論刑法的廉政保障功能

陳 海

(華東政法大學(xué)，中國(guó)上海200042)

反腐敗是人類社會(huì)共同面臨的問(wèn)題。我國(guó)于2005年批準(zhǔn)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，正式加入國(guó)際反腐的行列。盡管我國(guó)在反腐方面出臺(tái)了一系列的政策和措施，并取得了一定的成效，但腐敗問(wèn)題仍然是我國(guó)當(dāng)前和今后很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)所面臨的一大難題。刑法是懲治腐敗犯罪、遏制腐敗現(xiàn)象的一種重要手段。充分發(fā)揮刑法的廉政保障功能對(duì)我國(guó)的反腐建設(shè)具有重大意義。本文對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行研究。

一、刑法廉政保障功能的界定

學(xué)界對(duì)于刑法功能的界定與分類有不同的觀點(diǎn):有側(cè)重于對(duì)“功能”一詞本身的界定，如將刑法的功能分為正功能、負(fù)功能與零功能;［1］有側(cè)重于從刑法這一部門法性質(zhì)的角度進(jìn)行界定，如將刑法功能分為本質(zhì)功能與非本質(zhì)功能;［2］也有側(cè)重于從刑法法律內(nèi)容的角度進(jìn)行界定，如將刑法功能分為為社會(huì)和諧防護(hù)國(guó)家安全、維護(hù)社會(huì)公共利益和秩序、維護(hù)社會(huì)管理秩序、保護(hù)國(guó)家社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益、維護(hù)社會(huì)成員權(quán)益和維護(hù)法律的正常實(shí)施功能 。［3］

通說(shuō)認(rèn)為，刑法的功能指刑法可能產(chǎn)生的積極作用，可以概括為維持秩序功能、保護(hù)法益功能、保障人權(quán)功能三個(gè)方面。［4］(P5～6)本文在刑法的功能定義方面采通說(shuō)，即刑法的功能指其可能發(fā)揮的積極作用。刑法的廉政保障功能必須通過(guò)刑法條文的規(guī)定和實(shí)施來(lái)發(fā)揮，因此，要界定刑法的廉政保障功能，除明晰刑法的功能概念之外，還必須明確刑法涉及廉政保障功能的條文范圍。

根據(jù)1997年修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》及其1個(gè)《決定》、8個(gè)《修正案》的規(guī)定，從廣義上來(lái)看，涉及刑法廉政保障功能的罪名主要集中在第8章貪污賄賂罪、第9章瀆職罪和第10章軍人違反職責(zé)罪中。此外，《刑法》第3章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪的第3節(jié)妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪中的非國(guó)家工作人員受賄罪，對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪，非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，為親友非法牟利罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪，背信損害上市公司利益罪;第3章第4節(jié)破壞金融管理秩序罪中的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，編造并傳播證劵、期貨交易虛假信息罪，誘騙投資者買賣證劵、期貨合約罪，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，違法運(yùn)用資金罪，違法發(fā)放貸款罪，吸收客戶資金不入賬罪，違規(guī)出具金融票證罪，對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，洗錢罪;第5章侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的職務(wù)侵占罪，挪用資金罪，挪用特定款物罪等罪名都屬于腐敗犯罪的范疇。［5］

從狹義上來(lái)講，涉及刑法廉政保障功能的條文僅指《刑法》第8章貪污賄賂罪這一章的法律條文。本文擬對(duì)此種意義上的刑法的廉政保障功能展開論述。由此得出，刑法的廉政保障功能主要是指通過(guò)制定出臺(tái)關(guān)于國(guó)家工作人員貪污賄賂的刑法條文并運(yùn)用這些條文來(lái)懲治貪污賄賂行為即在立法和司法兩個(gè)方面，刑法所可能發(fā)揮的積極作用。

法律的規(guī)范作用是指法律作為調(diào)整人的行為規(guī)范對(duì)人的行為所產(chǎn)生的影響。一般可將其概括為指引、預(yù)測(cè)、評(píng)價(jià)、強(qiáng)制、保護(hù)和教育六個(gè)方面。［6］(P14～18)刑法的廉政保障功能是指其在廉政方面所可能發(fā)揮的積極作用，也即在指引、預(yù)測(cè)、評(píng)價(jià)、強(qiáng)制、保護(hù)和教育六個(gè)方面對(duì)人的行為所可能產(chǎn)生的積極影響，主要體現(xiàn)在立法和司法兩個(gè)方面。

