義，對待這些明顯的侵權(quán)行為不但不加以制止，反而予以縱容，即使行使執(zhí)法權(quán)也是敷衍了事。以上的種種因素的相互交錯也成為致使山寨現(xiàn)象呈燎原之勢的重要原因。

二、山寨產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

（一）山寨產(chǎn)品的市場細(xì)分

隨著人民生活水平的提高、物質(zhì)的豐富，人們在低層次需要得到實現(xiàn)后會要求得到更高層次的滿足，作為高科技產(chǎn)品的手機(jī)、相機(jī)等產(chǎn)品，已經(jīng)由以前的奢侈品逐漸成為人們中的必需品。目前，關(guān)于此類的電子產(chǎn)品，市場上既有高端產(chǎn)品，也有中低端產(chǎn)品。它們可以滿足不同消費層次的需求。對山寨產(chǎn)品來說，它并不局限于低收入群體，有相當(dāng)?shù)闹懈邔邮杖氲南M者也是山寨產(chǎn)品的忠實顧客，他們主要為一些收入較高且又追求時尚或者實用的中青年人。

按照產(chǎn)品和市場的專業(yè)化程度分，產(chǎn)品的市場覆蓋模式主要有五種，為：市場集中化、產(chǎn)品專業(yè)化、市場專業(yè)化、選擇專業(yè)化以及全面覆蓋。市場集中化，即企業(yè)只生產(chǎn)一種產(chǎn)品，專門滿足某個特定的市場（顧客群），企業(yè)的生產(chǎn)活動和營銷活動都以這個特定的市場為中心，集中精力經(jīng)營這個市場。一般實力薄弱的小企業(yè)往往會選擇這種策略。產(chǎn)品專業(yè)化是指企業(yè)僅生產(chǎn)一種產(chǎn)品，面向各類市場（顧客群），其市場定位是全部覆蓋，包含高端、中段和低端。市場專業(yè)化則指企業(yè)針對一個特定的市場，關(guān)注和致力于滿足這個市場內(nèi)各種需求，這個時候，企業(yè)會針對這個特定的市場提供各類產(chǎn)品。選擇專業(yè)化則是操作中最復(fù)雜的一種，企業(yè)需要進(jìn)行大量的市場調(diào)研，在不同的產(chǎn)品不同的市場中找到最適合于企業(yè)生產(chǎn)的消費者最滿意的產(chǎn)品及其對應(yīng)的市場進(jìn)行組合生產(chǎn)，這是實施多元化發(fā)展的企業(yè)采取的市場細(xì)分的策略。全面覆蓋則一般是大型企業(yè)或者市場領(lǐng)先的企業(yè)采用的策略。

山寨產(chǎn)品屬于第三種模式——市場專業(yè)化，即企業(yè)只為中低收入群的市場生產(chǎn)中低價位的手機(jī)。在這種模式下，企業(yè)可以在規(guī)模有限的情況下集中優(yōu)勢資源，迅速在該市場占據(jù)一席之地。一般而言，生產(chǎn)山寨產(chǎn)品的企業(yè)規(guī)模小，有著船小易掉頭的優(yōu)勢。企業(yè)更容易找到市場變化的切入點，可隨著市場需求的變化及時改變生產(chǎn)策略。

（二）山寨產(chǎn)品的生命周期分析

按照產(chǎn)品生命周期理論，產(chǎn)品生命周期一般可以分成四個階段，即介紹期（或引入期）、成長期、成熟期和衰退期。而山寨產(chǎn)品由于自身超強(qiáng)的模仿性，其介紹期相對于其他新產(chǎn)品來說縮短了很多，相關(guān)的產(chǎn)品研發(fā)費用、促銷費用大大地降低了。

山寨產(chǎn)品的出現(xiàn)，由于現(xiàn)有技術(shù)的成熟和后發(fā)優(yōu)勢的存在，很快就進(jìn)入了成長期，這個時期的特點主要表現(xiàn)為：需求量和銷售額迅速上升，生產(chǎn)成本大幅度下降，利潤迅速增長。與此同時，競爭者看到有利可圖，也將紛紛進(jìn)入市場參與競爭，使同類產(chǎn)品供給量增加，價格隨之下屬，企業(yè)利潤增長速度逐步減慢，最后達(dá)到生命周期利潤的最高點。同時，由于山寨產(chǎn)品在技術(shù)方面與正牌產(chǎn)品的差異性較小，其產(chǎn)品質(zhì)量問題也較少，山寨產(chǎn)品往往采用了擴(kuò)大生產(chǎn)渠道和分銷渠道的策略，成本控制是該時期的戰(zhàn)略核心要點；在利潤方面，采取的是薄利多銷的手段。就目前的市場發(fā)展來看，山寨產(chǎn)品正處于方興未艾的階段，在某些領(lǐng)域還大有發(fā)展之勢。

