應(yīng)對(duì)舉證責(zé)任變化 維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益——《壟斷司法解釋》第七、八、九條對(duì)燃?xì)庑袠I(yè)影響之淺析

上海燃?xì)?集團(tuán))有限公司 陳新松

燃?xì)庾鳛閭鹘y(tǒng)公用事業(yè)，具有明顯的自然壟斷特性，不可避免的受到了《壟斷司法解釋》的規(guī)制。本文擬結(jié)合上海燃?xì)饧瘓F(tuán)的實(shí)際情況，從《壟斷司法解釋》中舉證責(zé)任的變化入手，就《壟斷司法解釋》第七、八、九條對(duì)燃?xì)庑袠I(yè)的影響作一淺析。

1 舉證責(zé)任的變化

1.1 關(guān)于舉證責(zé)任

舉證責(zé)任亦稱舉證負(fù)擔(dān)，是指當(dāng)事人對(duì)自己的主張應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)加以證明，當(dāng)事人提不出證據(jù)或提出的證據(jù)不能證明其主張的，負(fù)有舉證責(zé)任的一方要承擔(dān)敗訴的不利后果。舉例而言，張三起訴李四，要求李四償還借款3萬元，此時(shí)，張三作為原告，須提供李四借款3萬元的證據(jù)，如張三不能提供，法院將判張三敗訴。

有關(guān)舉證責(zé)任的原則可分為一般原則和例外原則兩種，一般原則就是通常所講的“誰主張，誰舉證”原則，如上述張三的例子即是這個(gè)原則的反映。

而例外原則就是所謂“有原則，就有例外”，比如環(huán)境污染損害賠償案件中，按“誰主張，誰舉證”原則原告應(yīng)就環(huán)境污染給其造成的損害事實(shí)以及環(huán)境污染者的違法行為進(jìn)行舉證，然而原告如何證明環(huán)境污染者給其造成的侵害幾乎是不可能的(比如證明環(huán)境污染逐步導(dǎo)致身體的病變)，受客觀條件限制，原告既無舉證的條件，也無舉證的能力，相反被告因其本身的強(qiáng)勢(shì)地位卻有條件、有能力舉證，在此情況下，為了平衡雙方當(dāng)事人的舉證利益，更好地保護(hù)社會(huì)弱者的合法權(quán)益，法律規(guī)定在這類案件上舉證責(zé)任由被告負(fù)擔(dān)，即理論上所稱的“舉證責(zé)任倒置”。

1.2 《壟斷司法解釋》對(duì)舉證責(zé)任的規(guī)定

根據(jù)《壟斷司法解釋》的規(guī)定，公民如果因壟斷行為遭受損失而直接向法院提起訴訟，法院應(yīng)該受理。但從反壟斷民事訴訟的實(shí)踐來看，原告取證難、證明壟斷行為難已經(jīng)成為反壟斷民事司法的難題。如果不緩解這一難題，壟斷行為受害人的權(quán)益就難以得到有效維護(hù)，反壟斷民事司法的職能和作用就難以有效發(fā)揮。為此，《壟斷司法解釋》根據(jù)《反壟斷法》、《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定及法律原則和精神，對(duì)于舉證責(zé)任分配作了調(diào)整，加重了壟斷企業(yè)的舉證責(zé)任。

《壟斷司法解釋》對(duì)舉證責(zé)任的規(guī)定主要體現(xiàn)在第七、八、九等三個(gè)條款上，其主要分兩種情況重新分配了舉證責(zé)任:

在2#轉(zhuǎn)化器入口煙道彎頭內(nèi)部中心線處增加兩套導(dǎo)流板，強(qiáng)制分流，減少氣體偏流，如圖2所示。通過增加導(dǎo)流板后2#轉(zhuǎn)化器內(nèi)不同位置的觸媒溫差減小。溫差由改造前2016年2#轉(zhuǎn)化器內(nèi)部最大溫差平均值201.5℃，降為2017年11月改造后的140.8℃，如表1所示。增設(shè)導(dǎo)流板改善了熱應(yīng)力不平衡，同時(shí)解決了因偏流造成的分層轉(zhuǎn)化率偏低的問題。

