公序良俗原則在遺贈(zèng)案中的適用研究新探——兼評瀘州二奶遺贈(zèng)糾紛案

徐宗杰

司法審判能否直接適用公序良俗原則，一直存在諸多爭論。原因在于公序良俗內(nèi)涵具有不確定性，同時(shí)違反公序良俗原則的適用對象以及判斷標(biāo)準(zhǔn)也很難把握。遺贈(zèng)糾紛案中，公序良俗原則能否適用，以及如何正確適用有待進(jìn)一步分析。

一、公序良俗原則的內(nèi)涵

民法學(xué)界，對于公序良俗的內(nèi)涵，通常認(rèn)為是指公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱。公序，即為公共秩序。黃茂榮認(rèn)為，公共秩序強(qiáng)調(diào)某種起碼秩序之規(guī)范性，是由現(xiàn)行法之具體規(guī)定及其基礎(chǔ)原則制度所構(gòu)成之“規(guī)范秩序”[1]。良俗，即為善良風(fēng)俗。周枏在《羅馬法原論》中則將善良風(fēng)俗解釋為市民之一般道德準(zhǔn)則[2]。王澤鑒和梁彗星先生則認(rèn)為，善良風(fēng)俗概念僅應(yīng)限定在性道德和家庭道德范圍內(nèi)[3]。

對于“公序”，很少有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)將公序良俗分為立法上的公序良俗與司法上的公序良俗，并在該分類之下分別定義公序良俗中的“公序”內(nèi)涵。立法上的公序良俗正如學(xué)者所說的應(yīng)當(dāng)包括立法明文規(guī)定的規(guī)則秩序與立法明文外的體現(xiàn)現(xiàn)行法秩序的基本原則和根本理念。而作為司法上的公序良俗中的“公序”應(yīng)當(dāng)排除立法明文規(guī)定的規(guī)則秩序，而僅指法律所肯定的基本精神。公序良俗原則的創(chuàng)立是為了彌補(bǔ)現(xiàn)行成文法律的漏洞。只有在法律沒有明文規(guī)定的情況下，才能適用公序良俗原則對一個(gè)行為的合法性進(jìn)行評判，否則會(huì)使法官判案經(jīng)常性地向一般條款逃逸。因?yàn)?，公序良俗原則性質(zhì)上屬于一般條款[4]。

從各個(gè)學(xué)者對“良俗”的觀點(diǎn)中可以看出，善良風(fēng)俗是以道德為核心的一個(gè)具有相當(dāng)彈性的概念。至于“良俗”的界限到底如何，筆者贊同王澤鑒與梁慧星的觀點(diǎn)，善良風(fēng)俗概念僅應(yīng)限定在性道德和家庭道德范圍內(nèi)，這可以使“良俗”與同樣基于道德而產(chǎn)生的誠實(shí)信用原則相區(qū)分，也可使公序良俗中的“公序”與“良俗”有更好的分工，促使二者更好地從外部與內(nèi)部對一個(gè)人的行為同時(shí)進(jìn)行調(diào)整。

綜上，筆者認(rèn)為，公序良俗是指民事主體不得違反現(xiàn)行法律規(guī)定以及體現(xiàn)公平正義法律精神的現(xiàn)行法律明文所未進(jìn)行規(guī)定的一般社會(huì)秩序并不得違反符合社會(huì)公眾認(rèn)同感的性道德和家庭道德。

二、公序良俗原則的適用對象

（一）適用對象僅為法律行為說

以公序良俗限制法律行為之內(nèi)容，是羅馬法以來所認(rèn)之法則[5]334。 因此，按照學(xué)理通說，公序良俗的適用對象不是當(dāng)事人的行為，而是他們所為的法律行為。如梅迪庫斯引用弗盧姆的話指出：“在第138條中，要評判的并不是當(dāng)事人的行為，而是他們從事的法律行為?！盵6]史尚寬指出，公共秩序與善良風(fēng)俗同系以社會(huì)國家健全的發(fā)展為目標(biāo)，而使阻礙此發(fā)展之一切法律行為悉為無效。[5]301梁慧星在論述公序良俗的發(fā)展，從絕對無效到相對無效中只提到了法律行為的絕對無效和相對無效[7]。

