法經(jīng)濟分析的貢獻、批判及回應(yīng)

武 暾

（周口師范學(xué)院政法系，河南周口466001）

法學(xué)從哲學(xué)中脫胎而成為一門獨立學(xué)科主要得益于實證分析法學(xué)。然而從19世紀分析法學(xué)的產(chǎn)生來看，或許是因為法學(xué)已經(jīng)受夠了哲學(xué)等學(xué)科的羈絆，法律被定格為命令或純粹規(guī)則體系，但它似乎有將法學(xué)納入自我封閉的死胡同。經(jīng)濟分析法學(xué)的出現(xiàn)將法學(xué)實證研究從法律教條主義中掙脫出來，從而打破了經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)間的學(xué)科門戶之見，使分析法學(xué)重獲新生。

一、法經(jīng)濟分析的貢獻

（一）定量分析優(yōu)勢

經(jīng)濟分析法學(xué)利用微觀經(jīng)濟學(xué)理論對法律進行分析，明顯具有定量分析的優(yōu)勢。以罪量分析為例，美國《量刑指南》從四個方面對犯罪的嚴重性進行量化，將175個罪名組合分化為43個基本犯罪等級，稅收犯罪中的故意不申報罪等定為一級，直到一級謀殺、叛國罪等定為43級。每種罪名對號入座，這就使得罪名之間的罪量具有可比性［1］。法律實效研究是現(xiàn)代法理學(xué)的重要內(nèi)容，經(jīng)濟分析法學(xué)為之提供了精確的數(shù)量依據(jù)，從而為實在法的評價打下堅實的基礎(chǔ)。在此以前，傳統(tǒng)法學(xué)對這一問題的研究往往陷入意識形態(tài)紛爭，“30多年法律經(jīng)濟學(xué)的歷史表明，它既是對現(xiàn)代法律分析本身固有的思維弱點的一次無情沖擊，又無疑是對傳統(tǒng)經(jīng)濟思想核心問題的回歸和重整。正當(dāng)我們的同胞紛紛陷入法學(xué)研究的意識形態(tài)紛爭和傳統(tǒng)方法論困惑的時候，法學(xué)理論30年來卻在另一個社會發(fā)生了一場于我們是悄然無聲的翻天覆地的革新?！沁@場思想、理論和技術(shù)的革新，為法律實施、法律效果、法律效率、憲政理論等問題提出了一系列使我們?yōu)橹恳恍碌募僭O(shè)、理論和方法”［2］。另外，傳統(tǒng)法學(xué)的研究方法往往囿于概念分析，而概念分析最大的缺陷在于它是不可證偽的，法經(jīng)濟分析是經(jīng)驗的、可證偽的，彌補了傳統(tǒng)法學(xué)的不足。

（二）揭示人類行為的貢獻

經(jīng)濟分析有益于統(tǒng)一解釋人類行為，正如蕭伯納所言，經(jīng)濟是充分利用人生的藝術(shù)。人類行為內(nèi)在機制既有道德約束、心理情感支配、社會關(guān)系影響、基因遺傳控制等，對此倫理學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)和生物學(xué)在以上方面分別加以解釋。同時人類行為又受到利益驅(qū)使，這是經(jīng)濟分析對人類行為的揭示，所以經(jīng)濟學(xué)和其他學(xué)科一樣在特定方面研究人類行為。經(jīng)濟學(xué)通過一系列假設(shè)開始了它的人類行為的揭示之旅。先是“理性人”和追求最大化假設(shè)，即行為者是理性的，它的行為方向取決于他的最大化追求；其次是假定偏好具有穩(wěn)定性，即偏好不會隨著時空條件、社會狀況以及文化狀況的改變而改變。如此在沒有市場勢力和信息不對稱的完全競爭機制的作用下會出現(xiàn)均衡狀態(tài)，資源將得到最優(yōu)配置。同時經(jīng)濟學(xué)對人類行為的分析必須建筑于對“價格”概念外延擴大的基礎(chǔ)上。對此，經(jīng)濟學(xué)劃分了“貨幣價格”和“影子價格”兩種價格概念。前者應(yīng)用于市場領(lǐng)域，是能以貨幣衡量的價格，后者是在非市場領(lǐng)域不以貨幣衡量的要素投入所產(chǎn)生的機會成本。在給定以上假設(shè)的基礎(chǔ)上，“經(jīng)濟分析是一種統(tǒng)一的方法，運用于解釋全部人類行為”［3］11。法律向來是以人的行為為規(guī)制對象，但“傳統(tǒng)主流的法學(xué)理論一直是法律的哲學(xué)，它的技術(shù)基礎(chǔ)是對語言的分析；絕大多數(shù)法學(xué)家是把實證研究想象成對案例的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經(jīng)濟分析是一個與傳統(tǒng)法學(xué)思維不同的方向，經(jīng)濟分析通過收益、成本的差額比較來確定最有效率的行為方式或制度模式，其中數(shù)量分析和行為理論的量化完全實現(xiàn)了理性的確定性要求，從而使法學(xué)研究進入到一個新的境界”［4］。