首先，對(duì)于明顯具有嚴(yán)重排除、限制競爭效果的特定橫向壟斷協(xié)議，由被告對(duì)壟斷協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任。這是因?yàn)閷?duì)于壟斷協(xié)議是否具有排除、限制競爭效果，原告一般難以證明，所以實(shí)際上實(shí)行了舉證責(zé)任倒置。

其次，對(duì)于濫用市場支配地位的壟斷行為，仍然要由原告對(duì)被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。但是公用企業(yè)以及具有獨(dú)占經(jīng)營資格的經(jīng)營者濫用市場支配地位的案件，法院可以根據(jù)市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況的具體情況，直接認(rèn)定被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位。這實(shí)際上是強(qiáng)化了法院的取證責(zé)任，要求法院根據(jù)市場結(jié)構(gòu)和競爭情況，對(duì)被告是否在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位作出裁定。

2 《壟斷司法解釋》第七至九條對(duì)燃?xì)庑袠I(yè)的影響

2.1 《壟斷司法解釋》第七條之分析

《壟斷司法解釋》第七條規(guī)定:“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第(一)項(xiàng)至第(五)項(xiàng)規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對(duì)該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任?！?/p>

反壟斷法規(guī)定的禁止達(dá)成的壟斷協(xié)議包括:(1)固定或者變更商品價(jià)格；(2)限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；(3)分割銷售市場或者原材料采購市場；(4)限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；(5)聯(lián)合抵制交易。

由于管道燃?xì)馄毡閷?shí)施特許經(jīng)營，所以管道燃?xì)膺\(yùn)營商之間簽訂類似的壟斷協(xié)議情況較少。但在瓶裝氣領(lǐng)域，類似的協(xié)議較為常見，涉及的燃?xì)馄髽I(yè)自身也不覺得這是違法，以下是一個(gè)浙江省實(shí)際的案例。

2002年5月15日，由浙江某市燃?xì)鈪f(xié)會(huì)牽頭，該市煤氣總公司、該市昌泰電力燃?xì)夤尽⑹≈杏腿A電能源有限公司液化氣部、省長江能源發(fā)展有限公司共同擬定了該市的《市區(qū)燃?xì)庑袠I(yè)自律協(xié)議書》、《市區(qū)燃?xì)鈪f(xié)作辦對(duì)各站的處罰規(guī)定》、《市區(qū)燃?xì)鈪f(xié)作辦財(cái)務(wù)制度》和《市區(qū)燃?xì)鈪f(xié)作辦開票員職責(zé)》等。其協(xié)議主要內(nèi)容有:議定市區(qū)煤氣實(shí)行統(tǒng)一批發(fā)價(jià)、劃分市場份額、交叉管理、統(tǒng)一分配利潤，并從2002年5月31日起統(tǒng)一將批發(fā)價(jià)抬高到40元/瓶。之后，該市工商局接群眾舉報(bào)后進(jìn)行調(diào)查，對(duì)以上行為進(jìn)行了行政處罰，當(dāng)事人不服起訴至法院，先后經(jīng)過二審，法院支持了工商局的行政處罰決定。

從上述案件中的事實(shí)來看，這是一種典型的違反《反壟斷法》第十三條的壟斷協(xié)議的行為，即當(dāng)事人共同以協(xié)議方式實(shí)行劃分市場份額、統(tǒng)一銷售價(jià)格的聯(lián)合行為，并且該市燃?xì)鈪f(xié)會(huì)在其中還起到了牽頭協(xié)調(diào)的作用。當(dāng)時(shí)燃?xì)馄髽I(yè)還只是接受了行政處罰，如果按照現(xiàn)在出臺(tái)的《壟斷司法解釋》，消費(fèi)者可直接向燃?xì)馄髽I(yè)索賠，并且主要由燃?xì)馄髽I(yè)對(duì)簽訂的協(xié)議沒有實(shí)施壟斷承擔(dān)舉證責(zé)任，如舉證失敗則要面對(duì)大量消費(fèi)者的高額賠償。《壟斷司法解釋》出臺(tái)后，由于實(shí)行了舉證責(zé)任倒置，即消費(fèi)者只要提起訴訟，而舉證的工作都要燃?xì)馄髽I(yè)來完成，如果舉證不成功燃?xì)馄髽I(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任。如此一來，消費(fèi)者提起訴訟的成本和難度大大降低，而可預(yù)期的賠償經(jīng)匯總后極為可觀，不排除今后出現(xiàn)專門打此類訴訟的“王?！笔铰蓭?。因此，燃?xì)馄髽I(yè)對(duì)于此類壟斷協(xié)議不可不慎。