（三）山寨產(chǎn)品的創(chuàng)新分析

《國家中長期科學(xué)和技術(shù)發(fā)展規(guī)劃綱要》中定義了自主創(chuàng)新的內(nèi)涵，包括三個方面：一是原始創(chuàng)新，以獲取科學(xué)發(fā)現(xiàn)和技術(shù)發(fā)明為目的；二是集成創(chuàng)新，其思想源于熊彼特（Joseph Schumpeter，1921）的創(chuàng)新理論，指將多種相關(guān)技術(shù)有機(jī)融合，形成新產(chǎn)品、新產(chǎn)業(yè)；三是引進(jìn)消化吸收再創(chuàng)新。

山寨產(chǎn)品，從某種程度上來說也屬于創(chuàng)新。近期一項網(wǎng)絡(luò)調(diào)顯示，對于山寨產(chǎn)品，雖有近三層網(wǎng)友抵制，但40.8%的人認(rèn)同是“創(chuàng)新”。這些山寨產(chǎn)品往往集技術(shù)創(chuàng)新、外觀創(chuàng)新和工藝創(chuàng)新等于一體。山寨企業(yè)的自主創(chuàng)新，就是把原始創(chuàng)新、集成創(chuàng)新和引進(jìn)消化吸收再創(chuàng)新結(jié)合起來，在積極跟蹤和關(guān)注原始創(chuàng)新、參與集成創(chuàng)新的同時，高度重視對品牌產(chǎn)品的技術(shù)的消化吸收再創(chuàng)新。生產(chǎn)山寨產(chǎn)品的小企業(yè)圍繞著顧客需求，把已有的最新的受消費者熱捧的縱向或者橫向的技術(shù)單項有機(jī)地組合起來，集成為一種新產(chǎn)品，從而更多地占有市場份額，以期實現(xiàn)1+1＞2，創(chuàng)造更大的經(jīng)濟(jì)效益。[2]這些技術(shù)主要體現(xiàn)在山寨產(chǎn)品的設(shè)計理念，這包括個性化的外觀、超強(qiáng)的各種新穎實用功能，山寨產(chǎn)品的賣點就是新奇、有個性。

三、對“山寨”保護(hù)的價值考察

（一）對自主創(chuàng)新的激勵

“山寨”給人最直觀的感覺就是“模仿”，模仿雖然有很大程度的侵權(quán)之嫌，但是模仿在知識產(chǎn)權(quán)范圍內(nèi)并不是一律予以否定的。模仿也分為合法模仿與非法模仿，在知識產(chǎn)權(quán)以及相關(guān)法律允許的條件下進(jìn)行的模仿就屬于合法模仿，它不僅不會造成侵權(quán)損害，反而還是人類獲取、學(xué)習(xí)知識的重要方式之一。這種模仿不但不需要被打擊限制，反而應(yīng)當(dāng)予以肯定和鼓勵。其實模仿本身就包含了一定程度的創(chuàng)新。不可否認(rèn)，有的山寨產(chǎn)品或服務(wù)確實包含了一定程度的創(chuàng)新，消費者的接受就是這種創(chuàng)新的體現(xiàn)。通常認(rèn)為,知識產(chǎn)權(quán)制度的本質(zhì)是鼓勵創(chuàng)新,不鼓勵模仿與復(fù)制,反對仿冒。[3]也有學(xué)者提出在自主創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑的選擇上,要在原始性創(chuàng)新、模仿創(chuàng)新和集成創(chuàng)新這三類模式中選擇一條不受制他人權(quán)利支配的集成創(chuàng)新①或模仿創(chuàng)新②為主流模式。[4]目前山寨產(chǎn)品的“有所模仿、有所創(chuàng)新”的特征與模仿創(chuàng)新或集成創(chuàng)新在一定程度上不謀而合。但對于目前盛行的“山寨品牌產(chǎn)品”與學(xué)者提倡的模仿創(chuàng)新、集成創(chuàng)新卻相去甚遠(yuǎn)。這些“山寨產(chǎn)品”基本上都牽涉到對原版產(chǎn)品的專利、外觀或商標(biāo)的侵權(quán)。但是，如果通過相應(yīng)的法律制度、行政手段、行業(yè)自治等方式加以引導(dǎo)、規(guī)制，讓其盡可能地以不侵權(quán)的方式去借鑒、學(xué)習(xí)進(jìn)而走上創(chuàng)新之道，這將不僅對山寨企業(yè)的發(fā)展乃至對整個民族的創(chuàng)新力都是一個極大的推動。