二、對法經(jīng)濟分析的批判

法經(jīng)濟分析雖然有一定貢獻，但同時也招致了來自諸多方面的批判，具體而言主要集中于以下幾個方面。

（一）對經(jīng)濟“理性人”存在的真實性的批判

批判者認為，決策者并非是具有絕對理性的，因為他首先要面臨信息不對稱問題。現(xiàn)實經(jīng)濟中正是信息獲得能力不足導(dǎo)致了信息具有價值并且成為交易的對象。另外即便是具備了充足的信息，行為人對經(jīng)由信息產(chǎn)生的決策方案的所有后果也并非完全能夠認識到，這是人的“有限理性”所決定的。其次任何人兼具理性傾向和非理性傾向，任何承認人們是完全理性的理論都是極端的。社會法學(xué)理論認為，人的社會行動有四種類型：工具理性行動、價值理性行動、情感行動和傳統(tǒng)行動。經(jīng)濟分析囿于分析工具理性行動和價值理性行動，而將情感行動和傳統(tǒng)行動排除之外［5］163。這是由經(jīng)濟分析假設(shè)之經(jīng)濟理性人的局限性所導(dǎo)致的。例如，經(jīng)濟學(xué)理論認為商品之間具有替代性，假如只存在兩種商品：豬肉和牛肉，經(jīng)濟學(xué)一般看法是，如果牛肉價格升高將導(dǎo)致豬肉的需求增加，但是在傳統(tǒng)習(xí)俗的作用下，即便牛肉價格升高也不會使一個伊斯蘭信仰者轉(zhuǎn)而去購買豬肉。所以經(jīng)濟學(xué)家宣稱經(jīng)濟分析可以對人類行為作出統(tǒng)一的解釋，其實是限定在一定范圍之內(nèi)的。

（二）對價值量化技術(shù)的批判

反對者聲稱，并非所有的法律問題之間的對比都可以找到一般等價物。首先，法經(jīng)濟學(xué)不可能對生命、人格、人體器官甚至是財產(chǎn)作出準確的價格評估。在普通法對妨害問題的處理上，依據(jù)波斯納法經(jīng)濟學(xué)理論，不論將權(quán)利初始分配給誰都將以“最珍視”為標(biāo)準。然而對于一方是企業(yè)利用環(huán)境容量生產(chǎn)產(chǎn)品，而另一方是公民的環(huán)境權(quán)利（如健康權(quán)），二者無法對比誰是最珍視者，也無法量化誰的價值更大。其次，“重要的是法律價值和原則是不可以進行交易的”［5］166。一般認為，法律具有秩序、自由、公平、效率和正義等價值，法經(jīng)濟學(xué)自身難以說明效率比秩序等法律價值更具有終極性。顯然秩序是法律得以存在的基礎(chǔ)，正義是良法的追求，為了維持法律秩序和追求法律正義，即便損失一定的效率價值也是可行的；如果效率和秩序、正義等價值能夠衡量和交易的話，那么法律的秩序、正義等價值的實現(xiàn)反倒簡單了，“花錢買秩序”或“花錢買正義”又何樂而不為呢？另外，法經(jīng)濟分析的工具主義傾向有將人作為工具而予以價值評價的危險。這將意味著“法經(jīng)濟分析需要假設(shè)人與物一樣可以被定價（定量），而定價意味著人也是可以進行交易的客體。因此在需要的時候，個體的人可以作為多數(shù)人實現(xiàn)幸福之手段和代價”［6］。對此，忠實于康德理論的人難以接受，很明顯“在全部被選物中，人所愿欲的和他能夠支配的一切東西都只能被用作手段；唯有人，以及與他一起，每一個理性的創(chuàng)造物，才是目的本身”［7］。