法律行為以意思表示為構(gòu)成要素，同時(shí)需要法律主體實(shí)施能夠引起民事法律后果的行為。一般認(rèn)為意思表示包括目的意思、效果意思兩個(gè)主觀要素和表示行為這一客觀要件。動(dòng)機(jī)不屬于意思表示[8]。法律行為要生效，需要包括實(shí)質(zhì)要件和形式要件。依《民法通則》第55條的規(guī)定，民事行為的有效實(shí)質(zhì)要件有三項(xiàng)，即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；內(nèi)容妥當(dāng)。內(nèi)容妥當(dāng)是指民事行為的內(nèi)容必須適法、可能和確定。在絕大多數(shù)情況下，民事行為只要具備實(shí)質(zhì)要件就發(fā)生法律效力，但在某些特殊情況下，民事行為還須具備形式要件才發(fā)生效力。[9]156-157

（二）適用對象為法律行為與非法律行為說

于飛提出，公序良俗原則不僅體現(xiàn)在法律行為或合同法中，其功能也不僅僅是限制私法自治和契約自由，它在確定法源、法律行為附款、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美H私法上均發(fā)揮著重要作用[9]。陳吉生、金錦城認(rèn)為公序良俗的適用對像應(yīng)當(dāng)不僅包括法律行為，還有一些人的“行為”之外的應(yīng)用。如果僅以法律行為作為公序良俗原則的判斷對象無疑人為地縮小了其作用范圍[10]。

（三）觀點(diǎn)評析

筆者贊同將適用對象歸納為法律行為與非法律行為說的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，如果將公序良俗原則適用對象限定在法律行為上，將大大降低公序良俗原則適用的效果?，F(xiàn)實(shí)中，違反社會(huì)秩序和善良風(fēng)俗的行為林林總總，不僅僅是法律行為才能“惹是生非”。

在違反公序良俗的具體判斷對象上，是否需要考慮法律關(guān)系當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)，最容易引起爭議。筆者認(rèn)為動(dòng)機(jī)可以納入公序良俗原則的對象范圍。因?yàn)?，在有些法律關(guān)系中，如房屋租賃合同，如果出租者出租房屋的動(dòng)機(jī)是提供給受讓人作為聚眾淫亂的場所。如果在這樣的法律關(guān)系中仍然不考察當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)則會(huì)產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。

三、違反公序良俗原則行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）非法律行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)

對于非法律行為是否違反公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)很簡單，只要將非法律行為與公序良俗所倡導(dǎo)的公共秩序與善良風(fēng)俗相比較，看是否違反“公序”與“良俗”內(nèi)置的公平正義價(jià)值與社會(huì)的一般道德觀念即可。

（二）法律行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)

那違反公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，究竟是什么。有學(xué)者提出，從民事行為的構(gòu)成要件來說，違反公序良俗的行為也應(yīng)符合民事行為的構(gòu)成要件，這樣為認(rèn)定提供一種技術(shù)操作的可行性[11]。因此，筆者認(rèn)為違反公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要可以考慮以下幾個(gè)方面。

第一，主體方面。違反公序良俗原則的主體民事行為的主體。

第二，主觀方面。違反公序良俗原則不需要民事主體的主觀過錯(cuò)，即不需要當(dāng)事人知悉公序良俗。要確認(rèn)一個(gè)行為是否違反公序良俗，依靠的是法律共同體的價(jià)值判斷，而非行為人的個(gè)人判斷。若當(dāng)事認(rèn)為其行為具反社會(huì)性，而依共同體判斷并不具有反社會(huì)性的情況下，該行為并不會(huì)因當(dāng)事人的錯(cuò)誤認(rèn)識而受到否定評價(jià)。反之，若當(dāng)事人認(rèn)為其行為正當(dāng)，而依共同體判斷此行為違反公序良俗，則此行為仍應(yīng)受到否定[9]111。

第三，客體方面。法律行為的客體一般是指法律行為的標(biāo)的，也即權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。如果法律行為的標(biāo)的違反公序良俗，則不論當(dāng)事人主觀上有無歸責(zé)性，該法律行為均應(yīng)被認(rèn)定為違反公序良俗。

第四，客觀方面。一般體現(xiàn)為時(shí)間。筆者認(rèn)為判斷法律行為是否違反公序良俗原則應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的行為時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)。這樣有利于平衡意思自治原則與公序良俗原則。

最后，筆者要提出的是，如果民事主體的法律行為涉及非法律行為因素，只要非法律因素違反公序良俗原則，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定法律行為違反公序良俗原則。正如黃立所說的：“法律行為是否違反公序良俗，如無法直接由其內(nèi)容判斷時(shí)，則可由目的及情況研判。此時(shí)客觀之違反公序良俗要素，并不足夠，必須附加主觀要素，才能使法律行為違反公序良俗?！盵12]于飛也認(rèn)為無法單獨(dú)就法律行為的內(nèi)容進(jìn)行判斷的，須對行為動(dòng)機(jī)、目的進(jìn)行主觀判斷，此時(shí)，必須附加主觀上對自己違反公序良俗的行為有所認(rèn)識的要素[9]211。

