《國際商事合同通則》之艱難情勢制度闡析

范笑迎

（南開大學(xué) 周恩來政府管理學(xué)院，天津 300071）

國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》對國際商事合同的國際慣例、基本原則和各國國內(nèi)法進行了有益的總結(jié)與發(fā)展，代表國際商事合同法領(lǐng)域的最高立法成就。其中，艱難情勢制度作為合同法“有約必守”原則的例外，是維護合同法上公平原則的重要保障性制度。然而，我國學(xué)界對《通則》的艱難情勢制度的研究缺乏系統(tǒng)性與完整性。為此，本文首先介紹了該制度的背景，之后運用案例研究的方法對其內(nèi)容進行了深入的分析。本文重點闡釋《通則》在艱難情勢制度方面較CISG的先進性。最后，指出《通則》艱難情勢制度對完善我國合同法具有的示范與借鑒之用。

一、《通則》艱難情勢制度的背景

在履行工程建筑或安裝、定期供貨或周期性服務(wù)等長期合同時，當事人可能遇到政治、經(jīng)濟或社會形勢的重大變化導(dǎo)致的合同履行困難，他們可能迫于經(jīng)濟境遇，希望繼續(xù)保持合同關(guān)系并履行合同，但是希望根據(jù)變化了的情勢對合同加以修改。［1］523這便是設(shè)計艱難情勢制度的初衷。

早在古羅馬時代，羅馬執(zhí)政官發(fā)展出情事變更原則（rebus sic stantibus），對不可預(yù)見的特殊情勢變化導(dǎo)致合同義務(wù)的履行負擔變得極為沉重的情況進行了確認，這成為之后各大法系規(guī)定在類似情況下變更或免除合同義務(wù)的淵源。［2］709－710盡管法國民法典規(guī)定了不可抗力制度，但民法與商法從未認可艱難情勢這一概念。不過，法國最高法院已經(jīng)開始朝著認可艱難情勢制度的方向邁進。與法國不同，其他許多大陸法系國家接受了艱難情勢理論，如德國、荷蘭、意大利、希臘、葡萄牙、奧地利和斯堪的納維亞國家。英國法似乎拒絕接受任何艱難情勢概念，然而，在合同目的落空（即當情勢變更時合同被認為失去作用）的情況下允許設(shè)置例外。在美國，統(tǒng)一商法典已經(jīng)制定了不能實施事項的一般原則（the general doctrine of impracticability）。［2］710－711我國現(xiàn)行合同立法并未確立艱難情勢制度，1997年的《中華人民共和國合同法（征求意見稿）》第52條曾作出過一般性的規(guī)定。［3］目前，我國的艱難情勢制度散見于合同法的司法解釋中。

CISG沒有規(guī)定處理艱難情勢問題的特別條款。然而，以CISG為范本制定的PECL1999在第6：111條明確規(guī)定了“情勢變更”條款。

二、《通則》對艱難情勢制度的界定

艱難情勢制度是指當事人在履行合同的過程中遭遇無法預(yù)料并不能控制的突發(fā)事件，根本上改變了合同雙方的利益平衡時，當事人可以請求變更或免除合同義務(wù)。

（一）構(gòu)成要件

第一，艱難情勢事件在合同訂立以后和履行完畢之前發(fā)生或被當事人所知。當合同只是部分履行時，發(fā)生了合同利益的根本性失衡，則艱難情勢制度只適用于尚未履行的部分。［4］①

第二，當事人在締結(jié)合同時不能合理地預(yù)見到艱難情勢的發(fā)生，并且艱難情勢超出當事人的控制能力。有時在合同締結(jié)前，一項事件已經(jīng)出現(xiàn)，其發(fā)展變化具有緩慢的漸進性，并且按其發(fā)展規(guī)律無法預(yù)見在合同締結(jié)后，該事件會突然急劇變化為一項艱難情勢，在這種情況下，該艱難情勢亦具有不可預(yù)見性。

第三，艱難情勢是不應(yīng)當由處于不利地位的當事人承擔的風險。應(yīng)當由合同當事人承擔的風險被稱為商業(yè)風險。［5］區(qū)分商業(yè)風險與艱難情勢的判斷標準如下：