（三）對社會財富最大化的批判

對法經(jīng)濟分析的批判集中表現(xiàn)在它的社會財富最大化這一實用主義態(tài)度上，反對者從個人權(quán)利保護、法官規(guī)避法律以及法治三個方面對社會財富最大化進行批判。法經(jīng)濟分析理論確立了社會進步的指標(biāo)應(yīng)當(dāng)是效率，在權(quán)利初始分配時應(yīng)以效率為準則，為此，科斯與波斯納都同意將權(quán)利判給能產(chǎn)出最大財富的一方，但是根據(jù)最大化原則所享有的權(quán)利并不意味著它是公平正義的結(jié)果。個人權(quán)利的享有是基于對公平、自由、正義的確認和保護而由法律規(guī)定的，那么依據(jù)功利而產(chǎn)生的權(quán)利極有可能毀滅個人權(quán)利的法定性，而且似有劫貧濟富之嫌?？扑棺⒁獾搅诉@個問題，轉(zhuǎn)而在論及污染權(quán)問題上指出：從應(yīng)然角度上，做產(chǎn)生有害效果的事也是權(quán)利，因為它是生產(chǎn)要素，生產(chǎn)要素就是權(quán)利；在實然角度上，“原本沒有任何人有權(quán)利，權(quán)利本來就是在訴訟后（下達判決時）才確定是屬于哪一方的，法院所做的是面對無權(quán)的雙方做一個權(quán)利初始配置”［8］。這種說法比之否定個人權(quán)利危害更大，它徹底顛覆了權(quán)利法定，同時給了法官絕對的自由裁量權(quán)，使得法官在判決時有了規(guī)避法律的依據(jù)，進而危及法治。法經(jīng)濟分析的這種合目的性理論有違形式法治理念，它以法官的干預(yù)破壞了對個人理性選擇的尊重。本來英美法系的法官造法就有溯及力之嫌，而法官如果在權(quán)利初始配置上（依據(jù)效率標(biāo)準）有決定權(quán)的話，對法的溯及力問題無疑是雪上加霜。因為，人們認為在遵循先例原則的基礎(chǔ)上適當(dāng)?shù)姆ü僭旆ㄊ强梢栽试S的話，那么人們絕不會認識到權(quán)利在誰的手中會帶來更大財富，進而獲得它。

（四）對主流法經(jīng)濟分析忽視非法律合作機制的批判

“就社會規(guī)范與法律二者間關(guān)系來說，主流法經(jīng)濟學(xué)遵循的一個著名命題是：在法律中心主義者心中，只有政府才能產(chǎn)生規(guī)則，通過這一規(guī)則一個社會才可能進行自我治理；在統(tǒng)治者界定了產(chǎn)權(quán)之前，私人秩序是不可能產(chǎn)生的。”［5］167但是我們必須看到國家法與民間法的二元互動。在法人類學(xué)家和法社會學(xué)家眼里，法經(jīng)濟分析的國家法中心主義立論是片面的，前者對國家形成以前的“法”作了研究，并指出“如果忽視或違反一種社會規(guī)范會按例受到擁有社會所承認的特權(quán)的個人或群體的有形暴力的適用或以其相威脅，那么這種社會規(guī)范就是法律規(guī)范”［9］25。后者從社會事實角度研究，認為法律的外延不僅包括國家制定法，還包括習(xí)慣法和判例法等，法律研究必須深入到社會生活領(lǐng)域，重點了解法在社會生活中的作用、法律的社會目的和社會效果。在這方面制定法對人們社會生活的指引僅僅是社會規(guī)范指引作用的一部分，甚至是不重要的［10］。對此，法經(jīng)濟分析理論要想全面揭示人類行為就必須對非法律合作機制予以充分關(guān)注，于是借助于法律的博弈分析，一些非法律合作機制開始納入法經(jīng)濟分析的研究范圍。但法律的博弈分析尚未獲得主流地位。

