法律程序與制約

薛雨芊

（山西大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030091）

法律程序是制度化的基石，是法制發(fā)展的重要推動(dòng)力。傳統(tǒng)的大陸法系偏重于法律的形式和實(shí)體，英美法系則偏重于法律程序，伴隨著20世紀(jì)中期開啟的對(duì)公共權(quán)力濫用的反思，法律程序研究及程序設(shè)計(jì)成為法學(xué)和法律實(shí)踐領(lǐng)域的前沿和熱點(diǎn)地帶。而我們的研究不僅僅要關(guān)注其基本概念，更要深入理解其本質(zhì)屬性，進(jìn)而將理論運(yùn)用于實(shí)踐，指導(dǎo)程序法的發(fā)展。

一、法律程序的概念

要明確一個(gè)概念，首先要明確這個(gè)概念所屬的具體學(xué)科，明確它所屬的范疇和體系，法律程序也是一樣。我們現(xiàn)在提起法律程序，首先想到的就是正當(dāng)法律程序，程序正義這些問題，毫無疑問，這些問題的確值得我們關(guān)注，但是我們?cè)陉P(guān)注這些問題的同時(shí)，也不應(yīng)忽視對(duì)基本概念——法律程序的研究。

法律程序準(zhǔn)確地講應(yīng)該是一個(gè)法理學(xué)上的概念，而且應(yīng)該是一個(gè)無法回避的問題，但是在一些法理學(xué)教科書中，卻恰恰沒有提到這個(gè)問題。比如說舒國(guó)瀅教授主編的《法理學(xué)導(dǎo)論》，徐顯明教授主編的《法理學(xué)原理》，以及朱景文教授主編的《法理學(xué)》，甚至連《北京大學(xué)法學(xué)百科全書》的法理學(xué)卷中也沒有相關(guān)的詞條。當(dāng)然，也有一些教科書提到了這個(gè)問題，比如說張文顯教授主編的《法理學(xué)》以及葛洪義教授主編的《法理學(xué)》都用了專門的篇章來講述法律程序。為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象呢？為什么法律程序這個(gè)概念沒有像法律原則、法律體系等概念一樣得到應(yīng)有的重視呢？這與我們國(guó)家長(zhǎng)期以來存在的“重實(shí)體輕程序”甚至“程序虛無主義”的傾向是密不可分的，但近年來，學(xué)界也逐漸認(rèn)識(shí)到了法律程序的重要意義，理論探討逐步深入，主要的著作有季衛(wèi)東教授的《法律程序的意義》以及孫笑俠教授的《程序的法理》，但是相較之下，我國(guó)對(duì)這個(gè)問題的研究依然處于初級(jí)階段。

法律程序的概念目前主要有兩種，一種是“法律程序是指人們進(jìn)行法律行為所必須遵循或履行的法定的時(shí)間和空間的步驟和方式”，[1]122另一種是“法律程序是指人們遵循法定時(shí)限和時(shí)序并按照法定方式和關(guān)系進(jìn)行的法律行為”，[2]134兩者的主要區(qū)別在于“關(guān)系”，上文第二種觀點(diǎn)認(rèn)為“程序是從事法律行為作出某種決定的過程、方式和關(guān)系。過程是時(shí)間的概念，方式和關(guān)系是空間的概念，程序就是這樣的時(shí)空三要素構(gòu)成的一個(gè)統(tǒng)一體。當(dāng)然，這其中最主要的是‘關(guān)系’，[3]224而第一種觀點(diǎn)則將程序僅僅定義為步驟和方式，并沒有“關(guān)系”。筆者更傾向于第二種觀點(diǎn)，因?yàn)槌绦虿荒軆H僅還原為決定的過程，還應(yīng)該包括決定成立的前提，存在著左右當(dāng)事人在程序完成之后的行為態(tài)度的契機(jī)，并且保留著客觀評(píng)價(jià)決定過程的可能性。另一方面，由于法律所調(diào)整的行為總是在一定的社會(huì)關(guān)系中展開，法律程序也必然是對(duì)人們行為的相互關(guān)系的設(shè)定。

二、法律程序與刑事訴訟

為了更深入探討法律程序的問題，我們不僅僅要從法理學(xué)的角度明確其概念，更要在部門法中找到其對(duì)應(yīng)的表現(xiàn)。刑事訴訟法作為程序法的一種，就是一種典型的法律程序。但是，如果要讓刑事訴訟的各個(gè)階段在法律程序理論中都找到合適的位置，卻是一件不太容易的事情。