2.2 《壟斷司法解釋》第八條之分析

《壟斷司法解釋》第八條:“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。被告以其行為具有正當(dāng)性為由進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任?！?/p>

按照該條司法解釋，正常情況下消費(fèi)者起訴燃?xì)馄髽I(yè)濫用市場支配地位，應(yīng)該是消費(fèi)者進(jìn)行舉證，這和一般的民事訴訟是一致的。但如果燃?xì)馄髽I(yè)要為自己的行為具有正當(dāng)性辯護(hù)時(shí)，需改由燃?xì)馄髽I(yè)進(jìn)行舉證了，即又產(chǎn)生了舉證責(zé)任倒置。

我們結(jié)合《反壟斷法》的規(guī)定，看看哪些行為會(huì)要求燃?xì)馄髽I(yè)承擔(dān)舉證責(zé)任。反壟斷法第十七條第一款規(guī)定的濫用市場支配地位行為包括:(1)以不公平的高價(jià)銷售商品或者以不公平的低價(jià)購買商品；(2)沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價(jià)格銷售商品；(3)沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行交易；(4)沒有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易；(5)沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件；(6)沒有正當(dāng)理由，對(duì)條件相同的交易相對(duì)人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇。

上述這些行為具體涉及到燃?xì)馄髽I(yè)的會(huì)有:

(1)燃?xì)鈨r(jià)格問題。城市燃?xì)獾膬r(jià)格其實(shí)受到政府的嚴(yán)格監(jiān)管，對(duì)于非居民用戶的相對(duì)高價(jià)和居民用戶的相對(duì)低價(jià)其實(shí)都是經(jīng)過嚴(yán)格的程序乃至價(jià)格聽證之后才實(shí)施的。但即便如此，燃?xì)獾膬r(jià)格有時(shí)仍然會(huì)出現(xiàn)低于成本的價(jià)格(如部分城市的人工煤氣)和看似不公平的高價(jià)(如高于居民用戶的工業(yè)用燃?xì)鈨r(jià)格)，可能會(huì)受到來自用戶的反壟斷訴訟挑戰(zhàn)。燃?xì)馄髽I(yè)必須為這些價(jià)格的正當(dāng)性進(jìn)行辯護(hù)，而這些辯護(hù)需要我們對(duì)價(jià)格的出臺(tái)作好證據(jù)儲(chǔ)備工作，否則，即便我們的價(jià)格是經(jīng)過政府監(jiān)管下正常實(shí)施的，如果舉證失敗我們還是要向消費(fèi)者承擔(dān)賠償責(zé)任。

(2)對(duì)特定客戶停氣問題?！斗磯艛喾ā芬?guī)定，沒有正當(dāng)理由，不得拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行交易。具體到燃?xì)庑袠I(yè)，也就是說，沒有正當(dāng)理由，我們必須履行普遍供氣義務(wù)。但根據(jù)燃?xì)馄髽I(yè)的實(shí)際情況，有時(shí)我們必須要進(jìn)行停氣，如漏氣檢修或用戶竊氣等，此時(shí)，我們必須保存好證明停氣理由的證據(jù)。在不能提供正當(dāng)理由的證據(jù)時(shí)，燃?xì)馄髽I(yè)須為未向消費(fèi)者供氣進(jìn)行賠償。