（五）改良有余、構(gòu)建不足難以形成獨立學(xué)科

將經(jīng)濟原理適用于法律分析必須重視經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)二者學(xué)科間差異，這種差異主要是法學(xué)方法論建立在形式邏輯基礎(chǔ)上，而經(jīng)濟學(xué)方法更多的是借用數(shù)理邏輯。形式邏輯講究的是概念—判斷—推理，并基本上采用大前提、小前提和結(jié)論的三段論論證模式，這決定了它必須對概念定義清楚，據(jù)以判斷各種事實中哪些是基于法律概念確定的法律事實，爾后才能選擇適用法律規(guī)則。而數(shù)理邏輯則更加注重論證的嚴密性，它的論證前提一般是“假設(shè)”，假設(shè)的正確與否直接影響結(jié)論的正確性。這導(dǎo)致法經(jīng)濟分析基本上是借由經(jīng)濟學(xué)概念（如理性人、最大化、帕累托標(biāo)準、?？怂箻?biāo)準等）對法律進行分析的，法經(jīng)濟分析自身缺乏概念的確定性。正是基于基本概念的不明確，法經(jīng)濟分析尚存在著嚴重的界限模糊，其基本的研究范圍和功能定位仍不確切。無論是它的研究對象還是它的研究方法都不具有獨特性，它的研究對象是法學(xué)研究對象的一部分，而它的研究方法又被經(jīng)濟學(xué)研究方法所囊括。從法學(xué)角度看，法經(jīng)濟分析只不過是依據(jù)效率價值對實在法進行評價，因而屬于法學(xué)一個分支；從經(jīng)濟學(xué)看，它基本承襲了制度經(jīng)濟學(xué)傳統(tǒng)方法，因而屬于經(jīng)濟學(xué)一個分支。所以法經(jīng)濟學(xué)被界定為“法和經(jīng)濟學(xué)”名稱是中肯的。它反映的是經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)的學(xué)科間的交叉現(xiàn)象。同時法經(jīng)濟分析基本采用一種實用主義態(tài)度，它以效率為準則，通過實證分析著眼于實在法的改良，由于它不以構(gòu)建理性為指導(dǎo)，難以對法律體系有一個宏觀性的闡述和見解，因此呈現(xiàn)出改良有余、構(gòu)建不足的特征，這也是導(dǎo)致它難以確定自己的學(xué)科范圍的原因。

三、對批判的簡單回應(yīng)

任何學(xué)科都有局限性，法經(jīng)濟分析也不例外，但這并不抹殺經(jīng)濟分析方法在法學(xué)領(lǐng)域的運用中所做的貢獻。

（一）如何認識理性人的假設(shè)與現(xiàn)實的差距

對于指責(zé)法經(jīng)濟分析關(guān)于“理性人”假設(shè)的反對者來說，他們并未認識到理論假設(shè)的重要性以及假設(shè)與現(xiàn)實的關(guān)系。如果他們真的反對任何假設(shè)，那么這無疑也是對經(jīng)濟學(xué)的打擊，經(jīng)濟學(xué)的前提同樣在于假設(shè)，現(xiàn)在又有誰去懷疑經(jīng)濟學(xué)的獨立地位呢？假設(shè)有助于將問題推向完美和極端，只有在這種特殊狀態(tài)下，問題的實質(zhì)才會暴露出來。所以實際狀態(tài)并不影響理論假設(shè)的功能發(fā)揮。對此貝爾克說：“經(jīng)濟分析并不認為決策單位必須意識到他們最大化的努力，能夠說出或條理分明地描述他們的行為。因此，經(jīng)濟分析與當(dāng)代心理學(xué)中潛意識的強調(diào)相一致，也與社會學(xué)中外顯功能與潛在功能之間的區(qū)分相吻合?！保?］10其實法律制度的制定和實施也是這樣的，我們承認立法者是有限理性的，以及在法的實施中存在非理性行為，但這并不否認法的理性追求。同時我們還必須承認法是為理性人制定的，法對一定的理性行為賦予權(quán)利予以保護，并以義務(wù)、責(zé)任、制裁等對非理性行為施加有害后果。正像我們對“鎖”的評價一樣，鎖的作用只限于理性行為，它對非理性行為（盜竊）并沒有起到有效的保護作用，難道我們會懷疑“鎖”的存在價值嗎？所以，對法經(jīng)濟分析關(guān)于“理性人”假設(shè)的批判并沒有堅實的依據(jù)。