根據(jù)現(xiàn)有的法理學(xué)理論，溫斯頓把法律程序分為五種主要類型，即審判、調(diào)解、契約、立法和管理指令，而季衛(wèi)東教授分析的程序類型則為調(diào)解程序、審判程序、立法程序、選舉程序、行政程序五種。[4]43按照這種分類，刑事訴訟中的審判程序的確能找到相應(yīng)的位置，但是刑事訴訟與民事訴訟和行政訴訟還有所不同，它不僅僅包含審判程序，更包含著偵查程序與審查起訴程序。但是大部分法律程序理論都是主要圍繞訴訟和審判展開的，幾乎沒有提及刑訴中的其他程序，就連刑事訴訟中大家熱衷研究的程序正義、程序價(jià)值等問題也是以刑事審判程序?yàn)榉独模热缭陉惾鹑A教授的《程序正義論》中，提到絕對(duì)工具主義程序理論時(shí)就說道“這一理論的核心觀點(diǎn)是，刑事審判程序只是用以實(shí)現(xiàn)某種特定外在目的的工具和手段，這種外在目的就是刑事實(shí)體法的目標(biāo)?！盵5]50而在闡述相對(duì)工具主義程序理論、程序本位主義理論、經(jīng)濟(jì)效益主義程序理論的核心觀點(diǎn)時(shí)，作者也將范圍限定在了刑事審判程序。難道說在刑事程序的其他階段就不存在程序正義、程序價(jià)值的問題了嗎？

筆者認(rèn)為，刑事訴訟各個(gè)階段的程序都應(yīng)該屬于法律程序，都應(yīng)該符合法律程序的基本特征，但是在現(xiàn)有的法律程序理論中卻找不到它們應(yīng)有的位置，這就說明我們現(xiàn)有的理論還存在漏洞，沒有形成完善的體系，以至于無法為現(xiàn)有的程序法提供堅(jiān)實(shí)的理論支撐。這就要求我們不僅僅要盡快完善法理學(xué)中法律程序理論的體系，更要將法律程序的思想應(yīng)用到研究刑事訴訟程序的過程中去，以實(shí)現(xiàn)法理學(xué)對(duì)其他部門法學(xué)研究的促進(jìn)作用。

三、法律程序的本質(zhì)是制約

在對(duì)法律程序的討論中，大多都圍繞著特征、意義、功能、原則等問題展開，但其實(shí)在這些眾多的特征、意義、功能、原則之中有一些是不同于其他的，是觸及核心的，筆者認(rèn)為這就是本質(zhì)。本質(zhì)不是獨(dú)立于特征等的特別概念，而應(yīng)該是從這些眾多特征中提煉出的精華，所以本質(zhì)不能多，而應(yīng)該是能反映某類事物區(qū)別于其他事物的基本特質(zhì)。我們?cè)诶斫鈫栴}時(shí)，如果能抓住本質(zhì)，那么也就等于抓住了這個(gè)問題的核心，在此基礎(chǔ)上再去理解其他特征才能更加透徹地理解問題。那么法律程序的本質(zhì)是什么呢？筆者認(rèn)為應(yīng)該是制約。