(一)刑法在立法方面的廉政保障功能

通過(guò)預(yù)先制定關(guān)于貪污賄賂的刑事法律條文，刑法在立法方面的廉政保障功能得到發(fā)揮。其主要體現(xiàn)在指引、預(yù)測(cè)和評(píng)價(jià)三個(gè)方面。在指引方面，關(guān)于貪污賄賂的刑事法律條文為行為人本人的行為提供了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)和模式，引導(dǎo)人們選擇合法的行為方式避免違法的行為方式，也可以預(yù)測(cè)到自己在某種情況下應(yīng)選擇何種行為;在預(yù)測(cè)方面，根據(jù)關(guān)于貪污賄賂的刑事法律條文，人們可以預(yù)先推測(cè)出，在特定情況下別人將會(huì)如何行為以及自己應(yīng)如何行為，從而得以建立法律秩序;在評(píng)價(jià)方面，關(guān)于貪污賄賂的刑事法律條文作為一種規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，人們通過(guò)它來(lái)判斷、衡量他人的行為是否合法，從而對(duì)他人的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。

(二)刑法在司法方面的廉政保障功能

通過(guò)實(shí)施關(guān)于貪污賄賂的刑事法律條文，加深人們對(duì)罪與罰必然相系的確信，刑法在司法方面的廉政保障功能得到發(fā)揮。其主要體現(xiàn)在強(qiáng)制、保護(hù)和教育三個(gè)方面。在強(qiáng)制方面，通過(guò)實(shí)施關(guān)于貪污賄賂的刑事法律條文對(duì)貪污賄賂犯罪行為予以否定，并對(duì)犯罪者進(jìn)行懲罰和制裁;在保護(hù)方面，通過(guò)實(shí)施關(guān)于貪污賄賂的刑事法律條文，維護(hù)國(guó)家廉政法律制度，保護(hù)國(guó)家和公共利益;在教育方面，通過(guò)實(shí)施關(guān)于貪污賄賂的刑事法律條文，直接或間接地影響著一般社會(huì)公眾的思想，進(jìn)而影響到人們未來(lái)的行為選擇，實(shí)現(xiàn)對(duì)一般社會(huì)公眾的普法教育。

二、刑法廉政保障功能的局限性

發(fā)揮刑法的廉政保障功能是預(yù)防和懲治貪污賄賂等腐敗犯罪的有效手段，但我們也必須認(rèn)識(shí)到刑法的廉政保障功能也有自身的局限性。

(一)刑法作為法律的局限性

法律是調(diào)整人的行為與社會(huì)關(guān)系的手段之一，不是萬(wàn)能的:法律只調(diào)整人的外部行為，而不涉及人的思想;法律只調(diào)整人的某些行為，而非全部行為;法律有其固有的不周延性;法律不可能平等地保護(hù)每一個(gè)人的利益;法律追求形式合理性，可能犧牲實(shí)質(zhì)合理性;法律的運(yùn)行賴于輔助條件。［7］(P21～22)刑法作為一部法律，不能讓其承擔(dān)超越法律職能范圍以外的使命，在法律的意義之外，刑法的廉政保障功能是有局限性的。思想政治教育通過(guò)影響人的思想觀念，使其主觀上不想腐敗，才是真正的治“本”。［7］刑法則是通過(guò)制定縝密的法網(wǎng)和嚴(yán)厲的處罰措施使人不敢腐敗，但這些都是治“標(biāo)”之舉。充分發(fā)揮刑法的廉政保障功能讓人不敢腐敗，可以有效地防治腐敗，但是并沒有改變?nèi)说闹饔^思想，只要法條稍有漏洞或司法稍有松懈，腐敗就有可能趁虛而入，因而刑法并不能從根本上徹底消除腐敗。

腐敗根源于權(quán)力的濫用，而權(quán)力尋租現(xiàn)象是權(quán)力的內(nèi)在屬性，孟德斯鳩曾經(jīng)指出:“一切有權(quán)力的人們都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！保?］我國(guó)面臨的現(xiàn)實(shí)是正處于社會(huì)改革和轉(zhuǎn)型時(shí)期，規(guī)范權(quán)力運(yùn)行的制度還不健全，缺少嚴(yán)密的權(quán)力監(jiān)督機(jī)制，故而權(quán)力不斷滋生腐敗。要防治貪污賄賂等腐敗行為，權(quán)力的行使就必須得到制度的約束和有效的監(jiān)督與制衡，而不能僅僅依靠刑法的威懾。