首先，風險的發(fā)生應(yīng)否歸責于當事人。對于既發(fā)生了意外事件，處于不利地位的當事人又有過錯的情況，不能適用艱難情勢免責。

其次，當事人在締結(jié)合同時能否預(yù)見風險。權(quán)利在未來實現(xiàn)的商業(yè)合同都承載著一定的風險，如果這種風險可以依據(jù)一般的經(jīng)濟規(guī)律、國家的經(jīng)濟政策和其他相關(guān)信息推知，或者這種風險與行業(yè)特點相關(guān)，為該行業(yè)所特有的多發(fā)風險，或者合同的履行地是某些意外事件的多發(fā)地，那么這些風險都是可以預(yù)見的，為商業(yè)風險。

再次，會否使合同的履行顯失公平。商業(yè)風險不會使原合同的履行顯失公平。判斷合同的利益分配是否公平，應(yīng)以當事人締結(jié)合同時的合理期待為判斷標準，而非形式上的利益的得失。例如，立陶宛最高法院于2003年5月19日作出的3K－3－612號判決的案件中，原告與被告訂立了買賣原告的股份的合同，被告在支付了總金額的20%的頭期款后，拒絕支付剩余款項。被告以原告已經(jīng)成為破產(chǎn)者，其股份的價值會大幅縮水為理由援引艱難情勢條款②。而法院認為，被告無權(quán)援引艱難情勢制度，在任何情況下，本案中的股份價格的波動的風險應(yīng)當由被告承擔。當然，在有些情況下還要考察在商業(yè)慣例中商人們對商業(yè)風險的習(xí)慣性認定。

第四，艱難情勢在根本上改變了合同利益的平衡狀態(tài)，或者是履行成本的增加，或者是接受的履行價值的減少或者是履行目的的落空。有學(xué)者認為，根本性應(yīng)當以50%為標準。［6］662在比利時上訴法院2009年6月19日作出的C．07．0289．N號裁決的案件中，買方與賣方訂立了若干鋼管買賣合同，之后，鋼鐵價格出乎預(yù)料地上漲了70%，而合同沒有價格修改條款。上訴法院援引通則的艱難情勢條款，認為本案中合同的利益平衡已經(jīng)被根本性地破壞，支持買方提出對合同條款進行重新協(xié)商的訴求。

在國際商會仲裁庭2000年10021號裁決所涉案件中，原告與被告簽訂了一份確保提升公司業(yè)績的投資協(xié)議。之后，被告認為他與原告之間的關(guān)系的惡化可以視作艱難情勢，故而有權(quán)單方面終止協(xié)議。仲裁庭認為根據(jù)《國際商會仲裁規(guī)則》第17條，本案可以適用《通則》。而根據(jù)《通則》的有關(guān)規(guī)定，被告聲稱的當事人之間的關(guān)系惡化不構(gòu)成艱難情勢，因為艱難情勢本質(zhì)上適用于有利方與不利方的合同當事人之間，而當事人之間的關(guān)系惡化并不造成雙方利益上的失衡，不存在“有利方”與“不利方”。

（二）法律后果

根據(jù)《通則》6．2．3條的規(guī)定，艱難情勢的效果有程序性和實體性法律規(guī)定。程序方面包括重新協(xié)商和訴諸法院，實體性方面是指當事人在重新協(xié)商和法院在處理艱難情勢時應(yīng)遵循的原則和義務(wù)。

第一，當合同中已經(jīng)有自動修改條款時，就不得提出重新協(xié)商的請求。然而，即使合同中有自動修改條款，但非針對艱難情勢，則不排除合同當事人的重新協(xié)商的請求權(quán)利。［4］③如果合同當事人不能在合理的時間內(nèi)就合同根據(jù)變化了的情勢達成新的協(xié)議，任何一方均有權(quán)訴諸法院。一方當事人必須等多長時間才能訴諸法院取決于案件的特定情形和待解決問題的復(fù)雜程度。［4］④

第二，重新協(xié)商的請求應(yīng)在聲稱的艱難情勢發(fā)生后盡快做出，同時說明所依據(jù)的原因。不利方當事人并不因為請求遲延而失去請求重新協(xié)商的權(quán)利。［4］⑤未附帶理由說明的請求將被認為是未及時提出，除非聲稱的艱難情勢非常明顯。

第三，重新協(xié)商的請求不賦予不利方當事人停止履行合同義務(wù)的權(quán)利。國際商會仲裁庭仲裁的10021號案件中，仲裁庭認為，根據(jù)《通則》6．2．3條，因艱難情勢導(dǎo)致的不利方當事人無權(quán)單方面宣布終止合同，他只有在向?qū)Ψ秸埱笾匦聟f(xié)商無果的情況下向法院或仲裁庭提出修改合同或終止合同的權(quán)利。