人類是群居的動(dòng)物，而群居就必然要面臨很多問題，生產(chǎn)如何分工、生產(chǎn)資料和產(chǎn)品怎樣分配、怎樣維持整體的秩序、遇到糾紛和矛盾如何解決等等，所以我們用契約的形式建立了國(guó)家和政府，也就是說每個(gè)人自愿讓渡出自己的一部分權(quán)力來交給國(guó)家，于是就形成了公權(quán)力，然后再通過公權(quán)力來解決上述問題，以保障大家能生活在一個(gè)有序、和諧的環(huán)境之中。但是，國(guó)家和政府依然是要通過人來掌控的，當(dāng)這些人掌握了遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于普通人的權(quán)力之后，就會(huì)忘記這些權(quán)力的來源，就會(huì)顯示出人類貪婪的劣根性，于是權(quán)力可能被肆意濫用，危及那些原本希望通過讓渡權(quán)力來得到安寧的人們。簡(jiǎn)單打個(gè)比喻，一個(gè)村里的人每家提供了一些食物養(yǎng)大了一只老虎，本希望老虎能保護(hù)他們，而當(dāng)老虎長(zhǎng)大有足夠力量的時(shí)候卻反過來危害村民的安全，而公權(quán)力就是這只老虎，所以我們又要開始想辦法制約這只老虎，這個(gè)辦法就是程序，程序就好像一個(gè)枷鎖，套在了老虎身上。通過法律程序的制約，公權(quán)力才能行使有度，才能不恣意侵害公民的權(quán)利。從制約的角度可以更好地理解學(xué)者們提出的法律程序的特征，比如說季衛(wèi)東教授提到“程序的對(duì)立物是恣意，因而分化和獨(dú)立才是程序的靈魂”，而這里的分化和獨(dú)立，其實(shí)就是保證公權(quán)力在作出任何法律決定或行政措施時(shí)能有一個(gè)獨(dú)立于外部環(huán)境的“隔音空間”，“通過排除各種偏見、不必要的社會(huì)影響和不著邊際的連環(huán)關(guān)系的重荷，來獲得一個(gè)平等對(duì)話、自主判斷的解放區(qū)”。[6]45換一個(gè)角度來理解，其實(shí)就是保證公權(quán)力在作出影響公民權(quán)利的法律決定或行政措施時(shí)，不是隨意的，而要通過程序排除各種影響，以期作出一個(gè)最謹(jǐn)慎的決定，這其實(shí)就是對(duì)公權(quán)力的一種制約。又比如孫笑俠教授所說的分化、無知之幕、平等參與、對(duì)等溝通、充分交涉等特征，[7]這些其實(shí)都是制約的一種形式，最終要達(dá)到的效果都是實(shí)現(xiàn)制約。所以說，制約就是法律程序的本質(zhì)屬性。

四、刑事訴訟的本質(zhì)也是制約

刑事訴訟程序是法律程序的一種，故刑事訴訟的本質(zhì)也可以歸結(jié)為制約。筆者認(rèn)為，刑事訴訟程序產(chǎn)生之初就是為了制約，如果只是為了制裁，那么只需要設(shè)置制裁手段即可，嚴(yán)厲的制裁手段就完全可以實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的目的，而我們卻設(shè)置了制裁程序，即刑事訴訟程序，這樣設(shè)置就是為了制約，為了防止公權(quán)力對(duì)人權(quán)的肆意侵害，實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的目的。

我國(guó)古代的刑事訴訟程序一般被認(rèn)為具有“重實(shí)體、輕程序”的特點(diǎn)，但是即便是這樣的程序，也是為了制約而產(chǎn)生，比如說中國(guó)古代的笞杖刑，對(duì)用什么東西打，打哪里，打幾下，甚至打的過程中可不可以停歇都是有具體規(guī)定的，這樣的程序從根本上也是為了制約，防止肆意妄為。當(dāng)然，古代與現(xiàn)代還是有很大區(qū)別的，區(qū)別的關(guān)鍵就在于制約的程度有所不同，現(xiàn)代的制約目的很明確，就是限制公權(quán)力，保障人權(quán)，古代的制約可能沒有這樣明確的目的，但依然沒有脫離刑事程序的本質(zhì)屬性，可以說是一種樸素的遵循。當(dāng)然，我國(guó)歷史上也出現(xiàn)過完全不遵循程序，肆意運(yùn)用權(quán)力進(jìn)行制裁的情形，那都是可怕的災(zāi)難。

理解法律程序的制約本質(zhì)，進(jìn)而理解刑事訴訟程序的制約本質(zhì)，對(duì)于改變我國(guó)刑事訴訟長(zhǎng)期以來只重視懲罰犯罪而忽視保障人權(quán)的思想具有重要意義，新修改的刑事訴訟法增加了保障人權(quán)目的，希望這是一個(gè)好的開始，不僅僅是條文的改變，更應(yīng)該是思想的轉(zhuǎn)變，將制約的思想真正應(yīng)用與立法、執(zhí)法與司法當(dāng)中，實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的目的。

［1］葛洪義主編.法理學(xué)（第三版）［M］.北京,中國(guó)人民大學(xué)出版社,2011.

［2］張文顯主編.法理學(xué)（第四版）［M］.北京,高等教育出版社,北京大學(xué)出版社,2011.

［3］孫笑俠,夏立安主編.法理學(xué)導(dǎo)論［M］.北京,高等教育出版社,2004.

［4］季衛(wèi)東.法律程序的意義［M］.北京,中國(guó)法制出版社,2012.

［5］陳瑞華.程序正義論［M］.北京,中國(guó)法制出版社, 2010.

［6］季衛(wèi)東.法律程序的意義［M］.北京,中國(guó)法制出版社,2012.

［7］孫笑俠.法律程序剖析［J］.法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）,1993,（6）:4-5.