(二)刑法作為部門法的局限性

法律部門是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，按照法律規(guī)范自身的不同性質(zhì)、調(diào)整社會(huì)關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范的總和。［9］(P128)法律因調(diào)整內(nèi)容和調(diào)整方法不同而劃分為不同部門。刑法僅僅是法律的一個(gè)部門，即作為部門法，任何法律都存在著其應(yīng)當(dāng)具備的調(diào)控范圍，一旦超逾了其自身的臨界狀態(tài)，其不僅會(huì)是本部門法的效益熵的正增，而且還會(huì)影響其他法律調(diào)控的完整性，最終導(dǎo)致法律界限愈加模糊。［10］盡管犯罪行為與一般違法行為的行為特點(diǎn)乃至主觀心理態(tài)度均有一定的相似性，但存在質(zhì)的差異，這就尤其需要注意把握刑法的部門法意義，力戒將刑法作為一種規(guī)制犯罪與違法的最直接有效手段乃至法律沒有規(guī)定的具有社會(huì)危害性行為的手段。

刑法以其法網(wǎng)的嚴(yán)密性和懲罰的嚴(yán)厲性使人們不敢貪污賄賂，充分發(fā)揮刑法的廉政保障功能對(duì)于防治腐敗其積極作用是不言而喻的。但同時(shí)我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到，要根治貪污賄賂等腐敗行為，僅僅依靠刑法的威懾是不夠的，還必須在思想教育方面使掌權(quán)者不想腐敗，從權(quán)力的規(guī)范與制約上使他們不能腐敗。同時(shí)，我們必須不斷優(yōu)化刑法的廉政保障功能，使其在預(yù)防和懲治腐敗中的作用得到充分的發(fā)揮。

三、優(yōu)化刑法廉政保障功能的建議

我國(guó)刑法的廉政保障功能并沒有得到很好的發(fā)揮。首先，我國(guó)刑法分則中對(duì)貪污賄賂犯罪的規(guī)定在立法模式上有明顯的“不嚴(yán)而厲”的傾向，沒有起到很好的預(yù)防與遏制犯罪的效果。其次，我國(guó)運(yùn)用刑法分則中貪污賄賂犯罪條文懲治貪污賄賂犯罪行為的實(shí)踐效果也不盡如人意。法律的生命在于其有效性。就現(xiàn)行刑法中的貪污賄賂犯罪規(guī)范而言，實(shí)踐效果尚存在許多不足之處。因此，要充分發(fā)揮刑法的廉政保障功能，必須從立法和司法兩個(gè)方面進(jìn)行努力。

(一)立法方面的建議

1.擴(kuò)大賄賂罪的對(duì)象范圍

我國(guó)刑法賄賂罪的對(duì)象范圍有待擴(kuò)大。就受賄罪來(lái)說(shuō)，《刑法》第385條第1款規(guī)定:國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。該條將犯罪的對(duì)象僅僅限定于“財(cái)物”，對(duì)于各種非財(cái)物的賄賂，則不能定罪。但是，現(xiàn)代社會(huì)越來(lái)越多的行賄人使用更為高明的賄賂手法如學(xué)術(shù)支持、提供榮譽(yù)、職稱、性賄賂等進(jìn)行行賄而謀取自身利益。

貪污賄賂中犯罪分子接受的利益究竟是否應(yīng)該僅僅界定為財(cái)物或財(cái)產(chǎn)型利益或者能夠以財(cái)產(chǎn)價(jià)值計(jì)算的利益，存在很多爭(zhēng)議。本文認(rèn)為，利益的形式有很多種，各種非財(cái)物賄賂，理應(yīng)規(guī)定為賄賂犯罪。因?yàn)榉秦?cái)物賄賂同樣具有財(cái)物賄賂的社會(huì)危害性。行賄人通過(guò)各種利益收買國(guó)家工作人員手里的公權(quán)力，使得公權(quán)力在法外運(yùn)行，權(quán)力的濫用嚴(yán)重破壞了公共秩序，侵害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。同時(shí)，非財(cái)物賄賂入罪“缺乏可操作性”也不能成為反對(duì)擴(kuò)大受賄罪對(duì)象范圍的理由。我們不應(yīng)該將立法技術(shù)問(wèn)題作為不懲治犯罪行為的理由，而是應(yīng)該盡力去提高立法技術(shù)。用“財(cái)物”進(jìn)行賄賂與用“非財(cái)物”進(jìn)行賄賂，并沒有本質(zhì)的區(qū)別。