（二）如何認識效率與正義的關(guān)系

真正的難點在于法經(jīng)濟分析如何認識效率與正義的關(guān)系，因為它以財富最大化為圭臬考量法律制度，而法的最高價值評價是基于正義對法的評價，這往往會導(dǎo)致矛盾，即有效率的不一定是正義的，進而會影響到像前面所說的個人權(quán)利保護以及法治問題。對于效率與正義的關(guān)系，筆者認為至少現(xiàn)在可以從4個方面給予回應(yīng)。

1.效率有利于促進正義的實現(xiàn)。在這方面波斯納已做了大量的工作。他認為，財富最大化促進了經(jīng)濟自由和個人自由，而經(jīng)濟自由保障了人的主體性（康德意義上的）。其實根據(jù)馬克思的經(jīng)濟決定論，我們也必須承認經(jīng)濟的發(fā)展為個人自由范圍的擴大奠定了物質(zhì)基礎(chǔ)，經(jīng)濟發(fā)展有賴于生產(chǎn)力的提高，“一般來說，生產(chǎn)力水平并不直接決定一定社會制度及相應(yīng)法律制度的性質(zhì)，只是為人們在社會關(guān)系的創(chuàng)造性，為社會諸因素的相互作用提供了一個可能性空間”［9］106－107。而這一可能性空間的擴大對于人的自由無疑作用巨大。同時波斯納指出，財富最大化促進和鼓勵了信守諾言、說真話以及“卡爾文主義者”或“新教徒”的美德和能力，這源自貿(mào)易的需要，從這個意義上說誠實信用私法原則只不過是對經(jīng)濟關(guān)系的確認和記載。另外，根據(jù)波斯納對兩種正義類型的論述，他指出，財富最大化為分配正義和校正正義提供了一個更為堅實的基礎(chǔ)［11］。

2.卡爾多—?？怂箻?biāo)準與公平。至于法經(jīng)濟分析的卡爾多—?？怂剐蕵?biāo)準是否有違公平原則，應(yīng)該訴求意思自治和民主機制。它有兩方面含義，一是波斯納宣稱的“參考同意”，即交易會產(chǎn)生有利和不利結(jié)果，但只要當(dāng)事人選擇交易，那么他就事先同意了結(jié)果，這種同意就是一種不利后果的預(yù)先補償。例如只要市場沒有欺詐或脅迫，那么一個購買了彩票然后又輸?shù)袅说娜司褪孪韧饬诉@一輸，在不利結(jié)果出現(xiàn)時他放棄了反對權(quán)，同時很多不利結(jié)果事先也都得到了補償。一個企業(yè)因開發(fā)新產(chǎn)品而虧損，但由于它的預(yù)期回報中就應(yīng)該包含風(fēng)險因素，因此如果已對風(fēng)險投保的話，他預(yù)先就因這一不利后果得到了補償［12］。二是從宏觀角度分析，筆者認為，任何制度的設(shè)計都須經(jīng)過民主機制表決。經(jīng)由效率改造的法律制度能不能夠?qū)崿F(xiàn)，關(guān)鍵要看投票。對此，可以在兩大法系的比較中獲得啟示，即到底相信法律，還是相信法官？相信形式正義而普遍不正義，還是相信個案絕對正義？相信理性主義還是經(jīng)驗主義？這些對比誰優(yōu)誰劣難以說清。最終選擇都是借由民主機制作用的發(fā)揮由程序作出的。中國受“重義輕利”思想傳統(tǒng)束縛很深，胡適講“矯枉必須過正”，法經(jīng)濟分析的效率觀念在中國法學(xué)界的傳播未嘗不是一件好事。況且，有效率的法律制度并不壞，正如詹姆士認為，“凡是最少的犧牲給予人類要求的最大效果的東西，都具有一種倫理價值”［13］。