（二）對利益再分配的平衡

知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是一種平衡利益關(guān)系的再分配制度。[5]立法者設(shè)計激勵技術(shù)的創(chuàng)新制度,首要考慮的就是利益關(guān)系的問題。[6]知識產(chǎn)權(quán)的直接目標(biāo)在于保障知識創(chuàng)造者的經(jīng)濟(jì)利益，而在多大程度上保障知識產(chǎn)權(quán)人的利益，又在多大程度上要求其將權(quán)利讓渡給社會公眾，這本身就是一個利益衡量的過程。同樣,在認(rèn)定山寨作品是否侵權(quán)時,也應(yīng)同時考量知識產(chǎn)權(quán)人與社會公眾的利益。就山寨產(chǎn)品的生產(chǎn)者而言，其完全模仿或者引人誤解地模仿、假冒品牌產(chǎn)品進(jìn)行牟利行為，極大地侵犯了品牌生產(chǎn)者的經(jīng)濟(jì)利益，因此必須采取經(jīng)濟(jì)或法律手段對知識產(chǎn)權(quán)人的利益加以維護(hù)與平衡。

知識產(chǎn)權(quán)的另一個重要目標(biāo)是，“保障知識產(chǎn)品的傳播和利用、保障知識和信息的擴(kuò)散”,從而促進(jìn)科學(xué)文化的繁榮。[7]除山寨手機(jī)、相機(jī)、電腦等生活類用品外，還存在著“山寨春晚”、“山寨《百家講壇》”以及山寨“影、視、音、像”等文化作品，它是以平民化的姿態(tài)和草根式情結(jié)向傳統(tǒng)意義上的精英文化做出挑戰(zhàn)，表達(dá)了人們對文化多樣化的一種訴求。這種以娛樂為主的山寨作品，我們不但應(yīng)當(dāng)允許其存在，而且應(yīng)該鼓勵其作更多的創(chuàng)新。畢竟以純粹個人學(xué)習(xí)、獲取知識為目的的模仿是不應(yīng)該受到限制的。這也是對相關(guān)著作權(quán)人權(quán)利的保護(hù)和公眾享受精神產(chǎn)品的一個平衡。并且從保護(hù)文化多樣性的角度來講，也是具有重要意義的。如果一味地“封殺”山寨不僅解決不了對相關(guān)權(quán)利的保護(hù)問題，更是有害文化多樣性的保護(hù)。

四、對“山寨現(xiàn)象”發(fā)展的對策建議

對待山寨現(xiàn)象，是封殺還是寬容，目前仍是一個爭論不休的話題。雖然“山寨”產(chǎn)品的出現(xiàn)給市場規(guī)范和監(jiān)管帶來一定麻煩，正如我們前面所分析的，它也符合一些消費者需求，而且在“山寨”現(xiàn)象背后，是一條完整的產(chǎn)業(yè)鏈，如果一棍子打死，將引發(fā)諸多經(jīng)濟(jì)、社會問題。

根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上劣幣驅(qū)逐良幣的規(guī)律，如果不對商業(yè)領(lǐng)域的山寨現(xiàn)象加以規(guī)制，任其發(fā)展，那么就會擾亂正常的經(jīng)濟(jì)秩序，最終使國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)陷入一片混亂，立足長遠(yuǎn)，將會嚴(yán)重影響我國經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展。

從法律的角度來看，雖然很多山寨產(chǎn)品與知識產(chǎn)權(quán)打著“擦邊球”，事實上很多山寨產(chǎn)品已經(jīng)侵犯了正牌商品的著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)以及尚未被我國法律所規(guī)定的形象權(quán)等一系列民事權(quán)利，它是對我國已經(jīng)實行二十多年的知識產(chǎn)權(quán)制度的挑戰(zhàn)，是對正在逐步形成的尊重知識、崇尚創(chuàng)新、誠信守法的知識產(chǎn)權(quán)文化的漠視。如果長此以往，不僅不利于知識產(chǎn)權(quán)觀念的形成，而且對我國的社會主義法治建設(shè)來說，是一個嚴(yán)重的阻礙。