2.增加事前受賄和事后受賄的規(guī)定

我國(guó)《刑法》在第385條第1、2款，第388條，第163條第3款，第184條第2款規(guī)定了受賄罪和以受賄罪論處的情形，并沒有明文規(guī)定事前受賄和事后受賄。

行為人在事前收受他人財(cái)物并在收受他人財(cái)物后利用職務(wù)便利為他人謀取了利益，且為他人謀取利益的行為與其收受他人財(cái)物的行為具有因果關(guān)系，屬于典型的受賄行為。如果國(guó)家工作人員在收受他人財(cái)物時(shí)，與請(qǐng)托人之間達(dá)成了事后為請(qǐng)托人謀取利益的“事先約定”，不管以后是否實(shí)施實(shí)際的謀利行為，行為人的行為都應(yīng)按受賄處理，這是我國(guó)刑法理論界通常所說(shuō)的“事前受賄”。這種“事前受賄”已為受賄罪所涵蓋。日本刑法第197條第2款規(guī)定:“將要成為公務(wù)員的人，就其將要擔(dān)任的職務(wù)，接受請(qǐng)托、收受、要求或約定賄賂，事后成為公務(wù)員的，處五年以下懲役?！保?1］(P73)這條規(guī)定了獨(dú)立的“事前受賄”，對(duì)我國(guó)刑法擴(kuò)大完善賄賂罪的打擊范圍具有借鑒意義。

日本刑法第197條之3第3款規(guī)定了獨(dú)立的“事后受賄”:“曾任公務(wù)員的人，就其在職時(shí)接受請(qǐng)托在職務(wù)上曾實(shí)施不正行為，或者不實(shí)施適當(dāng)行為，收受、要求或者約定賄賂的，處五年以下懲役?！保?1］(P73)這一規(guī)定也擴(kuò)大了賄賂罪懲治的主體范圍，值得我國(guó)借鑒。

3.取消死刑規(guī)定

盡管《刑法修正案(八)》廢除了13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，但我國(guó)刑法典仍有55個(gè)罪名存在死刑。與世界上其他國(guó)家普遍廢除死刑的趨勢(shì)相比，我國(guó)目前仍然保留著大量的死刑條款，特別是對(duì)非暴力的經(jīng)濟(jì)犯罪、腐敗犯罪規(guī)定了死刑條款。如在《刑法》第8章中就對(duì)貪污罪和受賄罪兩個(gè)罪名規(guī)定了死刑條款。死刑的設(shè)置不符合以人為本的理念要求，同時(shí)也在貪官引渡中造成障礙，在我國(guó)與引渡被請(qǐng)求國(guó)進(jìn)行談判的過(guò)程中，被請(qǐng)求國(guó)常?；趪?guó)內(nèi)法以及“死刑不引渡原則”，拒絕將貪污賄賂犯罪的犯罪人引渡回我國(guó)接受制裁，追逃貪官便捷的引渡機(jī)制不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。［12］因此，有必要逐步廢除貪污賄賂犯罪的死刑條款。

4.完善懲治貪污賄賂罪的相關(guān)法規(guī)

由于打擊貪污賄賂行為并不僅僅是刑法的任務(wù)，將懲治貪污賄賂罪的任務(wù)完全交給刑法是不可取的。首先，綜觀各國(guó)打擊貪污賄賂犯罪的立法，除了刑法的規(guī)定外，還存在其他專門性的立法，甚至貪污賄賂有關(guān)的立法本身就是以專門性的立法而存在的，不是作為刑法的章節(jié)而存在的。例如，新加坡于1970年頒布了《防賄賂法》，美國(guó)國(guó)會(huì)在1970年通過(guò)了《有組織的勒索、賄賂和貪污法》等。［13］我國(guó)雖然在刑法中以專門章節(jié)的形式對(duì)防治貪污賄賂犯罪作了規(guī)定，但是這并不妨礙我國(guó)制定專門性的法律，來(lái)實(shí)現(xiàn)防治貪污賄賂犯罪的目標(biāo)。本文建議我國(guó)加快制定相關(guān)專門性的防貪污賄賂法，同時(shí)完善與現(xiàn)行刑法貪污賄賂罪規(guī)定相配套的法律法規(guī)。