(3)向燃?xì)饪蛻舸钍凵唐?。《反壟斷法》?guī)定，沒有正當(dāng)理由搭售商品是禁止行為。從燃?xì)庑袠I(yè)看，我們出售燃?xì)?，如再銷售燃?xì)庠罹呋蛉細(xì)鉄崴鞅闶谴钍郏@種搭售是肯定沒有正當(dāng)理由的，再如，從安全角度考慮推出的燃?xì)獗ｋU(xiǎn)，也很容易被消費(fèi)者誤以為強(qiáng)迫交易。目前，從上海范圍看，我們已經(jīng)杜絕了這種搭售行為，但在全國部分地區(qū)，這種搭售行為仍不時(shí)見諸各大媒體。在《壟斷司法解釋》正式實(shí)施的今日，此類搭售極易引發(fā)消費(fèi)者的索賠訴訟。

(4)關(guān)于差別待遇的問題。在《反壟斷法》正式實(shí)施的第一天，北京律師李方平狀告北京網(wǎng)通的差別待遇壟斷案曾引起了媒體的極大關(guān)注。網(wǎng)通以李方平無北京戶口為由，拒絕向其提供資費(fèi)優(yōu)惠套餐，被李方平認(rèn)為是網(wǎng)通利用壟斷地位對(duì)消費(fèi)者實(shí)行差別待遇而告上法庭。這一案例很是值得同樣作為公用事業(yè)的燃?xì)鈽I(yè)反思，我們的業(yè)務(wù)規(guī)定是不是也有類似的規(guī)定，我們是不是對(duì)同類的客戶有不同的價(jià)格，一些價(jià)格減免或是優(yōu)惠的政策能否有足夠的理由和證據(jù)支持。否則，下一個(gè)李方平挑戰(zhàn)的很可能就是燃?xì)庑袠I(yè)。

2.3 《壟斷司法解釋》第九條之分析

《壟斷司法解釋》第九條規(guī)定:“被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位的，人民法院可以根據(jù)市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況的具體情況，認(rèn)定被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位，但有相反證據(jù)足以推翻的除外?！?/p>

《壟斷司法解釋》第九條規(guī)定其實(shí)是對(duì)第八條規(guī)定的補(bǔ)充。由于第八條中規(guī)定除正當(dāng)性由壟斷企業(yè)抗辯外，其他的舉證還是要有消費(fèi)者來完成，這樣一來，消費(fèi)者的舉證任務(wù)還是很艱巨的。為此，法律再次平衡了舉證責(zé)任。《壟斷司法解釋》第九條規(guī)定，如被訴企業(yè)屬于公用企業(yè)，人民法院可以直接認(rèn)定，無須消費(fèi)者提供證據(jù)，這樣就減輕了消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)，但無疑大大增加了公用企業(yè)的壓力。根據(jù)國家行政管理總局的部門規(guī)章，公用企業(yè)確定為供水、供電、供熱、供氣等企業(yè)，燃?xì)庑袠I(yè)不可避免的被納入由法院直接認(rèn)定的范疇。

公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者所在的市場往往是自然壟斷或者市場競爭不充分的市場，市場支配地位常常是自身固有或者依法確立的?；诖祟愂袌鲋黧w和市場競爭的特殊性，法律適度減輕原告在證明此類市場主體的市場支配地位方面的舉證責(zé)任。

但是，并非所有公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者都當(dāng)然在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位。因此，法院在認(rèn)定該類主體是否在相關(guān)市場內(nèi)具有市場支配地位時(shí)，既要適當(dāng)減輕原告的舉證責(zé)任，又要堅(jiān)持認(rèn)定市場支配地位的市場競爭標(biāo)準(zhǔn)。如果通過對(duì)市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況的分析，結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)基本經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)，明顯能夠認(rèn)定該類主體在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位的，則可以認(rèn)定其具有市場支配地位，不再要求原告承擔(dān)過重的舉證責(zé)任。

當(dāng)然，公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者可以提供相反證據(jù)推翻這一認(rèn)定。為此，燃?xì)馄髽I(yè)即使在法院認(rèn)定具有市場支配地位后，如確能提供相關(guān)證據(jù)，也是可以推翻法院的認(rèn)定的。