3.經(jīng)驗層面正義與效率的重合。從經(jīng)驗層面講，效率與正義的關(guān)聯(lián)體現(xiàn)在很多法律原則和制度上，對一些法律原則和制度我們說它是正義的，其實是說它有效率。例如，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則體現(xiàn)的是一種效率觀念，只有罪責(zé)得到相應(yīng)的懲罰，每種刑罰才有相同的邊際威懾，重罪輕罰將無以彌補社會損失，而輕罪重罰無疑將加大重罪的違法數(shù)量，將欲犯輕罪的人驅(qū)趕到犯重罪的群體中去，二者都是無效率的，也是不正義的。再如意思自治私法原則，意思自治確保了人們在談判中能夠根據(jù)自己對標(biāo)的的效用評價選擇是否交易。甲對自己所有的A物品的價值評價為100，乙對其所有的B物品的價值評價為80，但是有可能A在乙的手中效用為120，B在甲的手中效用為110，通過交易（交易成本很低的情況下）A和B的總效用將由原來的180增加到230，所以意思自治同樣是效率所要求的法律原則［14］。再如緊急避險等排除刑事責(zé)任的制度，它比較成功地證明了不同價值的權(quán)利取舍要符合效率標(biāo)準。一個人因延續(xù)生命而在沒有其他辦法的條件下?lián)屃松痰甑氖澄?，他并不因暴力侵犯財產(chǎn)權(quán)而被判搶奪罪，原因是這種搶奪是有效率的，生命權(quán)的價值顯然大于財產(chǎn)權(quán)，進而也是正義的。但是作為緊急避險的構(gòu)成要件之一就是：必須沒有超過必要限度。這種限度取決于危害的消除，在危害消除所必須損失的財產(chǎn)外，再增加任何損失都是無效率的，進而也是刑法所否定的。這種無效率行為在刑法上稱為避險過當(dāng)行為，仍然構(gòu)成搶奪罪。同樣的理由可以分析正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)問題。由是我們的結(jié)論就是，現(xiàn)行的一些法律原則和制度同時體現(xiàn)了正義和效率。

4.效用關(guān)懷下的法的價值沖突之解決。關(guān)于法的價值沖突問題，關(guān)鍵在于對效率內(nèi)容的理解上，即究竟法經(jīng)濟分析追求的效率和最大化到底指的是什么效率的最大化。筆者認為，法經(jīng)濟分析追求的是法的“效用”的最大化，它涉及客觀效用最大化和主觀效用最大化兩個方面。客觀效用指的是物對人們滿足的本身具有的性質(zhì)，而主觀效用是指人們對物能夠滿足主體需要的認識，二者在現(xiàn)實中是有差距的。人們在交易中所體現(xiàn)的效用最大化追求往往是主觀的，體現(xiàn)的是我所認為的物對我的特定滿足的意義。用效用概念揭示物的價值在一定程度上要比勞動價值論更優(yōu)越。例如，根據(jù)勞動價值論，某物可能因折舊經(jīng)過一段時間價值變?yōu)榱?，而這并不能揭示它在舊貨市場交易的現(xiàn)象。另外，同一個物的主觀效用會因不同主體的不同需要呈現(xiàn)量的不同。糧食對農(nóng)民的效用和釀酒企業(yè)的效用是不同的，只有后者的效用大于前者，糧食才會向更高效用者——釀酒企業(yè)——手中轉(zhuǎn)移，美酒才可以被釀造出來?！坝捎谛в么笮∪Q于個人的判斷，因而除非給出特殊的假定，否則，效用是不能在不同的人之間進行比較的。”［15］

如果效用觀念可以被接受的話，效用與其他價值的關(guān)系就迎刃而解，因為其他價值將處于效用的關(guān)懷之下。所謂好的法律，既可以是實現(xiàn)秩序的法律、保護自由的法律，也可以是追求公平正義的法律抑或是它們的綜合，歸根結(jié)底要看特定時空條件什么樣的法律價值符合人們對法的效用的具體需要。如果人們認為正義價值對當(dāng)時社會而言尤為有效用，那么追求正義也是符合效用標(biāo)準的。

（三）關(guān)于其他方面的批判的回應(yīng)