第四，無論是不利方當事人請求重新協(xié)商還是雙方當事人在重新協(xié)商的過程中的行為都要求遵循誠實信用的一般原則和合作的義務(wù)。當事人不能將請求重新談判作為純粹的商業(yè)策略。并且，雙方當事人都必須以有助益的方式進行協(xié)商，特別是排除任何阻礙形式并提供一切必要的信息。［4］⑥

最后，法院在面對遭遇艱難情勢的合同時，只有在確認合理的情況下才可以解除合同，否則，法院只能修改合同。［6］663修改合同的尺度是什么？施米托夫認為，“艱難情勢條款的目的是通過重新談判的方法，把靜態(tài)的合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為發(fā)展的關(guān)系。對由意外事件引起的根本情勢變遷而造成的新形勢，可以要求對最初設(shè)計的合同均勢加以調(diào)整。”［1］529－530并且，法院對合同的修改無須完全反映艱難情勢造成的損失，因為法院不得不考慮一方當事人需要在某種程度上承擔一定的風險，并且對方當事人仍然有權(quán)在合同履行中獲得一定程度的利益。［4］⑦即法院對合同的修改不是使合同當事人的利益形成平均狀態(tài)，而是恢復(fù)到一種新的平衡狀態(tài)，這種平衡不意味著平均。

三、《通則》艱難情勢制度的先進性

CISG是《通則》之前調(diào)整國際商事合同的最為重要的國際立法文件，然而，CISG沒有規(guī)定艱難情勢制度，法院與仲裁庭應(yīng)當適用《通則》對這一立法空白進行解釋。具體分析如下：

第一，CISG第79條是否規(guī)定了艱難情勢，在合同履行過程中遭遇艱難情勢是否可以適用第79條，學(xué)術(shù)界存在爭議。一種觀點認為，艱難情勢可以被視為79條規(guī)定的不可抗力的一種特殊情況，可以被歸為“障礙”的一種情形，只是附加了合同履行雖然可能，但極度艱難的前提條件。［2］715另一種觀點認為，艱難情勢不在第79條規(guī)定的范圍內(nèi)，CISG沒有規(guī)定艱難情勢制度，存在立法空白。［7］278－279筆者支持后一種觀點，理由如下：

首先，CISG第79條規(guī)定了合同當事人因障礙不履行合同義務(wù)的可以免除責任?？梢?，第79條規(guī)定的情形僅限于障礙導(dǎo)致合同履行不能的結(jié)果，不包括障礙導(dǎo)致合同的履行雖然可行，但是負擔過重，使得合同當事人之間的利益發(fā)生極大的不平衡的結(jié)果。

其次，第79條對合同當事人因障礙不履行合同義務(wù)的法律后果的規(guī)定與一般艱難情勢原則的法律后果不同。艱難情勢并未免除當事人履行合同的義務(wù)，只是賦予當事人要求重新協(xié)商、修改合同內(nèi)容以適應(yīng)變化了的情勢的權(quán)利，而79條沒有體現(xiàn)類似的內(nèi)容。

再次，通過追溯CISG的準備工作和締結(jié)情況⑧，亦可確認第79條沒有規(guī)定艱難情勢。在第79條的起草過程中，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會工作組考慮過納入“合同當事人可以因不可預(yù)見的‘過分沉重的損失’而修改合同”的條款，但最終，工作組沒有采納這一條款，對該問題的討論在后續(xù)的起草工作中也沒有出現(xiàn)。在維也納會議上，挪威代表團建議納入艱難情勢的規(guī)定⑨［8］，但法國代表團認為艱難情勢在各國法中的用語和內(nèi)容都不相同，沒有形成國際統(tǒng)一做法，所以不應(yīng)當納入這一規(guī)定，法國代表團的建議得到了多數(shù)支持。［9］

綜上所述，筆者認為CISG第79條沒有規(guī)定艱難情勢制度，也不能適用于艱難情勢的情況。

第二，以CISG為準據(jù)法的合同遭遇艱難情勢時，應(yīng)當如何適用法律解決這一問題？首先，考察CISG的一般原則是否可以適用?？梢赃m用第7條規(guī)定的誠信原則解決艱難情勢嗎？有學(xué)者認為，這樣的解釋方法使得國內(nèi)法院因為對誠信原則的不同理解而導(dǎo)致對CISG在適用上的不統(tǒng)一，從而違背 CISG制定的目的。［7］280其次，考察合同中是否對法律空白約定適用的法律，如果沒有，則需要適用法院所在地的國際私法規(guī)則或者仲裁庭選擇適用的沖突規(guī)則指向的準據(jù)法。但是因為各國國內(nèi)法對艱難情勢有不同的規(guī)定，有關(guān)艱難情勢的理論也存在差異，所以這種方法無法保證案件解決的一致性，從而損害CISG適用的統(tǒng)一性。［7］280