3 應(yīng)對(duì)措施與建議

從上述分析中可以看出，《壟斷司法解釋》的出臺(tái)，重新分配了舉證責(zé)任，減輕了普通消費(fèi)者訴訟難度，鼓勵(lì)更多的人針對(duì)壟斷行為提起訴訟，我們?nèi)細(xì)馄髽I(yè)將面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。為了依法維護(hù)燃?xì)馄髽I(yè)的合法權(quán)益，建議在以下幾個(gè)方面作好應(yīng)對(duì):

(1)做好《壟斷司法解釋》培訓(xùn)。2008年8月1日，《反壟斷法》正式施行，但這部法律由于只有一些原則性的規(guī)定，沒有制裁措施，被喻為“沒牙的老虎”，但如今，隨著《壟斷司法解釋》的實(shí)施，老虎已經(jīng)配上了犀利的牙齒。為此，要深入學(xué)習(xí)貫徹包括《反壟斷法》、《壟斷司法解釋》在內(nèi)的競爭法律學(xué)習(xí)，一方面增強(qiáng)企業(yè)管理人員、尤其是管理層領(lǐng)導(dǎo)的依法競爭意識(shí)；另一方面提高法務(wù)部門及相關(guān)部門處理涉及壟斷糾紛的業(yè)務(wù)能力。

(2)根據(jù)法規(guī)全面梳理內(nèi)部制度和合同條款。隨著法制的進(jìn)步和群眾維權(quán)意識(shí)的提高，我們?nèi)細(xì)馄髽I(yè)所有對(duì)外的書面文件應(yīng)當(dāng)按照反壟斷法的要求，進(jìn)行全面的梳理，對(duì)于那些可能涉及搭售商品、附加交易條件、價(jià)格歧視、限制交易等有違反壟斷法的制度要予以糾正，對(duì)于涉及有霸王條款的合同內(nèi)容要進(jìn)行調(diào)整。

(3)慎重對(duì)外披露信息。按照《壟斷司法解釋》第十條的規(guī)定，被告對(duì)外發(fā)布的信息可以作為證明具有市場支配地位的證據(jù)。這一條對(duì)于所有上市企業(yè)影響都很大，因?yàn)樯鲜衅髽I(yè)有定期對(duì)外公布財(cái)報(bào)、不定期披露重大信息的法定義務(wù)，其中難免會(huì)涉及到企業(yè)的經(jīng)營規(guī)模、銷售額及利潤、用戶規(guī)模、市場地位等方面的數(shù)據(jù)，而這些是判斷是否具有市場支配地位的重要考量因素。還有一些企業(yè)雖未上市，但已在相關(guān)市場中處于領(lǐng)先地位，出于營銷、競爭或者融資的考慮，有可能會(huì)對(duì)外宣傳自己的市場地位，甚至夸大宣傳，這很可能成為被訴濫用市場支配地位時(shí)的初步證據(jù)。為此，我們?nèi)細(xì)馄髽I(yè)在對(duì)外發(fā)布公開信息時(shí)，必須要高度慎重。

(4)做好證據(jù)準(zhǔn)備，應(yīng)對(duì)可能訴訟

隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，可以預(yù)見的是，反壟斷的訴訟將會(huì)不斷涌現(xiàn)，并且隨著索賠機(jī)制的配套完善，極有可能出現(xiàn)職業(yè)的反壟斷律師群體。而目前的立法和司法層面，都一定程度上向消費(fèi)者群體傾斜。

4 結(jié)語

面對(duì)這樣的形勢(shì)，我們?nèi)細(xì)馄髽I(yè)應(yīng)該積極應(yīng)對(duì)，同樣運(yùn)用好法律武器，在各個(gè)操作環(huán)節(jié)，保存好相應(yīng)的證據(jù)，一旦出現(xiàn)涉及壟斷的民事訴訟，我們同樣可以拿出有力的證據(jù)應(yīng)對(duì)。