四、瀘州二奶遺贈(zèng)糾紛案

（一）案情介紹

黃永彬與蔣倫芳1963年結(jié)婚，婚后蔣倫芳一直未生育，為此夫妻感情一直不和。1994年，黃永彬結(jié)識張學(xué)英，第二年兩人開始同居。蔣倫芳發(fā)現(xiàn)后，屢勸黃永彬無果。后黃張二人以夫妻名義公開同居。2001年2月，黃永彬被醫(yī)院確診為肝癌晚期，治療期間，張學(xué)英以妻子職責(zé)照顧黃永彬。2001年4月，黃永彬立下遺囑，將其一套住房出賣價(jià)格的1/2價(jià)款、撫恤金、住房公積金等留給張學(xué)英1人，并進(jìn)行了遺囑公證。黃永彬去世后，張學(xué)英根據(jù)遺囑向蔣倫芳索要遺產(chǎn)，被蔣倫芳拒絕。后張學(xué)英向法院起訴，請求法院判令蔣倫芳按照遺囑內(nèi)容執(zhí)行遺囑。四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院（2001）納溪民初字第561號民事判決書以黃永彬遺囑違反善良風(fēng)俗為由，認(rèn)定遺囑無效，將遺產(chǎn)判給蔣倫芳。

（二）案例分析

該案是對法律行為適用公序良俗的案例。因此，首先要明確在本案中，哪一個(gè)法律行為違反公序良俗原則。本案中法官認(rèn)定黃永彬的遺囑行為違反公序良俗原則。筆者認(rèn)為法官將本案中違反公序良俗原則的判斷對象鎖定在遺囑行為，是正完全確的，因?yàn)楸景钢械倪z囑才是糾紛的關(guān)鍵。

本案中，黃某有兩個(gè)關(guān)鍵的行為，一個(gè)是同居行為，另一個(gè)是遺囑行為。同居行為顯然違反我國《婚姻法》第3條“禁止有配偶者與他人同居”的規(guī)定，而且也違反我國的善良風(fēng)俗。因此同居行為是無效的。但同居行為無效并不當(dāng)然推出遺囑行為無效。

在遺囑行為中，做出遺囑的黃某是完全民事行為能力人。黃某作出遺囑的意思也是真實(shí)的，其沒有受到欺詐與脅迫。而且遺囑行為的內(nèi)容是黃永彬?qū)⑵湟惶鬃》砍鲑u價(jià)格的1/2價(jià)款、撫恤金、住房公積金等留給張學(xué)英1人，從內(nèi)容上也無法認(rèn)定遺囑這一法律行為違反公序良俗原則。

但是，正如上文給出的違反公序良俗原則行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)所指出的那樣，當(dāng)我們無法從法律行為判斷民事主體是否違反公序良俗原則時(shí)，可以從非法律行為的角度入手，從而在整體上對民事主體的法律行為是否違反公序良俗做一個(gè)判斷。筆者人認(rèn)為，本案中，最為關(guān)鍵的就是要考察黃某遺囑行為的動(dòng)機(jī)。黃某對張某的遺囑是作為對幾年非法同居的酬謝還是對出于撫養(yǎng)的動(dòng)機(jī)，在本案中很難確定。如果是出于酬謝目的，那么黃某的遺囑法律行為會(huì)由于動(dòng)機(jī)違反公序良俗原則而無效。如果是出于撫養(yǎng)的動(dòng)機(jī)，那么由于動(dòng)機(jī)并不違反公序良俗的原則，因此黃某的遺囑法律行為是有效的。因此，本案中，法院認(rèn)定遺囑無效有失偏頗。

五、結(jié)語

遺贈(zèng)糾紛中能否使用公序良俗原則，以及如何正確適用公序良俗原則，需要我們對公序良俗原則的內(nèi)涵及其適用對象做出分析，同時(shí)也需要我們對違反公序良俗行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)給出明確的定義。現(xiàn)實(shí)中，法官能否能夠正確適用公序良俗原則對此類案件進(jìn)行正確的審理還存在一定的問題。相信隨著理論研究的深入，此種問題會(huì)得到有效解決。

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