鑒于上述情況，可以適用《通則》對CISG進行補充性解釋嗎？有學(xué)者認為不能，理由是：首先，根據(jù)CISG第7條第（2）款的規(guī)定，適用《通則》對CISG進行解釋時，必須符合CISG的相關(guān)原則，而CISG沒有任何原則允許當事人在遭遇艱難情勢時可以就合同的內(nèi)容進行重新協(xié)商并做出修改。其次，適用《通則》對CISG進行解釋的做法未尊重合同當事人的意思，因為當事人原本可以在合同中約定遭遇艱難情勢時可以重新協(xié)商以修改合同內(nèi)容，而他們沒有這樣做，目的就是對艱難情勢的風險負擔不予重新分配。再次，《通則》適用于一般的商事合同，而CISG只適用于買賣合同，所以《通則》中關(guān)于艱難情勢的規(guī)定應(yīng)當只適用于長期性的合同。［7］287－289

筆者不同意上述觀點。首先，上述觀點對CISG第7條第（2）款的理解過于刻板，第7條第（2）款既然規(guī)定在沒有一般原則可供適用的情況下可以適用國內(nèi)法，那么通則作為具有統(tǒng)一性和先進性的國際商法更應(yīng)當被優(yōu)先適用，以滿足CISG得到統(tǒng)一適用的初衷，這也符合CISG第7條第（2）款規(guī)定的考慮公約的國際性和適用的統(tǒng)一性原則。［10］其次，《通則》在前言中明確指出，通則的功能之一是用于解釋或補充國際統(tǒng)一法律文件。再者，已有司法實踐采取這一做法。比利時上訴法院作出的C．07．0289．N號裁決中，買方和賣方訂立了若干鋼管買賣合同，之后，鋼鐵價格出乎預(yù)料地上漲了70%，而合同沒有價格修改條款。合同的準據(jù)法是CISG。法院認為，根據(jù)GISG第7條第（1）款和第（2）款的規(guī)定，并考慮到該法的國際性，該法內(nèi)容上的空白之處應(yīng)當由國際通行的法律原則來填補。所以，上訴法院援引通則的艱難情勢條款，認為本案中合同的利益平衡已經(jīng)被根本性地破壞，支持買方提出對合同條款進行重新協(xié)商的訴求。所以，筆者認為，對于CISG有關(guān)艱難情勢的制度漏洞，可以用《通則》進行補充解釋。

四、《通則》艱難情勢制度的啟示

客觀情況的重大變化；再次，情事變更區(qū)別于不可抗力與商業(yè)風險；最后，情事變更導(dǎo)致的結(jié)果是繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的。

第二，艱難情勢的法律后果。首先，當事人可以請求法院變更或者解除合同。其次，法院應(yīng)當遵循側(cè)重于保護守約方的原則，公平合理地調(diào)整雙方利益關(guān)系。法院應(yīng)當積極引導(dǎo)當事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭取調(diào)解解決。

第三，艱難情勢的程序要求。個案中確實需要適用《合同法解釋（二）》第二十六條的，應(yīng)當由高級人民法院審核，必要時應(yīng)報請最高人民法院審核。

相比于《通則》，我國法律對情事變更的規(guī)定需要在以下幾個方面進行完善：

第一，應(yīng)當鼓勵當事人在長期性合同中約定修改條款，當遭遇情勢變更時，當事人可以根據(jù)修改條款對合同內(nèi)容進行重新協(xié)商并做出修改，而非必須訴諸法院或仲裁。如果合同當事人均認可對情事變更的風險進行重新分配，各自依據(jù)公平原則承擔一定的損失，那么應(yīng)當允許當事人自行協(xié)商修改合同，這樣不僅符合意思自治和誠實信用原則，還能保證合同履行的效率，進而保證市場的和諧有序。所以，我國法律應(yīng)當允許當事人可以不經(jīng)過法院而自行對合同進行修改，或者提交仲裁，只有在當事人無法達成協(xié)議時才訴諸法院。

第二，應(yīng)當規(guī)定當事人在重新協(xié)商過程中基于誠實信用的原則履行合作的義務(wù)，并以對促進合同訂立有助益的方式進行協(xié)商，互相提供充分的信息。不得將請求重新談判作為純粹的商業(yè)策略。