但是通過以上對山寨產(chǎn)品為載體的山寨現(xiàn)象的一系列分析，我認(rèn)為應(yīng)該理性地看待山寨現(xiàn)象，它有其自身存在的合理性，但是我們也應(yīng)采取相應(yīng)的措施抑制其負(fù)面作用。因此，針對山寨現(xiàn)象的處境現(xiàn)提出以下發(fā)展的對策：

首先，增加物質(zhì)供給,提高居民購買力,削弱“山寨產(chǎn)品”的供求關(guān)系，以抑制其不良發(fā)展。由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡,居民的可支配收入呈現(xiàn)出巨大的差別,造成絕大多數(shù)消費者的購買力有限?；诓煌馁徺I動機(jī)和品牌消費偏好,相當(dāng)部分消費者對“山寨產(chǎn)品”尤其是模仿、假冒偽劣品牌名牌產(chǎn)品存在強(qiáng)烈的消費欲望,而“山寨產(chǎn)品”剛好滿足了他們的需求和消費心理。這樣,供求鏈所需的兩個關(guān)鍵因素:需求——供給就形成了。因此,如果不從增加物質(zhì)供給和提高居民的購買力這兩個方面著手,山寨產(chǎn)品的供求關(guān)系就難以削弱,模仿、假冒偽劣品牌名牌產(chǎn)品這種有悖于“投入產(chǎn)出規(guī)律”的暴利經(jīng)營行為必然會更加活躍和旺盛。所以,國家要大力發(fā)展生產(chǎn)力,創(chuàng)造豐富的物質(zhì)財富,提供充足的合格物質(zhì)供給;采取相關(guān)措施和手段讓老百姓增收,提高其購買力。這是抑制山寨現(xiàn)象的根本途徑和關(guān)鍵所在。

其次，加強(qiáng)宣傳引導(dǎo)和執(zhí)法力度，提高廠商的知識產(chǎn)權(quán)意識。談及山寨現(xiàn)象，就不可避免地要談到知識產(chǎn)權(quán)問題。對山寨現(xiàn)象的最大非議正是來源于這一點。目前山寨產(chǎn)品的模仿、假冒行為大多侵犯了品牌產(chǎn)品的著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)大力宣傳知識產(chǎn)權(quán)的法律知識，對嚴(yán)重侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的市場行為應(yīng)加大處罰的力度，同時，也鼓勵山寨產(chǎn)品生產(chǎn)者在尊重他人知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)法律的前提下，合理借鑒他人已有的技術(shù)成果，在初始階段可以進(jìn)行模仿，然后在模仿基礎(chǔ)上創(chuàng)新，形成一些原有產(chǎn)品所沒有的附加功能，逐步實現(xiàn)產(chǎn)品升級，或逐步擁有自主知識產(chǎn)權(quán)。所以山寨現(xiàn)象的根本出路在于創(chuàng)新和升級。

最后，對于山寨現(xiàn)象，政府不妨進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)和扶持，因勢利導(dǎo)，對“山寨”行為、路徑進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，使之依法參與激烈的市場競爭。通過行政指導(dǎo)及市場監(jiān)管等手段，將山寨生產(chǎn)企業(yè)引向自主創(chuàng)新的道路。

近年來，我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)取得了長足的進(jìn)步，相關(guān)法律不斷完善。但不論是保護(hù)力度、法規(guī)完善程度還是相關(guān)企業(yè)的自我保護(hù)意識都仍需進(jìn)一步提高。目前，山寨現(xiàn)象在一些地方已經(jīng)出現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，大有蓬勃發(fā)展之勢，我國應(yīng)以此為契機(jī)，完善相關(guān)法律法規(guī)，加強(qiáng)宣傳引導(dǎo)和執(zhí)法力度，提高廠商的知識產(chǎn)權(quán)自我保護(hù)和維權(quán)意識以及企業(yè)的創(chuàng)新意識，使整個社會處于一種充滿活力和創(chuàng)造力的和諧環(huán)境中。

注 釋：

①所謂集成創(chuàng)新(integrative innovation),即綜合利用所公開的專利信息和競爭性信息,使各種單一的相關(guān)技術(shù)成果融合匯聚,從而進(jìn)行積累創(chuàng)新(cumulative innovation)。

②所謂模仿創(chuàng)新(imitative innovation),即在廣泛吸收已有創(chuàng)新成果,或充分消化吸收先進(jìn)技術(shù)的基礎(chǔ)上,通過模仿創(chuàng)新。

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