(二)司法方面的建議

“徒法不足以自行?！毙谭Ｕ瞎δ艿某浞职l(fā)揮除了要從立法上進(jìn)行法條的完善外，在司法方面更是需要有一套行之有效的司法制度和較高素質(zhì)的司法人員隊(duì)伍。

1.改革現(xiàn)有反貪污賄賂機(jī)構(gòu)的建制

對(duì)反腐敗機(jī)關(guān)的獨(dú)立性，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第36條進(jìn)行了這樣的描述:“各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國(guó)法律制度的基本原則采取必要的措施，確保設(shè)有一個(gè)或多個(gè)機(jī)構(gòu)或者安排了人員專職負(fù)責(zé)通過(guò)執(zhí)法打擊腐敗。這類機(jī)構(gòu)或者人員應(yīng)當(dāng)擁有根據(jù)締約國(guó)法律制度基本原則而給予的必要獨(dú)立性，以便能夠在不受任何不正當(dāng)影響的情況下有效履行職能。這類人員或者這類機(jī)構(gòu)的工作人員應(yīng)當(dāng)受到適當(dāng)培訓(xùn)，并應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)資源，以便執(zhí)行任務(wù)?！蔽覈?guó)目前是在各級(jí)檢察機(jī)關(guān)設(shè)立反貪污賄賂局負(fù)責(zé)查處貪污賄賂的犯罪行為。本文建議將反貪污賄賂總局從最高人民檢察院獨(dú)立出來(lái)，直屬全國(guó)人民代表大會(huì)管轄。反貪總局在全國(guó)根據(jù)需要設(shè)立各分支局，負(fù)責(zé)該區(qū)域的反腐敗工作。保證反貪污賄賂機(jī)關(guān)的獨(dú)立性，并以法律形式明確其編制、人員待遇和工作及辦案經(jīng)費(fèi)的保障。

2.擴(kuò)大反貪污賄賂機(jī)關(guān)的管轄范圍

我國(guó)檢察機(jī)關(guān)反貪污賄賂局只對(duì)《刑法》第8章規(guī)定的貪污罪、賄賂罪、挪用公款罪、私分國(guó)有資產(chǎn)罪、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪等貪污賄賂犯罪行使立案管轄權(quán)。雖然《刑法修正案(八)》已將對(duì)外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員行賄罪作為第二款納入了《刑法》第164條當(dāng)中，但《刑法》第164條第1款規(guī)定的是對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，依法屬于公安機(jī)關(guān)立案管轄。針對(duì)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》將賄賂本國(guó)公職人員、賄賂外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員、公職人員貪污、挪用或者以其他類似方式侵犯財(cái)產(chǎn)、影響交易、濫用職權(quán)、資產(chǎn)非法增加、私營(yíng)部門內(nèi)的賄賂、私營(yíng)部門內(nèi)的侵吞財(cái)產(chǎn)以及與腐敗犯罪相關(guān)的洗錢、窩贓、妨害司法等犯罪行為均列為腐敗犯罪的做法，建議我國(guó)擴(kuò)大反貪污賄賂機(jī)關(guān)的立案管轄范圍。

3.賦予反貪污賄賂機(jī)關(guān)特殊的偵查權(quán)

《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第50條規(guī)定:為有效地打擊腐敗，各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)在其本國(guó)法律制度基本原則許可的范圍內(nèi)并根據(jù)本國(guó)法律規(guī)定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施，允許其主管機(jī)關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和在其認(rèn)為適當(dāng)時(shí)使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動(dòng)等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)。貪污賄賂犯罪屬于典型的智能型犯罪，犯罪分子一般均為學(xué)歷高、社會(huì)閱歷豐富、社會(huì)地位高的智能型人員，因此有必要賦予反貪污賄賂機(jī)關(guān)特殊的偵查權(quán)。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》允許使用特殊偵查手段的規(guī)定，在立案前，就可以獲得充分的證據(jù)，不僅提高了犯罪偵查效率，而且能徹底轉(zhuǎn)變辦案人員以全力收集口供為案件突破手段的舊的偵查觀念。

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