至于批評者認為量化存在困難，筆者總體觀點是任何學(xué)科在發(fā)展階段都會存在困難，但這并不意味著不可能實現(xiàn)，它有賴于法經(jīng)濟學(xué)經(jīng)濟分析技術(shù)的革新與發(fā)展。況且現(xiàn)在的法經(jīng)濟分析成就已經(jīng)量化了很多在先前看來不可能量化的抽象概念，所以針對這一技術(shù)性問題要以一種發(fā)展的眼光來看待。至于對法經(jīng)濟分析忽視非法律合作機制的批判，正如前文指出，自法的博弈分析出現(xiàn)，這一情況有所改觀，隨著人們對博弈論工具認識和利用的加深，對非法律合作機制的分析將成為法經(jīng)濟分析理論的重大革新與補充。博弈論認為習(xí)慣、風(fēng)俗和倫理道德等是引導(dǎo)人們走出囚徒困境的有效方法，正因為它們標(biāo)準不一以及不具有穩(wěn)定性和保障性，才需要另一種規(guī)范——國家法律——的介入。所以非法律合作機制的發(fā)揮有賴于它對當(dāng)事人具有同一標(biāo)準和有保障性［16］。博弈論對傳統(tǒng)經(jīng)濟分析缺陷的彌補使得它在法律分析上具有更多優(yōu)勢，“法律博弈論正在成為法律經(jīng)濟學(xué)的主導(dǎo)分析范式”［17］。至于對法經(jīng)濟分析的經(jīng)驗主義態(tài)度，改良有余、構(gòu)建不足的批判，關(guān)鍵是他們沒有認識到經(jīng)驗主義改良對法律體系完善的巨大作用。當(dāng)一個法律體系被理性構(gòu)建起來，它可能是粗糙的，不完美的，因為它沒有對法在社會中的運行效果給予充分的關(guān)注，經(jīng)驗主義的研究方法正好彌補了理性構(gòu)建的缺陷，為法律體系的完善提供了充分的事實根據(jù)。事實上，從法律理論歷史發(fā)展角度來看，無論是理性構(gòu)建還是經(jīng)驗主義都對法律理論做出了巨大貢獻，前者可以總結(jié)為柏拉圖—斯多噶—笛卡爾—盧梭理性主義一線，后者可以歸納為亞里士多德—伊壁鳩魯—經(jīng)院哲學(xué)唯名論—洛克經(jīng)驗主義一線。無論是向理性訴求終極答案，還是在歷史中搜尋人類智慧，都無可厚非。從理性與經(jīng)驗的論戰(zhàn)來看，沒有人知道哪種主義更好，結(jié)果必然是二者的融合，共同在法學(xué)領(lǐng)域發(fā)揮作用?！胺▽W(xué)家們定出各種法律假說，即關(guān)于一定時間和地點的文明社會的關(guān)系和行為的各種假設(shè)，并且用這種方法為法律推理得出各種權(quán)威性的出發(fā)點。經(jīng)驗在這個基礎(chǔ)上由理性所發(fā)展，而理性則受到經(jīng)驗的考驗?！保?3］也正是基于這樣的態(tài)度，法經(jīng)濟分析將是一個開放的學(xué)科體系，任何能夠接受效率檢驗的法律現(xiàn)象都將進入它的視野。另外，經(jīng)濟學(xué)對法律的分析只是從效率角度得出的參考結(jié)論，而不是取代其他學(xué)科貢獻的唯一結(jié)論，同時也并不小視傳統(tǒng)法學(xué)的理論價值，也絲毫沒有意欲侵占其他學(xué)科的目的，對此法學(xué)等其他學(xué)科大可不必杞人憂天?！八?，只要不把經(jīng)濟學(xué)作為惟一的評價原則而誤用，而是理智運用它，就能使學(xué)生揭開修辭學(xué)帷幕，抓住躲在法律問題背后的真正價值問題?！保?8］

四、結(jié)語

法經(jīng)濟分析是揭示法律現(xiàn)象的方法之一，這種方法有其局限性，并足以證明它是失敗的。不過，法經(jīng)濟分析的發(fā)展正在彌補自身的局限性，使之更好地分析法律現(xiàn)象。學(xué)科之間應(yīng)該放棄門戶之見，抓住方法的共通性，取長補短，完善自身。

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