第三，應(yīng)當規(guī)定當事人就情事變更提出重新協(xié)商的請求時不得停止履行合同義務(wù)，除非可以證明停止履行合同義務(wù)是正當?shù)摹?/p>

最后，對于情事變更制度，隨著我國司法實踐經(jīng)驗的積累，司法解釋的不斷完善，以及國內(nèi)理論研究的加強，立法機關(guān)可以考慮順應(yīng)世界潮流和國內(nèi)實踐需要，將情事變更制度正式規(guī)定在合同法中。在立法過程中，立法機關(guān)應(yīng)當考慮《通則》的示范法作用，借鑒通則的艱難情勢制度的合理成分，完善我國的合同法立法和司法實踐。

《通則》在前言中明確說明其功能之一是可以作為國內(nèi)立法的范本，所以我國的合同立法可以借鑒《通則》關(guān)于艱難情勢制度的規(guī)定。

艱難情勢在我國通常稱作“情事變更”。［11］我國合同法上的情事變更制度主要散見于《合同法解釋（二）》第二十六條和最高院的司法解釋以及最高院對具體案件的答復(fù)中。我國合同法上的情勢變更制度如下：

第一，情事變更的構(gòu)成要件。首先，情事變更發(fā)生在合同成立以后，合同履行完畢之前；其次，情事變更是不能歸責于當事人的人為因素以外的

注 釋：

①《通則》6．2．2條評論4。

②本案適用立陶宛民法典6．204款，該款的內(nèi)容與通則6．2．1至6．2．3條相一致。

③《通則》6．2．3條評論1。

④《通則》6．2．3條評論6。

⑤《通則》6．2．3條評論2。

⑥《通則》6．2．3條評論5。

⑦《通則》6．2．3條評論7。

⑧根據(jù)《維也納條約法公約》第31條和32條的規(guī)定，在解釋條約時可以為證實條約上下文和目的的意義而使用條約解釋的補充資料，包括條約的準備工作和締結(jié)情況。

⑨挪威代表團的提案是，1978年國際貿(mào)易法委員會公約草案的第65條第3段應(yīng)表述為：“……然而，當障礙消除后，如果形勢發(fā)生了巨大的變化，使當事人繼續(xù)承擔義務(wù)已顯然不合理，那么不履行義務(wù)的當事人不再負擔任何責任?！?/p>

［1］施米托夫．國際貿(mào)易法文選［M］．趙秀文，選譯．1998版．北京：中國大百科全書出版社，1992．

［2］Ingeborg Schwenzer，F(xiàn)orce Majeure and Hardship in International Sales Contracts ［J］．Victoria U．Wellington Law Review，2008－2009（39）．

［3］趙莉．公平原則對契約嚴守的修正——國際示范立法中的情勢變更［J］．法學(xué)評論，2007（5）：155．

［4］The Official Comments to the Articles of the UNIDROIT Principles（2010）［EB／OL］．［2013－3－20］．http：／／www．unilex．info／dynasite．cfm？dssid＝2377 ＆dsmid＝13637 ＆x＝1．

［5］張慶東．情勢變更原則與商業(yè)風險的法律界定［J］．法學(xué)，1994（8）：34．

［6］Dietrich Maskow，Hardship and Force Majeure［J］．American Journal of Comparative Law，1992 （40）：662．

［7］Dionysios P．Flamboursa，The Doctrines of Impossibility of Performance and Clausula Rebus Sic Stantibus in the 1980 Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the Principles of European Contract Law－A Comparative Analysis［J］．Pace Intl’l L．Rev，2001（13）：261．

［8］The Norwegian proposal（A／CONF．97／C．1／L．191．Rev．1）in United Nations Conference on Contracts for the International Sales of Goods ［C］．Vienna，10March－11 April1980（Official Records，New York，1981）：381．

［9］Alejandro M．Garro，Comparison Between Provisions of the CISG Regarding Exemption of Liability for Damages（Art．79）and the Counterpart Provisions of the UNIDROIT Principles （Art．7．1．7）［J／OL］．［2013－3－20］．http：／／cisgw3．law．pace．edu／cisg／principles／uni79．html#gi#gi．

［10］宋陽，劉霖．芻論跨國商法——一種新的國際商事規(guī)則體系初探［J］．河北師范大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2009（11）：45．

［11］張照東．情事變更制度比較研究［M］．北京：中國書籍出版社，2001：75－76．